Das an Ande­re gezahl­te Kin­der­geld und die Ver­gleichs­be­rech­nung nach § 31 EStG

In die Ver­gleichs­be­rech­nung nach § 31 Satz 4 EStG wird der Anspruch auf Kin­der­geld auch dann ein­be­zo­gen, wenn das Kin­der­geld an den ande­ren Berech­tig­ten aus­ge­zahlt wird und der Steu­er­pflich­ti­ge nach § 1612b BGB in Höhe der Hälf­te des Kin­der­gel­des bei sei­ner Bar­un­ter­halts­ver­pflich­tung gegen­über dem Kind ent­las­tet wird.

Das an Ande­re gezahl­te Kin­der­geld und die Ver­gleichs­be­rech­nung nach § 31 EStG

So die Ent­schei­dung des Finanz­ge­richts Ham­burg in dem hier vor­lie­gen­den Fall eines Klä­gers, der die Berück­sich­ti­gung des Kin­der­frei­be­trags sowie des Frei­be­trags für den Betreu­ungs- und Erzie­hungs- oder Aus­bil­dungs­be­darf bei sei­ner Ein­kom­men­steu­er­ver­an­la­gung 2009 begehrt. In sei­ner Ein­kom­men­steu­er­erklä­rung 2009 erklär­te der im Streit­jahr unver­hei­ra­te­te Klä­ger Ein­künf­te aus selb­stän­di­ger Arbeit als … im Sin­ne von § 18 EStG. Er füg­te sei­ner Erklä­rung eine Anla­ge „Kind“ für sei­ne am … 2009 gebo­re­ne Toch­ter A bei, die danach im Haus­halt der Mut­ter in B leb­te. In den Erläu­te­run­gen zum Ein­kom­men­steu­er­be­scheid 2009 vom Beklag­ten heißt es, die Ver­gleichs­be­rech­nung habe erge­ben, dass die gebo­te­ne steu­er­li­che Frei­stel­lung des Exis­tenz­mi­ni­mums des Kin­des durch das aus­ge­zahl­te Kindergeld/​den Anspruch auf Kin­der­geld (ein­schließ­lich „Kin­der­bo­nus“ in Höhe von 100 € pro Kind) bzw. ver­gleich­ba­re Leis­tun­gen bewirkt wor­den sei. Bei der Berech­nung des zu ver­steu­ern­den Ein­kom­mens sei­en daher kei­ne Frei­be­trä­ge für Kin­der berück­sich­tigt wor­den. Der Klä­ger leg­te dage­gen Ein­spruch ein und bean­trag­te Aus­set­zung der Voll­zie­hung. Der Ein­spruch ist zurück­ge­wie­sen wor­den und die Aus­set­zung der Voll­zie­hung wur­de abge­lehnt.

Dar­auf­hin hat der Klä­ger Kla­ge erho­ben. Zur Begrün­dung trägt er im Wesent­li­chen vor, dass das Sor­ge­recht für sei­ne Toch­ter A durch § 1626a BGB der Mut­ter über­tra­gen sei. Durch die­se gegen die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ver­sto­ßen­de und ver­fas­sungs­wid­ri­ge Bestim­mung sei es ihm rechts­wid­rig genom­men, mit sei­ner Toch­ter in einem Haus­halt zusam­men­zu­le­ben. Eine Anrech­nung des an die Mut­ter aus­ge­zahl­ten Kin­der­gel­des gemäß § 1612b BGB a. F. auf die Unter­halts­ver­pflich­tung gegen­über sei­ner Toch­ter fin­de nicht statt. Er erfül­le schon die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen für den Erhalt von Kin­der­geld nicht, des­halb sei die­ses nicht in die Ver­gleichs­be­rech­nung nach § 31 EStG ein­zu­be­zie­hen. § 1612b BGB sei zudem geän­dert wor­den, des­halb gebe es auch kei­ne Anrech­nung des hälf­ti­gen Kin­der­gel­des auf sei­ne Unter­halts­ver­pflich­tung mehr.

Es lie­ge zudem eine sach­grund­lo­se Ungleich­be­hand­lung zwi­schen Steu­er­pflich­ti­gen mit unter­schied­li­chen Grenz­steu­er­sät­zen vor, die gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­sto­ße. Das Getrennt­le­ben von sei­ner Toch­ter sei eine Fol­ge des gegen die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ver­sto­ßen­den und ver­fas­sungs­wid­ri­gen § 1626a BGB. Wenn an die Fol­gen die­ses Ver­sto­ßes auch noch finan­zi­el­le Nach­tei­le ange­knüpft wür­den, sei ein dies­be­züg­li­cher Ver­wal­tungs­akt ver­fas­sungs­wid­rig.

Nach Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts Ham­burg hat der Beklag­te zutref­fend bei der Ver­gleichs­be­rech­nung nach § 31 Satz 4 EStG (sogen. Güns­ti­ger­prü­fung) einen Anspruch des Klä­gers auf das hälf­ti­ge Kin­der­geld für sei­ne Toch­ter A berück­sich­tigt und auf die­ser Grund­la­ge bei der Ein­kom­men­steu­er­ver­an­la­gung die Frei­be­trä­ge nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG nicht ange­setzt, weil der Anspruch auf Kin­der­geld die steu­er­li­che Frei­stel­lung in Höhe des Exis­tenz­mi­ni­mums des Kin­des voll­stän­dig bewirkt.

Nach § 31 Satz 1 EStG wird die steu­er­li­che Frei­stel­lung eines Ein­kom­mens­be­trags in Höhe des Exis­tenz­mi­ni­mums eines Kin­des ein­schließ­lich der Bedar­fe für Betreu­ung und Erzie­hung oder Aus­bil­dung im gesam­ten Ver­an­la­gungs­zeit­raum ent­we­der durch die Frei­be­trä­ge nach § 32 Abs. 6 EStG oder durch das Kin­der­geld nach §§ 62 ff. EStG bewirkt. Soweit das Kin­der­geld dafür nicht erfor­der­lich ist, dient es der För­de­rung der Fami­lie (§ 31 Satz 2 EStG). Bewirkt der Anspruch auf Kin­der­geld für den gesam­ten Ver­an­la­gungs­zeit­raum die nach § 31 Satz 1 EStG gebo­te­ne steu­er­li­che Frei­stel­lung nicht voll­stän­dig und wer­den des­halb bei der Ver­an­la­gung zur Ein­kom­men­steu­er die Frei­be­trä­ge nach § 32 Abs. 6 EStG vom Ein­kom­men abge­zo­gen, erhöht sich die unter Abzug die­ser Frei­be­trä­ge ermit­tel­te tarif­li­che Ein­kom­men­steu­er um den Anspruch auf Kin­der­geld für den gesam­ten Ver­an­la­gungs­zeit­raum; bei nicht zusam­men­ver­an­lag­ten Eltern wird der Kin­der­geld­an­spruch im Umfang des Kin­der­frei­be­trags ange­setzt (§ 31 Satz 4 EStG).

Der Beklag­te geht zu Recht davon aus, dass dem Klä­ger im Streit­jahr ein Kin­der­geld­an­spruch sei­ner Toch­ter A zustand, der gemäß § 31 Satz 4 EStG im Umfang des Kin­der­frei­be­tra­ges nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG und somit zur Hälf­te in die Ver­gleichs­rech­nung ein­zu­be­zie­hen war, ohne dass es dabei dar­auf ankommt, ob und an wen das Kin­der­geld aus­ge­zahlt wor­den ist [1].

Der Klä­ger hat­te – eben­so wie die mit der gemein­sa­men min­der­jäh­ri­gen Toch­ter in B zusam­men­le­ben­de Mut­ter – nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Streit­jahr einen Kin­der­geld­an­spruch für sei­ne Toch­ter A. Nach § 64 Abs. 1 EStG wird aller­dings für jedes Kind nur einem (Anspruchs-)Berechtigten Kin­der­geld aus­ge­zahlt. Bei meh­re­ren Berech­tig­ten wird das Kin­der­geld dem­je­ni­gen gezahlt, der das Kind in sei­nen Haus­halt auf­ge­nom­men hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG), hier der Mut­ter. Durch die­sen Rege­lungs­zu­sam­men­hang kommt zum Aus­druck, dass das am Exis­tenz­mi­ni­mum des Kin­des ori­en­tier­te Kin­der­geld den Eltern grund­sätz­lich zu glei­chen Tei­len zusteht, es aller­dings zur ver­wal­tungs­tech­ni­schen Erleich­te­rung nur einem Eltern­teil aus­ge­zahlt wird [2]. Leben die Eltern getrennt und ist das min­der­jäh­ri­ge Kind – wie im Streit­fall – in den Haus­halt der Mut­ter auf­ge­nom­men, erfüllt die Mut­ter ihre Unter­halts­pflicht durch die Pfle­ge und Erzie­hung des Kin­des (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB), wäh­rend der Vater zum Bar­un­ter­halt ver­pflich­tet ist. Mit der Betreu­ung des Kin­des sowie der Zah­lung des Bar­un­ter­halts erfül­len die Eltern ihre Unter­halts­ver­pflich­tung grund­sätz­lich jeweils in vol­lem Umfang [3]. Da bei­de Eltern zum Unter­halt des Kin­des bei­tra­gen, steht ihnen das Kin­der­geld je zur Hälf­te zu [4].

Dies wird unter­halts­recht­lich durch die zum 01. Janu­ar 2008 in Kraft getre­te­ne Neu­fas­sung des § 1612b BGB der­ge­stalt umge­setzt, dass sich der Bar­be­darf des Kin­des um die Hälf­te des Kin­der­gel­des min­dert, wenn – wie hier – ein Eltern­teil sei­ne Unter­halts­pflicht durch Betreu­ung des Kin­des erfüllt (§ 1612b Abs. 1 Nr. 1 BGB). An die Stel­le der bis­he­ri­gen Anrech­nung des Kin­der­gel­des auf den Bar­un­ter­halts­an­spruch des Kin­des in § 1612b BGB a. F. ist mit der Neu­re­ge­lung der Vor­weg­ab­zug des Kin­der­gel­des vom Bar­un­ter­halts­be­darf des Kin­des getre­ten. Damit hat der Gesetz­ge­ber das Kin­der­geld nicht mehr den Eltern, son­dern den Kin­dern selbst fami­li­en­recht­lich bin­dend und unab­hän­gig vom Außen­ver­hält­nis zwi­schen den Bezugs­be­rech­tig­ten und der Fami­li­en­kas­se zuge­wie­sen. Kin­der­geld wird zwar nach wie vor den Eltern zur Aus­zah­lung gebracht und soll die­se nach wie vor bei der Erfül­lung der jewei­li­gen Unter­halts­pflicht gegen­über dem Kind ent­las­ten. Doch haben Eltern das Kin­der­geld nach § 1612b BGB n. F. als Ein­kom­men des Kin­des zu ver­wen­den und für das Kind ein­zu­set­zen. Da das Kin­der­geld bei­de Eltern­tei­le, also den bar­un­ter­halts­pflich­ti­gen eben­so wie den betreu­en­den Eltern­teil ent­las­ten soll, ist es jeweils zur Hälf­te für den Bar- und den Betreu­ungs­un­ter­halt des Kin­des zu ver­wen­den [3].

Der Bar­un­ter­halts­ver­pflich­te­te hat somit in Höhe der Hälf­te des Kin­der­gel­des weni­ger Bar­un­ter­halt zu leis­ten. Dem Klä­ger kam damit – auch wenn das Kin­der­geld an die Mut­ter aus­ge­zahlt wur­de – die Hälf­te des Kin­der­gel­des zugu­te, weil er inso­weit von sei­ner Unter­halts­ver­pflich­tung ent­las­tet wur­de.

Soweit der Klä­ger vor­trägt, dass eine Anrech­nung des an die Mut­ter aus­ge­zahl­ten Kin­der­gel­des gemäß § 1612b BGB a. F. auf sei­ne Unter­halts­ver­pflich­tung gegen­über der Toch­ter nicht statt­fin­de, trifft dies zu, weil § 1612b BGB a. F. im Streit­jahr nach der obi­gen Dar­le­gung nicht mehr anwend­bar war, son­dern sich die gesetz­ge­be­ri­sche Kon­zep­ti­on geän­dert hat. Sofern er damit zum Aus­druck brin­gen woll­te – was er aller­dings weder hin­rei­chend sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen noch nach­ge­wie­sen hat -, er habe gegen­über sei­ner Toch­ter auf die Anrech­nung des hälf­ti­gen Kin­der­geld­be­tra­ges auf deren Unter­halts­an­spruch ver­zich­tet, wür­de auch ein sol­cher Ver­zicht nicht dazu füh­ren, dass im Rah­men der Ver­gleichs­be­rech­nung nach § 31 Satz 4 EStG der Kin­der­geld­an­spruch nicht zu berück­sich­ti­gen wäre. Von der Grund­re­gel der hälf­ti­gen Zuord­nung des staat­li­chen Kin­der­gel­des abwei­chen­de Ver­ein­ba­run­gen kön­nen bei der ein­kom­men­steu­er­recht­li­chen Güns­ti­ger­prü­fung nicht berück­sich­tigt wer­den [5]. Andern­falls könn­ten die Betei­lig­ten – ent­ge­gen der Ziel­set­zung der steu­er­li­chen Fami­li­en­leis­tungs­aus­gleichs – durch den Ver­zicht des Bar­un­ter­halts­ver­pflich­te­ten auf die Anrech­nung des Kin­der­gel­des eine mehr­fa­che Begüns­ti­gung errei­chen: bei dem bar­un­ter­halts­pflich­ti­gen Eltern­teil wäre der hälf­ti­ge Kin­der­frei­be­trag ohne Anrech­nung des hälf­ti­gen Kin­der­gel­des zu berück­sich­ti­gen, weil es ihm im Ergeb­nis nicht zu Gute gekom­men ist; dem ande­ren Eltern­teil wäre bei der Güns­ti­ger­prü­fung ent­spre­chend das vol­le Kin­der­geld zuzu­rech­nen [6].

Der Umstand, dass die Sor­ge­rechts­re­ge­lung für nicht­ehe­li­che Kin­der nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG unver­ein­bar ist [7] und gegen Art. 14 EMRK ver­stößt [8] führt im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang schon des­halb nicht zu einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Ungleich­be­hand­lung oder einer men­schen­rechts­wid­ri­gen Dis­kri­mi­nie­rung des Klä­gers gegen­über ver­hei­ra­te­ten Vätern, weil § 31 Satz 4 EStG bei der Ver­gleichs­be­rech­nung nicht auf den Fami­li­en­stand und/​oder die Sor­ge­rechts­la­ge abstellt, son­dern auf den Kin­der­geld­an­spruch nach §§ 62, 63 EStG, der eben­falls davon unab­hän­gig ist. Im Übri­gen ist dem Klä­ger – wie oben dar­ge­stellt – über § 1612b Abs. 1 Nr. 1 BGB unter­halts­recht­lich die Hälf­te des Kin­der­gel­des zu Gute gekom­men.

Die unter­schied­li­chen steu­er­li­chen Aus­wir­kun­gen des Fami­li­en­leis­tungs­aus­gleichs gemäß § 31 EStG je nach der Höhe des zu ver­steu­ern­den Ein­kom­men des Steu­er­pflich­ti­gen und des dar­auf nach § 32a EStG anzu­wen­den Steu­er­sat­zes füh­ren nicht zu einer gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­sto­ßen­den Ungleich­be­hand­lung des Klä­gers. Der Gesetz­ge­ber hat die ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ne Ver­scho­nung des Kind beding­ten Exis­tenz­mi­ni­mums durch § 31 EStG im Ein­klang mit ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen in gene­ra­li­sie­ren­der Wei­se der­ge­stalt vor­ge­nom­men, dass die exis­tenz­not­wen­di­gen Min­dest­auf­wen­dun­gen für Kin­des­un­ter­halt bei allen Steu­er­pflich­ti­gen in glei­cher Wei­se durch die Frei­be­trä­ge oder das Kin­der­geld berück­sich­tigt wer­den [9]. Wenn die steu­er­li­che Frei­stel­lung des Exis­tenz­mi­ni­mums des Kin­des durch die Frei­be­trä­ge nach § 32 Abs. 6 EStG bewirkt wird, erhöht sich die tarif­li­che Ein­kom­men­steu­er um den Anspruch auf das Kin­der­geld (§ 31 Satz 4 EStG). Damit wird eine dop­pel­te Berück­sich­ti­gung des Kin­des­exis­tenz­mi­ni­mums ver­mie­den.

Die unter­schied­li­chen steu­er­li­chen Aus­wir­kun­gen, die durch den Ansatz der Frei­be­trä­ge in Abhän­gig­keit von den anzu­wen­den­den Steu­er­sät­zen her­vor­ge­ru­fen wer­den, sind kei­ne beson­de­re Fol­ge des Sys­tems des Fami­li­en­leis­tungs­aus­gleichs, son­dern im Ein­kom­men­steu­er­ta­rif nach § 32a EStG sys­tem­be­dingt ange­legt. § 32a EStG ist indes ver­fas­sungs­ge­mäß. Die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung des Ein­kom­men­steu­er­ta­rifs ist eine poli­ti­sche Ent­schei­dung, die sich weit­ge­hend der rich­ter­li­chen Kon­trol­le ent­zieht [10]. Es ist weder vor­ge­tra­gen wor­den noch ansons­ten erkenn­bar, dass die dem Gesetz­ge­ber inso­weit ver­fas­sungs­recht­lich gezo­ge­nen Gren­zen über­schrit­ten sein könn­ten.

Der Beklag­te hat die Ver­gleichs­be­rech­nung nach § 31 Satz 4 EStG rech­ne­risch zutref­fend vor­ge­nom­men und des­halb die Kin­der­frei­be­trä­ge nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG zu Recht nicht berück­sich­tigt. Bei der Berück­sich­ti­gung der Kin­der­frei­be­trä­ge von ins­ge­samt 2.510 € (antei­lig für 10 Mona­te) ergibt sich bei einem zu ver­steu­ern­den Ein­kom­men von 20.333 € eine fest­zu­set­zen­de Ein­kom­men­steu­er von 2.849 €. Ohne die Berück­sich­ti­gung der Kin­der­frei­be­trä­ge beträgt die Ein­kom­men­steu­er bei einem zu ver­steu­ern­den Ein­kom­men von 22.843 € – wie fest­ge­setzt – 3.548 €. Der Unter­schieds­be­trag beläuft sich somit auf 699 €. Der hälf­ti­ge Kin­der­geld­an­spruch des Klä­gers (ein­schließ­lich der Ein­mal­zah­lung von 100 €) für A beträgt für 10 Mona­te 870 € und ist somit im Ergeb­nis für den Klä­ger um 171 € güns­ti­ger, als die Berück­sich­ti­gung der Kin­der­frei­be­trä­ge.

Finanz­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 4. April 2012 – 2 K 9/​12

  1. vgl. BFH, Beschluss vom 15.12.2006 – VII B 7/​06, BFH/​NV 2007, 908; FG Mün­chen, Urteil vom 04.12.2009 – 1 K 2871/​07, EFG 2011, 63; FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 21.01.2010 – 14 K 2364/​08 E, EFG 2010, 650, Rev. anhän­gig unter BFH V R 59/​10[]
  2. vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.07.2011 – 1 BvR 932/​10, NJW 2011, 3215; BFH, Urteil vom 25.09.2008 – III R 45/​06, BFH/​NV 2009, 556[]
  3. vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.07.2011 – 1 BvR 932/​10, NJW 2011, 3215[][]
  4. vgl. BFH, Urteil vom 25.09.2008 – III R 45/​06, BFH/​NV 2009, 556[]
  5. vgl. BFH, Urteil vom 16.03.2004 – VIII R 86/​98, BStBl II 2005, 461 m. w. N.; Loschel­der, in: Schmidt, EStG, 30. Aufl. 2011, § 31 Rdn. 15[]
  6. vgl. BFH, Urteil vom 16.03.2004 – VIII R 86/​98, BStBl II 2005, 461; vgl. auch BFH, Urteil vom 25.09.2008 – III R 45/​06, BFH/​NV 2009, 556[]
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010 – 1 BvR 420/​09, BVerfGE 127, 132[]
  8. vgl. EGMR, Urteil vom 03.12.2009 – 22028/​04, NJW 2010, 501[]
  9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.10.2009 – 2 BvL 3/​05, BVerfGE 124, 282[]
  10. vgl. Loschel­der, in: Schmidt, EStG 30. Aufl. 2011. § 32a Rdn. 3; BVerfG, Beschluss von 21.06.2006 – 2 BvL 2/​99, BVerfGE 116, 164[]