Das Ermessen bei der Abzweigung von Kindergeld

Bei der Entscheidung über die Abzweigung gemäß § 74 Abs. 1 EStG ist im Regelfall die Abzweigung des Unterschiedsbetrags zwischen den regelmäßigen Unterhaltsleistungen und dem Kindergeld ermessensgerecht. Ausnahmsweise kann aber auch eine hiervon abweichende Bestimmung des Abzweigungsbetrags ermessensgerecht sein.

Das Ermessen bei der Abzweigung von Kindergeld

Wenn der Kindergeldberechtigte Unterhalt leistet, setzt eine sachgerechte Ermessensentscheidung voraus, dass die vom Kindergeldberechtigten erbrachten Unterhaltsleistungen vollständig erfasst und der Höhe nach beziffert werden.

Gemäß § 74 Abs. 1 Sätze 1 und 4 EStG kann das für ein Kind festgesetzte Kindergeld u.a. an die Stelle ausgezahlt werden, die dem Kind Unterhalt gewährt, wenn der Kindergeldberechtigte dem Kind gegenüber seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt.

Diese Voraussetzungen sind im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Streitfall erfüllt: Das Finanzgericht hat festgestellt, dass die Klägerin ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht (vgl. §§ 1601 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuchs) nicht i.S. des § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG nachgekommen ist, weil sie die laufenden Kosten für die Unterbringung ihrer Tochter in der Pflegeeinrichtung -mit Ausnahme des von ihr entrichteten Kostenbeitrags (vgl. dazu § 94 Abs. 2 Satz 1 SGB XII)- nicht getragen hat1.

Da die Voraussetzungen für eine Abzweigung dem Grunde nach vorliegen, hängt die Rechtmäßigkeit des Abzweigungsbescheids davon ab, ob die Entscheidung der Familienkasse über die Abzweigung sachgerechtem Ermessen entspricht.

Die nach § 74 Abs. 1 EStG im Ermessen der Familienkasse stehende Entscheidung, ob und in welcher Höhe das Kindergeld abgezweigt wird, ist gerichtlich nur auf Ermessensfehler überprüfbar (§ 102 FGO). Stellt das Gericht einen Ermessensfehler fest, kann es nicht selbst das Ermessen ausüben, sondern ist darauf beschränkt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Lediglich dann, wenn nur eine Entscheidung ermessensgerecht erscheint (sog. Ermessensreduzierung auf null), ist das Gericht befugt, seine Entscheidung an die Stelle der Ermessensentscheidung der Familienkasse zu setzen2.

Nach § 5 der Abgabenordnung hat die Finanzbehörde das ihr eingeräumte Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Zur Ausübung des Ermessens bei der Abzweigung von Kindergeld für Kinder, die auf Kosten des Sozialleistungsträgers vollstationär untergebracht sind, hat der BFH folgende Grundsätze aufgestellt:

Trägt der Kindergeldberechtigte überhaupt keine Aufwendungen für den Unterhalt des Kindes, soll das gesamte Kindergeld nicht ihm, sondern entweder dem Kind selbst oder demjenigen zugutekommen, der dem Kind tatsächlich Unterhalt gewährt3.

Entstehen dem Kindergeldberechtigten hingegen Unterhaltsaufwendungen mindestens in Höhe des Kindergeldes, ist allein die Auszahlung des vollen Kindergeldes an den Kindergeldberechtigten ermessensgerecht2.

Unterhaltsleistungen, die nicht die Höhe des Kindergeldes erreichen, sind bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen4. Dies gilt auch für regelmäßige geringe Unterhaltsleistungen des Kindergeldberechtigten. Dabei erscheint es in solchen Fällen ermessensgerecht, das Kindergeld abzüglich der Unterhaltsleistungen des Kindergeldberechtigten abzuzweigen, so dass es dem Kindergeldberechtigten in Höhe der von ihm erbrachten Leistungen verbleibt5. In Ausnahmefällen kann aber auch eine hiervon abweichende Bestimmung des Abzweigungsbetrags ermessensgerecht sein.

Eine sachgerechte Ermessensentscheidung setzt voraus, dass die vom Kindergeldberechtigten erbrachten Unterhaltsleistungen vollständig erfasst und der Höhe nach beziffert werden. Erst wenn sich die Höhe der vom Kindergeldberechtigten tatsächlich erbrachten Unterhaltsleistungen nicht mehr -auch nicht durch Schätzung- ermitteln lässt, kann es zulässig sein, diese Leistungen pauschal zu bewerten und das Kindergeld z.B. in hälftiger Höhe abzuzweigen6.

Die Revision ist insoweit begründet, als die Klägerin die Aufhebung des Finanzgericht, Urteils, der Abzweigungsentscheidung und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung begehrt, soweit die Abzweigung ab Juli 2007 den Betrag von 12, 12 EUR monatlich überschreitet. Es liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor, weil die Familienkasse die von der Klägerin erbrachten Unterhaltsleistungen weder im Abzweigungsbescheid noch in der Einspruchsentscheidung vollständig ermittelt und der Höhe nach beziffert hat.

Die Familienkasse ist bei der Ermessensausübung ersichtlich davon ausgegangen, dass die von der Klägerin erbrachten Unterhaltsleistungen die Höhe des Kindergeldes nicht erreichen. So hat die Familienkasse in der Einspruchsentscheidung vom 14.12 2007 ausgeführt, dass die Klägerin ihre Unterhaltspflicht lediglich mit einem Betrag erfülle, der geringer sei als die Höhe des Kindergeldes. Hiervon ausgehend hat es die Familienkasse als zulässig erachtet, die Unterhaltsleistungen pauschal zu berücksichtigen und das Kindergeld in hälftiger Höhe abzuzweigen.

Das Finanzgericht hat sich bei der Überprüfung der Ermessensausübung im Ergebnis von den gleichen Überlegungen leiten lassen. Es hat in seinem Urteil ausgeführt, die Klägerin habe keine Unterhaltsleistungen in Höhe des Kindergeldes erbracht. Auf der Grundlage der bezifferten Angaben der Klägerin ergäben sich für das Jahr 2007 höchstens Unterhaltsleistungen in Höhe von 1.702, 74 EUR. Danach sei eine Abzweigung des Kindergeldes in hälftiger Höhe nicht zu beanstanden. Auch sei es nicht entscheidungserheblich, dass sich der Beigeladene gegen die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Unterhaltsleistungen gewandt habe. Ermessensfehlerhaft sei allein, dass die Familienkasse die Abzweigung nicht bereits ab dem Monat Juli 2007 auf 77 EUR monatlich reduziert habe.

Sowohl die Familienkasse als auch das Finanzgericht haben hierbei nicht hinreichend beachtet, dass eine hälftige Abzweigung in der von ihnen angenommenen Fallkonstellation -die Unterhaltsleistungen des Kindergeldberechtigten erreichen nicht die Höhe des Kindergeldes- nur dann sachgerechtem Ermessen entsprechen kann, wenn sich die Höhe der vom Berechtigten erbrachten Unterhaltsleistungen nicht mehr -auch nicht durch Schätzung- ermitteln lässt. Eine solche Situation hat aber weder die Familienkasse noch das Finanzgericht festgestellt. Das Finanzgericht hat sich in dem Urteil letztendlich mit der Feststellung begnügt, dass -auf Grundlage der Angaben der Klägerin- die Unterhaltsleistungen die Höhe des Kindergeldes nicht erreicht hätten. Wie hoch diese Unterhaltsleistungen tatsächlich waren, hat es jedoch nicht abschließend festgestellt. Allerdings deuten die Ausführungen des Finanzgericht darauf hin, dass sich die Höhe der Unterhaltsleistungen ermitteln lässt.

Beim Erlass eines erneuten Abzweigungsbescheids und bei erneuter Ausübung des Ermessens sind folgende Gesichtspunkte zu beachten:

Vorab erscheint es zweckmäßig, dass die Familienkasse den für die Abzweigung maßgeblichen Zeitraum ermittelt.

Aus Vereinfachungsgründen wäre es nicht zu beanstanden, wenn die Familienkasse der Abzweigungsentscheidung für den Zeitraum Juli 2007 bis Dezember 2007 eine einheitliche Quote zugrunde legt, die sich daraus ergibt, dass die Summe der von der Klägerin im Zeitraum Juli 2007 bis Dezember 2007 getragenen Unterhaltsleistungen in das Verhältnis zu dem (anteiligen) Jahresbetrag des Kindergeldes gesetzt wird (z.B. Summe der Unterhaltsleistungen Juli bis Dezember 2007: 800 EUR; anteiliger Jahresbetrag 6 x 154 EUR = 924 EUR; beim Kindergeldberechtigten verbleiben: 800/924; Abzweigung: 124/924). Diese Methode ließe sich auch auf weitere Zeiträume übertragen.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Abzweigungsentscheidung keine fiktiven Kosten für die Betreuung des Kindes, sondern nur tatsächlich entstandene Aufwendungen berücksichtigt werden können7. Zu den tatsächlich entstandenen Aufwendungen können aber auch anteilige Mietkosten für ein Zimmer gehören, das für das behinderte Kind in der Mietwohnung des Kindergeldberechtigten bereitgehalten wird. Die vollstationäre Unterbringung des behinderten Kindes schließt es nicht aus, dass das behinderte Kind auch im Haushalt des Kindergeldberechtigten betreut wird. Dies setzt jedoch voraus, dass die Aufenthalte in dem bereitgehaltenen Zimmer über reine Besuchszwecke hinausgehen und der Erbringung von Betreuungsleistungen dienen. Sollte der Kindergeldberechtigte hierfür von dritter Seite eine Kostenerstattung erhalten, müsste diese wieder von den Unterhaltsleistungen des Kindergeldberechtigten abgezogen werden.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 3. Juli 2014 – III R 41/12

  1. vgl. BFH, Urteil vom 09.02.2009 – III R 37/07, BFHE 224, 290, BStBl II 2009, 928[]
  2. BFH, Urteil in BFHE 224, 290, BStBl II 2009, 928, m.w.N.[][]
  3. BFH, Urteil vom 15.07.2010 – III R 89/09, BFHE 231, 52, BStBl II 2013, 695[]
  4. BFH, Urteil vom 23.02.2006 – III R 65/04, BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753[]
  5. BFH, Urteil vom 17.11.2004 – VIII R 30/04, BFH/NV 2005, 692[]
  6. vgl. dazu BFH, Urteile in BFHE 224, 290, BStBl II 2009, 928; in BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753[]
  7. BFH, Urteil in BFHE 224, 290, BStBl II 2009, 928[]

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