Besteue­rung von Still­hal­ter­prä­mi­en

Bei Opti­ons­ge­schäf­ten führt der im Rah­men des Basis­ge­schäfts gezahl­te Bar­aus­gleich vor Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er sowohl beim Still­hal­ter als auch beim Opti­ons­in­ha­ber zu Ein­künf­ten aus Ter­min­ge­schäf­ten nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. Der Bar­aus­gleich ist beim Still­hal­ter auch nach Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er als Ver­lust aus einem Ter­min­ge­schäft nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG abzugs­fä­hig 1.

Besteue­rung von Still­hal­ter­prä­mi­en

Zahlt der Still­hal­ter bei einem Opti­ons­ge­schäft einen Bar­aus­gleich, führt dies zu einem steu­er­lich zu berück­sich­ti­gen­den Ver­lust.

Im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Urteils­fall hat­te der Anle­ger vor und nach der Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er am 1.01.2009 Ver­kaufs- und Kauf­op­tio­nen auf den Dow Jones Euro-Sto­xx-50-Index ein­ge­räumt. Für die Über­nah­me der Ver­pflich­tung, zum Ende der Lauf­zeit der Opti­on die Dif­fe­renz zwi­schen dem tat­säch­li­chen Schluss­ab­rech­nungs­preis und dem Basis­wert aus­zu­glei­chen, erhielt er eine Still­hal­ter­prä­mie. Die­se unter­lag vor der Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er der Besteue­rung nach § 22 Nr. 3 EStG und wird seit dem 1.01.2009 gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG besteu­ert. Die steu­er­li­che Berück­sich­ti­gung des vom Anle­ger nach End­fäl­lig­keit der Optio­nen gezahl­ten Bar­aus­gleichs lehn­te das Finanz­amt ab.

Die hier­ge­gen erho­be­ne Kla­ge hat­te zunächst vor dem Nie­der­säch­si­schen Finanz­ge­richt Erfolg 2, Dage­gen gab der Bun­des­fi­nanz­hof der Revi­si­on des Finanz­amt statt und wies die Kla­ge ab:

Zwar ist der Bar­aus­gleich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Finanz­ver­wal­tung sowohl vor als auch nach Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er als Ver­lust des Still­hal­ters aus einem Ter­min­ge­schäft steu­er­lich zu berück­sich­ti­gen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts kön­nen jedoch Ver­lus­te aus dem Bar­aus­gleich für Optio­nen, die vor der Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er ein­ge­räumt wur­den und unter die Rege­lung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG in der bis zum 31.12 2008 gel­ten­den Fas­sung fal­len, nur mit posi­ti­ven Ein­künf­ten i.S. des § 23 EStG und mit Kapi­tal­erträ­gen i.S. des § 20 Abs. 1 EStG ver­rech­net wer­den. Da die Anle­ger kei­ne der­ar­ti­gen Ein­künf­te erzielt hat­ten, war die Kla­ge man­gels Ver­rech­nungs­mög­lich­keit inso­weit unbe­grün­det. Dage­gen kön­nen Ver­lus­te des Still­hal­ters, die unter die Neu­re­ge­lung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG fal­len auch mit posi­ti­ven Kapi­tal­ein­künf­ten i.S. des § 20 Abs. 1 EStG ver­rech­net wer­den. Inso­weit hat­te die Kla­ge Erfolg, da die Anle­ger im Streit­jahr der­ar­ti­ge Ein­künf­te erzielt hat­ten. Der Bun­des­fi­nanz­hof sieht die­se Ungleich­be­hand­lung auf­grund des grund­le­gen­den Sys­tem­wech­sels als ver­fas­sungs­recht­lich gerecht­fer­tigt an.

Der vom Anle­ger bei End­fäl­lig­keit des Opti­ons­ge­schäfts 1 gezahl­te Bar­aus­gleich in Höhe von 165.791 EUR ist gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG in der bis zum 31.12 2008 gel­ten­den Fas­sung (a.F.) als Ver­lust aus einem pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft steu­er­lich zu berück­sich­ti­gen. Der Ver­lust ist gemäß §§ 23 Abs. 3 Satz 9, 20 Abs. 6 Satz 1 EStG mit den Ein­künf­ten der Anle­ger aus § 20 Abs. 2 EStG zu ver­rech­nen. Der vom Anle­ger bei End­fäl­lig­keit des Opti­ons­ge­schäfts 2 gezahl­te Bar­aus­gleich in Höhe von 19.299 EUR ist als Ver­lust aus einem Ter­min­ge­schäft gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 5 EStG steu­er­lich zu berück­sich­ti­gen. Der Ver­lust ist gemäß § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG mit den Ein­künf­ten der Anle­ger aus § 20 Abs. 1 EStG zu ver­rech­nen.

Der Bar­aus­gleich aus der Opti­on 1 in Höhe von 165.791 EUR ist nach § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. als Ver­lust aus einem Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft steu­er­lich zu berück­sich­ti­gen. Für eine ana­lo­ge Anwen­dung des mit der Abgel­tungs­teu­er ein­ge­führ­ten § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG ist man­gels einer Rege­lungs­lü­cke ‑ent­ge­gen der Rechts­an­sicht des Finanz­ge­richt- kein Raum.

Nach § 52a Abs. 11 Satz 6 EStG i.d.F. des Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­set­zes (UntS­tRefG) 2008 vom 14.08.2007 ist § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. wei­ter­hin auf Ter­min­ge­schäf­te anzu­wen­den, bei denen der Erwerb des Rechts auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil nach dem 31.12 1998 und vor dem 1.01.2009 erfolgt ist. Der Anle­ger hat die Opti­on 1 am 19.12 2008 gewährt, so dass nach der Über­gangs­re­ge­lung § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. anwend­bar ist.

Wie der Bun­des­fi­nanz­hof bereits in sei­nen Urtei­len vom 13.02.2008 3; vom 11.02.2014 4; vom 12.07.2016 5 und in sei­nem Beschluss vom 25.05.2010 6 aus­ge­führt hat, zählt der Ver­lust des Still­hal­ters, der durch einen Bar­aus­gleich im Basis­ge­schäft ent­steht, seit der Ein­füh­rung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. durch das Steu­er­ent­las­tungs­ge­setz 1999/​2000/​2002 vom 24.03.1999 7 nicht mehr zur nicht steu­er­ba­ren Ver­mö­gens­ebe­ne. Unter das Ter­min­ge­schäft fällt auch der Bar­aus­gleich, so dass die­ser im Rah­men der Ein­kunfts­art des § 22 Nr. 2 EStG (pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te § 23 Abs. 1 EStG) steu­er­lich zu berück­sich­ti­gen ist 8.

Aus dem Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 11.10.2010 9, mit dem der BFH, Beschluss in BFH/​NV 2010, 1627 auf­ge­ho­ben wur­de, folgt nichts ande­res. Die dor­ti­gen Aus­füh­run­gen beru­hen auf den Beson­der­hei­ten eines Eil­ver­fah­rens und bezie­hen sich auf die im Aus­set­zungs­ver­fah­ren gebo­te­ne Gewähr­leis­tung eines effek­ti­ven Rechts­schut­zes. Sie tref­fen kei­ne Aus­sa­ge zu der vor­lie­gen­den Streit­fra­ge 10.

An die­ser Recht­spre­chung hält der Bun­des­fi­nanz­hof auch im vor­lie­gen­den Fall fest.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG a.F. sind pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te "Ter­min­ge­schäf­te, durch die der Steu­er­pflich­ti­ge einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­vor­teil oder Vor­teil erlangt, sofern der Zeit­raum zwi­schen Erwerb und Been­di­gung des Rechts auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil nicht mehr als ein Jahr beträgt". Aus­lö­sen­des Moment für die Besteue­rung ist die Durch­füh­rung des Basis­ge­schäfts oder des Dif­fe­renz­aus­gleichs inner­halb der vom Gesetz vor­ge­ge­be­nen Ver­äu­ße­rungs­frist 11. Hier­un­ter fällt nach herr­schen­der Auf­fas­sung auch der von dem Still­hal­ter gezahl­te Bar­aus­gleich. Die­ser Bar­aus­gleich ist der Dif­fe­renz­aus­gleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. Das Gesetz erfasst mit dem Bar­aus­gleich nicht nur eine posi­ti­ve Dif­fe­renz, son­dern fol­ge­rich­tig auch eine nega­ti­ve Dif­fe­renz als Ver­lust. Vor­teil ist danach auch der Nach­teil, soweit er auf dem Basis­ge­schäft beruht 12.

Zwar wird in der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs auch dar­auf ver­wie­sen, dass § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. ledig­lich Optio­nen betrifft, die der Berech­tig­te erwirbt, nicht aber sol­che, die er ein­räumt 13. Die­se Aus­sa­ge bezieht sich jedoch allein auf die Besteue­rung der Still­hal­ter­prä­mie, die nach der Rechts­la­ge vor der Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er unter den Tat­be­stand des § 22 Nr. 3 EStG a.F. fiel. Die Still­hal­ter­prä­mie ist kein Geld­be­trag i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F., weil sie sich nicht durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimmt. Es han­delt sich um die Gegen­leis­tung für eine wirt­schaft­lich und recht­lich selb­stän­di­ge Leis­tung, näm­lich für die vom Still­hal­ter ver­trag­lich ein­ge­gan­ge­ne Bin­dung und das damit ver­bun­de­ne Risi­ko, aus der Opti­on in Anspruch genom­men zu wer­den 14. Davon getrennt zu betrach­ten ist die Besteue­rung des Basis­ge­schäfts bzw. des Dif­fe­renz­aus­gleichs, da bei der Besteue­rung eines Opti­ons­ge­schäfts zwi­schen Eröff­nungs­ge­schäft, Basis­ge­schäft und Gegen- bzw. Glatt­stel­lungs­ge­schäft zu tren­nen ist 15. Soweit der BFH mit sei­nen Urtei­len jeweils vom 12.01.2016 16 sei­ne Recht­spre­chung dahin­ge­hend geän­dert hat, dass beim Opti­ons­in­ha­ber die Anschaf­fung der Opti­on und der Aus­gang des Opti­ons­ge­schäfts (Eröff­nungs- und Basis­ge­schäft) bei der gebo­te­nen wirt­schaft­li­chen Betrach­tungs­wei­se grund­sätz­lich als Ein­heit betrach­tet wer­den müs­sen, gilt dies nur für die ver­än­der­te Geset­zes­la­ge durch das UntS­tRefG 2008 und ist auf die Besteue­rung des Still­hal­ters vor Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er nicht zu über­tra­gen.

Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG a.F. ist "Gewinn oder Ver­lust bei einem Ter­min­ge­schäft nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 […] der Dif­fe­renz­aus­gleich oder der durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­te Geld­be­trag oder Vor­teil abzüg­lich der Wer­bungs­kos­ten". Hier­un­ter fällt auch der nega­ti­ve Dif­fe­renz­aus­gleich als Ver­lust. Auch ein sol­cher kann bei einem Ter­min­ge­schäft "erlangt" wer­den 17.

Die steu­er­li­che Erfas­sung eines nega­ti­ven Dif­fe­renz­aus­gleichs des Still­hal­ters ist auch aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den gebo­ten. Sie ent­spricht dem Gebot der Fol­ge­rich­tig­keit und Aus­rich­tung der Steu­er­last am Prin­zip der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit gemäß Art. 3 Abs. 1 des Grund­ge­set­zes 18. Die Leis­tungs­fä­hig­keit des Still­hal­ters ist um den Bar­aus­gleich gemin­dert. Der Bar­aus­gleich ist danach als Ver­lust eben­so steu­er­lich zu berück­sich­ti­gen wie die als posi­ti­ve Ein­künf­te an den Still­hal­ter gezahl­te Prä­mie, die vor der Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er gemäß § 22 Nr. 3 EStG a.F. der Besteue­rung unter­lag 19.

Die Aus­übung der Opti­on 1 erfolg­te am 19.06.2009 und damit inner­halb der Spe­ku­la­ti­ons­frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. von einem Jahr. Danach ist der vom Anle­ger im Streit­jahr gezahl­te Bar­aus­gleich für die Opti­on 1 in Höhe von 165.791 EUR als Ver­lust aus einem pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft nach § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 5 EStG a.F. steu­er­lich zu berück­sich­ti­gen.

Der Ver­lust aus der Opti­on 1 ist jedoch ‑ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Finanz­ge­richt- nicht mit den Kapi­tal­erträ­gen des Anle­gers i.S. des § 20 Abs. 1 EStG zu ver­rech­nen. Der unter die Rege­lung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. fal­len­de Alt­ver­lust kann gemäß §§ 23 Abs. 3 Satz 9, 20 Abs. 6 Satz 1 EStG nur mit posi­ti­ven Ein­künf­ten der Anle­ger i.S. des § 20 Abs. 2 EStG in Höhe von jeweils 6 EUR aus­ge­gli­chen wer­den. Der dar­über hin­aus gehen­de Kla­ge­an­trag ist abzu­wei­sen.

Ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten dür­fen nach § 23 Abs. 3 Satz 7 EStG nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steu­er­pflich­ti­ge im glei­chen Kalen­der­jahr aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten erzielt, aus­ge­gli­chen wer­den. Die­se Ver­lust­ver­rech­nungs­mög­lich­keit ist im Streit­fall nicht gege­ben, da die Anle­ger im Streit­jahr kei­ne posi­ti­ven Ein­künf­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten i.S. des § 23 EStG erzielt haben.

Für sog. Alt­ver­lus­te aus Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten, auf die § 23 EStG a.F. anzu­wen­den ist, hat der Gesetz­ge­ber eine zusätz­li­che Ver­lust­ver­rech­nungs­mög­lich­keit geschaf­fen. Nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG kann ein Ver­lust aus einem Ter­min­ge­schäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. abwei­chend von Satz 7 der Vor­schrift auch mit Ein­künf­ten aus § 20 Abs. 2 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 ver­rech­net wer­den. Gemäß § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG sind ver­blei­ben­de posi­ti­ve Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen nach der Ver­rech­nung i.S. des § 43a Abs. 3 EStG zunächst mit Ver­lus­ten aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nach Maß­ga­be des § 23 Abs. 3 Satz 9 und 10 EStG zu ver­rech­nen. Der Alt­ver­lust des Anle­gers aus der Opti­on 1 ist somit mit sei­nen posi­ti­ven Ein­künf­ten i.S. des § 20 Abs. 2 EStG in Höhe von 6 EUR zu ver­rech­nen.

Die erwei­ter­te Ver­lust­ver­rech­nung nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG bezieht sich ihrem ein­deu­ti­gen Wort­laut und ihrem Zweck nach nicht auf posi­ti­ve Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen i.S. von § 20 Abs. 1 EStG. Denn durch die Über­gangs­re­ge­lung soll­te die bestehen­de Ver­lust­ver­rech­nung inner­halb der ursprüng­lich sel­ben Ein­kunfts­quel­le nur bei­be­hal­ten, nicht hin­ge­gen auf ande­re Ein­kunfts­quel­len erwei­tert wer­den. Ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nach § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 EStG a.F. waren auch vor Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er nur inner­halb des Ver­lust­ver­rech­nungs­krei­ses des § 23 EStG a.F. und nicht mit Ein­künf­ten nach § 20 Abs. 1 EStG a.F. ver­re­chen­bar.

Die Alt­ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten wer­den dadurch zwar schlech­ter behan­delt als Neu­ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten, die auch mit posi­ti­ven Ein­künf­ten aus § 20 Abs. 1 EStG ver­rech­net wer­den kön­nen. Der Bun­des­fi­nanz­hof sieht die Fort­gel­tung der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung für Alt­ver­lus­te jedoch vor dem Hin­ter­grund des wei­ten Gestal­tungs­spiel­rau­mes des Gesetz­ge­bers bei der gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung des Über­gangs von der Besteue­rung der Ter­min­ge­schäf­te als pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te zur Besteue­rung als Kapi­tal­ein­künf­te nach der Abgel­tungs­teu­er als gerecht­fer­tigt an 20. Zum einen führt die für den Über­gangs­zeit­raum gel­ten­de erwei­ter­te Ver­lust­ver­rech­nung für Alt­ver­lus­te aus § 23 EStG a.F. zu einer Bes­ser­stel­lung gegen­über der alten Rechts­la­ge, da sie mit allen posi­ti­ven Ein­künf­ten aus § 20 Abs. 2 EStG ver­rech­net wer­den kön­nen und nicht nur mit sol­chen, die vor Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er unter § 23 EStG a.F. fie­len. Zum ande­ren ver­folg­te der Gesetz­ge­ber mit den Über­gangs­vor­schrif­ten das legi­ti­me Ziel, Ände­run­gen im Bereich der Ein­künf­te aus Ter­min­ge­schäf­ten und damit ins­ge­samt den Sys­tem­wech­sel zur Abgel­tungs­teu­er erst zum 1.01.2009 in Kraft tre­ten zu las­sen. Im Ergeb­nis soll­ten alle Ter­min­ge­schäf­te, bei denen die Anschaf­fung vor dem 1.01.2009 erfolgt war, noch nach der alten Rechts­la­ge besteu­ert wer­den 21. Die­ses Ver­ein­fa­chungs­ziel lie­fert einen trag­fä­hi­gen Sach­grund für die unglei­che Ver­lust­ver­rech­nung von Alt­ver­lus­ten.

Inner­halb des beson­de­ren Ver­lust­ver­rech­nungs­krei­ses des § 23 EStG ist auch eine Ver­lust­ver­rech­nung zwi­schen Ehe­gat­ten zuläs­sig 22. Danach sind die Alt­ver­lus­te des Anle­gers aus der Opti­on 1 auch mit den posi­ti­ven Ein­künf­ten der Anle­ge­rin aus § 20 Abs. 2 EStG in Höhe von 6 EUR zu ver­rech­nen.

Auch der Bar­aus­gleich aus der Opti­on 2 in Höhe von 19.299 EUR ist als Ver­lust aus einem Ter­min­ge­schäft steu­er­lich zu berück­sich­ti­gen. Er fällt unter die Rege­lung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Finanz­ge­richt ist für eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG man­gels einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke kein Raum.

Gemäß § 52a Abs. 10 Satz 3 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 ist § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG erst­mals auf Gewin­ne aus Ter­min­ge­schäf­ten anzu­wen­den, bei denen der Rechts­er­werb nach dem 31.12 2008 erfolgt ist. Vor­lie­gend hat der Anle­ger die Opti­on 2 ‑und damit den Erwerb des Rechts- im April 2009 ein­ge­räumt. Der Bar­aus­gleich fällt danach in den Anwen­dungs­be­reich der Neu­re­ge­lung.

§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG regelt neben § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG die Besteue­rung der Wert­zu­wäch­se aus Ter­min­ge­schäf­ten 23. Der Wort­laut der Vor­schrift ent­spricht im Wesent­li­chen der Rege­lung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 1. Halb­satz EStG a.F. Nach der Neu­re­ge­lung gehört zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen auch "der Gewinn bei Ter­min­ge­schäf­ten, durch die der Steu­er­pflich­ti­ge einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil erlangt". Zu den Ter­min­ge­schäf­ten gehö­ren ‑wie bereits aus­ge­führt- auch die Opti­ons­ge­schäf­te. Auch ein nega­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich kann vom Still­hal­ter bei der Durch­füh­rung eines Ter­min­ge­schäfts i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG "erlangt" wer­den. Gewinn bei einem Ter­min­ge­schäft ist gemäß § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG der Dif­fe­renz­aus­gleich oder der durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­te Geld­be­trag oder Vor­teil abzüg­lich der Auf­wen­dun­gen, die im unmit­tel­ba­ren sach­li­chen Zusam­men­hang mit dem Ter­min­ge­schäft ste­hen. Gewinn kann danach auch nega­tiv ein Ver­lust sein 24. Dies ist auch aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den gebo­ten. Der vom Still­hal­ter gezahl­te Bar­aus­gleich ist danach auch nach der Neu­re­ge­lung der Ter­min­ge­schäf­te durch das UntS­tRefG 2008 als Ver­lust bei einem Ter­min­ge­schäft gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG steu­er­lich zu berück­sich­ti­gen 25.

Hier­für spricht auch, dass es nach dem Wort­laut der Neu­re­ge­lung aus­reicht, dass der Gewinn "bei" einem Ter­min­ge­schäft erzielt wird. Die Neu­re­ge­lung ist danach wei­ter gefasst als der Besteue­rungs­tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 1. Halb­satz EStG a.F. Dies ent­spricht dem Wil­len des Gesetz­ge­bers, den Anwen­dungs­be­reich des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG gegen­über der Vor­gän­ger­re­ge­lung zu erwei­tern 26. Ein der Berück­sich­ti­gung des Bar­aus­gleichs ent­ge­gen­ste­hen­der Wil­le des Gesetz­ge­bers lässt sich der Geset­zes­be­grün­dung dage­gen nicht ent­neh­men.

Dem steht auch die Ände­rung der Recht­spre­chung des BFH, dass nach der Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er bei dem Opti­ons­in­ha­ber die Anschaf­fung der Opti­on und der Aus­gang des Opti­ons­ge­schäfts (Eröff­nungs- und Basis­ge­schäft) bei der gebo­te­nen wirt­schaft­li­chen Betrach­tungs­wei­se grund­sätz­lich als Ein­heit betrach­tet wer­den müs­sen 27, nicht ent­ge­gen. Für die Besteue­rung des Still­hal­ters ord­net das Gesetz eine "getrenn­te" Besteue­rung der Still­hal­ter­prä­mie und der Glatt­stel­lungs­ge­schäf­te in § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG an, ohne dort den Bar­aus­gleich zu regeln. Die­ser fällt unter die Rege­lung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG.

Der unter § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG fal­len­de Ver­lust des Anle­gers aus der Opti­on 2 in Höhe von 19.299 EUR kann gemäß § 20 Abs. 6 EStG mit den posi­ti­ven Ein­künf­ten aus § 20 Abs. 1 EStG ver­rech­net wer­den. Das Wer­bungs­kos­ten­ab­zugs­ver­bot des § 20 Abs. 9 EStG greift nicht 28.

Auch die Rege­lung des § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG steht der Ver­lust­ver­rech­nung nicht ent­ge­gen. Die Vor­schrift, nach der Ver­lus­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen, die der Kapi­tal­ertrag­steu­er unter­lie­gen, nur ver­rech­net wer­den dür­fen, wenn eine Beschei­ni­gung der aus­zah­len­den Stel­le i.S. des § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG vor­liegt, dient der Ver­hin­de­rung eines dop­pel­ten Ver­lust­ab­zugs 29. Eine sol­che Gefahr ist im vor­lie­gen­den Fall nicht gege­ben. Die aus­zah­len­de Stel­le ist auf­grund der von der Finanz­ver­wal­tung geäu­ßer­ten Ver­wal­tungs­auf­fas­sung davon aus­ge­gan­gen, dass der vom Still­hal­ter geleis­te­te Bar­aus­gleich ein­kom­men­steu­er­recht­lich unbe­acht­lich ist 30. Es ist daher aus­ge­schlos­sen, dass der Ver­lust aus dem vom Anle­ger geleis­te­ten Bar­aus­gleich dop­pelt berück­sich­tigt wur­de. Es wäre rei­ner For­ma­lis­mus, in die­sem Fall für die Ver­lust­ver­rech­nung eine Beschei­ni­gung i.S. des § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG zu ver­lan­gen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 20. Okto­ber 2016 – VIII R 55/​13

  1. ent­ge­gen BMF, Schrei­ben vom 09.10.2012 – IV C 1‑S 2252/​10/​10013, BSt­Bl I 2012, 953, zuletzt geän­dert durch BMF, Schrei­ben vom 18.01.2016 – IV C 1‑S 2252/08/10004:017, 2015/​0468306, BSt­Bl I 2016, 85, Rz 26 und 34[][]
  2. Nds. FG, Urteil vom 28.08.2013 – 2 K 35/​13[]
  3. BFH, Urteil vom 13.02.2008 – IX R 68/​07, BFHE 220, 436, BSt­Bl II 2008, 522, unter II. 1.c[]
  4. BFH, Urteil vom 11.02.2014 – IX R 10/​12, BFH/​NV 2014, 1020, unter II. 2.c bb[]
  5. BFH, Urteil vom 12.07.2016 – IX R 11/​14, unter II. 3.b[]
  6. BFH, Beschluss vom 25.05.2010 – IX B 179/​09, BFH/​NV 2010, 1627, unter II. 2.a[]
  7. BGBl I 1999, 402[]
  8. eben­so: Blümich/​Glenk, § 23 EStG Rz 73; Jachmann/​Lindenberg in Lade­mann, EStG, § 20 EStG Rz 511; von Beckerath in Kirch­hof, EStG, 15. Aufl., § 20 Rz 116a; Aigner/​Balbinot, DStR 2015, 198 f.; Helios/​Philipp, Finanz-Rund­schau 2010, 1053 f.; Hahne/​Krause, BB 2008, 1101 f.[]
  9. BVerfG, Beschluss vom 11.10.2010 – 2 BvR 1710/​10, HFR 2011, 89[]
  10. so auch BFH, Urteil in BFH/​NV 2014, 1020, unter II. 2.c bb[]
  11. vgl. BFH, Urteil vom 19.12 2007 – IX R 11/​06, BFHE 219, 574, BSt­Bl II 2008, 519[]
  12. vgl. BFH, Urteil vom 26.09.2012 – IX R 50/​09, BFHE 239, 95, BSt­Bl II 2013, 231, unter II. 2.c[]
  13. vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 11.02.2014 – IX R 46/​12, BFH/​NV 2014, 1025, unter II. 2.b cc; vom 17.04.2007 – IX R 40/​06, BFHE 217, 566, BSt­Bl II 2007, 608[]
  14. BFH, Urteil in BFH/​NV 2014, 1025, unter II. 2.a[]
  15. stän­di­ge Recht­spre­chung zur Rechts­la­ge vor Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er, z.B. BFH, Urtei­le vom 10.02.2015 – IX R 8/​14, BFH/​NV 2015, 830, unter II. 1.a; in BFH/​NV 2014, 1025, unter II. 2.a; in BFH/​NV 2014, 1020, unter II. 2.a; in BFHE 220, 436, BSt­Bl II 2008, 522, unter II. 1.b, m.w.N.[]
  16. BFH, Urtei­le vom 12.01.2016 – IX R 48/​14, BFHE 252, 423, BSt­Bl II 2016, 456; – IX R 49/​14, BFHE 252, 430, BSt­Bl II 2016, 459; und IX R 50/​14, BFHE 252, 436, BSt­Bl II 2016, 462[]
  17. BFH, Urteil in BFHE 239, 95, BSt­Bl II 2013, 231, unter II. 2.c; a.A. FG Ham­burg, Urteil vom 10.06.2016 5 K 185/​13, EFG 2016, 1432[]
  18. vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 – 1 BvL 12/​07, BVerfGE 127, 224, BGBl I 2010, 1766, unter D.III. 1.a und 2.[]
  19. stän­di­ge Recht­spre­chung, zuletzt BFH, Urteil in BFH/​NV 2015, 830[]
  20. vgl. BFH, Urteil vom 03.11.2015 – VIII R 37/​13, BFHE 252, 274, BSt­Bl II 2016, 273[]
  21. vgl. BT-Drs. 16/​4841, S. 73[]
  22. vgl. Schmid­t/We­ber-Grel­let, EStG, 35. Aufl., § 23 Rz 97; Musil in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 23 EStG Rz 320; Blümich/​Glenk, § 23 EStG Rz 235; FG Köln, Urteil vom 20.04.2012 4 K 1027/​09, EFG 2012, 1741; BMF, Schrei­ben vom 05.10.2000 – IV C 3‑S 2256 – 263/​00, BSt­Bl I 2000, 1383, Rz 41[]
  23. s. BT-Drs. 16/​4841, S. 55[]
  24. vgl. BT-Drs. 16/​4841, S. 57[]
  25. Jachmann/​Lindenberg in Lade­mann, a.a.O., § 20 EStG Rz 511; Jochum, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz C/​11 12; D/​3 29; Helios/​Philipp, BB 2010, 95; Aigner/​Balbinot, DStR 2015, 198, 203; Moritz/​Strohm, Der Betrieb 2013, 603, 607; a.A. Finanz­ge­richt Ham­burg, Urteil in EFG 2016, 1432[]
  26. BT-Drs. 16/​4841, S. 55[]
  27. BFH, Urtei­le in BFHE 252, 423, BSt­Bl II 2016, 456; in BFHE 252, 430, BSt­Bl II 2016, 459, und in BFHE 252, 436, BSt­Bl II 2016, 462[]
  28. vgl. BFH, Urteil in BFHE 252, 423, BSt­Bl II 2016, 456; a.A. Finanz­ge­richt Ham­burg, Urteil in EFG 2016, 1432[]
  29. Schmid­t/We­ber-Grel­let, a.a.O., § 20 Rz 190[]
  30. BMF, Schrei­ben vom 22.12 2009 – IV C 1‑S 2252/​08/​10004, BSt­Bl I 2010, 94, Rz 26 und 34, zuletzt geän­dert durch BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2012, 953[]