Das Ermes­sen bei der Abzwei­gung von Kin­der­geld

Bei der Ent­schei­dung über die Abzwei­gung gemäß § 74 Abs. 1 EStG ist im Regel­fall die Abzwei­gung des Unter­schieds­be­trags zwi­schen den regel­mä­ßi­gen Unter­halts­leis­tun­gen und dem Kin­der­geld ermes­sens­ge­recht. Aus­nahms­wei­se kann aber auch eine hier­von abwei­chen­de Bestim­mung des Abzwei­gungs­be­trags ermes­sens­ge­recht sein.

Das Ermes­sen bei der Abzwei­gung von Kin­der­geld

Wenn der Kin­der­geld­be­rech­tig­te Unter­halt leis­tet, setzt eine sach­ge­rech­te Ermes­sens­ent­schei­dung vor­aus, dass die vom Kin­der­geld­be­rech­tig­ten erbrach­ten Unter­halts­leis­tun­gen voll­stän­dig erfasst und der Höhe nach bezif­fert wer­den.

Gemäß § 74 Abs. 1 Sät­ze 1 und 4 EStG kann das für ein Kind fest­ge­setz­te Kin­der­geld u.a. an die Stel­le aus­ge­zahlt wer­den, die dem Kind Unter­halt gewährt, wenn der Kin­der­geld­be­rech­tig­te dem Kind gegen­über sei­ner gesetz­li­chen Unter­halts­pflicht nicht nach­kommt.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall erfüllt: Das Finanz­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Klä­ge­rin ihrer gesetz­li­chen Unter­halts­pflicht (vgl. §§ 1601 ff. des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs) nicht i.S. des § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG nach­ge­kom­men ist, weil sie die lau­fen­den Kos­ten für die Unter­brin­gung ihrer Toch­ter in der Pfle­ge­ein­rich­tung ‑mit Aus­nah­me des von ihr ent­rich­te­ten Kos­ten­bei­trags (vgl. dazu § 94 Abs. 2 Satz 1 SGB XII)- nicht getra­gen hat 1.

Da die Vor­aus­set­zun­gen für eine Abzwei­gung dem Grun­de nach vor­lie­gen, hängt die Recht­mä­ßig­keit des Abzwei­gungs­be­scheids davon ab, ob die Ent­schei­dung der Fami­li­en­kas­se über die Abzwei­gung sach­ge­rech­tem Ermes­sen ent­spricht.

Die nach § 74 Abs. 1 EStG im Ermes­sen der Fami­li­en­kas­se ste­hen­de Ent­schei­dung, ob und in wel­cher Höhe das Kin­der­geld abge­zweigt wird, ist gericht­lich nur auf Ermes­sens­feh­ler über­prüf­bar (§ 102 FGO). Stellt das Gericht einen Ermes­sens­feh­ler fest, kann es nicht selbst das Ermes­sen aus­üben, son­dern ist dar­auf beschränkt, die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung auf­zu­he­ben. Ledig­lich dann, wenn nur eine Ent­schei­dung ermes­sens­ge­recht erscheint (sog. Ermes­sens­re­du­zie­rung auf null), ist das Gericht befugt, sei­ne Ent­schei­dung an die Stel­le der Ermes­sens­ent­schei­dung der Fami­li­en­kas­se zu set­zen 2.

Nach § 5 der Abga­ben­ord­nung hat die Finanz­be­hör­de das ihr ein­ge­räum­te Ermes­sen ent­spre­chend dem Zweck der Ermäch­ti­gung aus­zu­üben und die gesetz­li­chen Gren­zen des Ermes­sens ein­zu­hal­ten. Zur Aus­übung des Ermes­sens bei der Abzwei­gung von Kin­der­geld für Kin­der, die auf Kos­ten des Sozi­al­leis­tungs­trä­gers voll­sta­tio­när unter­ge­bracht sind, hat der BFH fol­gen­de Grund­sät­ze auf­ge­stellt:

Trägt der Kin­der­geld­be­rech­tig­te über­haupt kei­ne Auf­wen­dun­gen für den Unter­halt des Kin­des, soll das gesam­te Kin­der­geld nicht ihm, son­dern ent­we­der dem Kind selbst oder dem­je­ni­gen zugu­te­kom­men, der dem Kind tat­säch­lich Unter­halt gewährt 3.

Ent­ste­hen dem Kin­der­geld­be­rech­tig­ten hin­ge­gen Unter­halts­auf­wen­dun­gen min­des­tens in Höhe des Kin­der­gel­des, ist allein die Aus­zah­lung des vol­len Kin­der­gel­des an den Kin­der­geld­be­rech­tig­ten ermes­sens­ge­recht 2.

Unter­halts­leis­tun­gen, die nicht die Höhe des Kin­der­gel­des errei­chen, sind bei der Ermes­sens­aus­übung zu berück­sich­ti­gen 4. Dies gilt auch für regel­mä­ßi­ge gerin­ge Unter­halts­leis­tun­gen des Kin­der­geld­be­rech­tig­ten. Dabei erscheint es in sol­chen Fäl­len ermes­sens­ge­recht, das Kin­der­geld abzüg­lich der Unter­halts­leis­tun­gen des Kin­der­geld­be­rech­tig­ten abzu­zwei­gen, so dass es dem Kin­der­geld­be­rech­tig­ten in Höhe der von ihm erbrach­ten Leis­tun­gen ver­bleibt 5. In Aus­nah­me­fäl­len kann aber auch eine hier­von abwei­chen­de Bestim­mung des Abzwei­gungs­be­trags ermes­sens­ge­recht sein.

Eine sach­ge­rech­te Ermes­sens­ent­schei­dung setzt vor­aus, dass die vom Kin­der­geld­be­rech­tig­ten erbrach­ten Unter­halts­leis­tun­gen voll­stän­dig erfasst und der Höhe nach bezif­fert wer­den. Erst wenn sich die Höhe der vom Kin­der­geld­be­rech­tig­ten tat­säch­lich erbrach­ten Unter­halts­leis­tun­gen nicht mehr ‑auch nicht durch Schät­zung- ermit­teln lässt, kann es zuläs­sig sein, die­se Leis­tun­gen pau­schal zu bewer­ten und das Kin­der­geld z.B. in hälf­ti­ger Höhe abzu­zwei­gen 6.

Die Revi­si­on ist inso­weit begrün­det, als die Klä­ge­rin die Auf­he­bung des Finanz­ge­richt, Urteils, der Abzwei­gungs­ent­schei­dung und der hier­zu ergan­ge­nen Ein­spruchs­ent­schei­dung begehrt, soweit die Abzwei­gung ab Juli 2007 den Betrag von 12, 12 EUR monat­lich über­schrei­tet. Es liegt ein Ermes­sens­fehl­ge­brauch vor, weil die Fami­li­en­kas­se die von der Klä­ge­rin erbrach­ten Unter­halts­leis­tun­gen weder im Abzwei­gungs­be­scheid noch in der Ein­spruchs­ent­schei­dung voll­stän­dig ermit­telt und der Höhe nach bezif­fert hat.

Die Fami­li­en­kas­se ist bei der Ermes­sens­aus­übung ersicht­lich davon aus­ge­gan­gen, dass die von der Klä­ge­rin erbrach­ten Unter­halts­leis­tun­gen die Höhe des Kin­der­gel­des nicht errei­chen. So hat die Fami­li­en­kas­se in der Ein­spruchs­ent­schei­dung vom 14.12 2007 aus­ge­führt, dass die Klä­ge­rin ihre Unter­halts­pflicht ledig­lich mit einem Betrag erfül­le, der gerin­ger sei als die Höhe des Kin­der­gel­des. Hier­von aus­ge­hend hat es die Fami­li­en­kas­se als zuläs­sig erach­tet, die Unter­halts­leis­tun­gen pau­schal zu berück­sich­ti­gen und das Kin­der­geld in hälf­ti­ger Höhe abzu­zwei­gen.

Das Finanz­ge­richt hat sich bei der Über­prü­fung der Ermes­sens­aus­übung im Ergeb­nis von den glei­chen Über­le­gun­gen lei­ten las­sen. Es hat in sei­nem Urteil aus­ge­führt, die Klä­ge­rin habe kei­ne Unter­halts­leis­tun­gen in Höhe des Kin­der­gel­des erbracht. Auf der Grund­la­ge der bezif­fer­ten Anga­ben der Klä­ge­rin ergä­ben sich für das Jahr 2007 höchs­tens Unter­halts­leis­tun­gen in Höhe von 1.702, 74 EUR. Danach sei eine Abzwei­gung des Kin­der­gel­des in hälf­ti­ger Höhe nicht zu bean­stan­den. Auch sei es nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, dass sich der Bei­gela­de­ne gegen die Höhe der von der Klä­ge­rin gel­tend gemach­ten Unter­halts­leis­tun­gen gewandt habe. Ermes­sens­feh­ler­haft sei allein, dass die Fami­li­en­kas­se die Abzwei­gung nicht bereits ab dem Monat Juli 2007 auf 77 EUR monat­lich redu­ziert habe.

Sowohl die Fami­li­en­kas­se als auch das Finanz­ge­richt haben hier­bei nicht hin­rei­chend beach­tet, dass eine hälf­ti­ge Abzwei­gung in der von ihnen ange­nom­me­nen Fall­kon­stel­la­ti­on ‑die Unter­halts­leis­tun­gen des Kin­der­geld­be­rech­tig­ten errei­chen nicht die Höhe des Kin­der­gel­des- nur dann sach­ge­rech­tem Ermes­sen ent­spre­chen kann, wenn sich die Höhe der vom Berech­tig­ten erbrach­ten Unter­halts­leis­tun­gen nicht mehr ‑auch nicht durch Schät­zung- ermit­teln lässt. Eine sol­che Situa­ti­on hat aber weder die Fami­li­en­kas­se noch das Finanz­ge­richt fest­ge­stellt. Das Finanz­ge­richt hat sich in dem Urteil letzt­end­lich mit der Fest­stel­lung begnügt, dass ‑auf Grund­la­ge der Anga­ben der Klä­ge­rin- die Unter­halts­leis­tun­gen die Höhe des Kin­der­gel­des nicht erreicht hät­ten. Wie hoch die­se Unter­halts­leis­tun­gen tat­säch­lich waren, hat es jedoch nicht abschlie­ßend fest­ge­stellt. Aller­dings deu­ten die Aus­füh­run­gen des Finanz­ge­richt dar­auf hin, dass sich die Höhe der Unter­halts­leis­tun­gen ermit­teln lässt.

Beim Erlass eines erneu­ten Abzwei­gungs­be­scheids und bei erneu­ter Aus­übung des Ermes­sens sind fol­gen­de Gesichts­punk­te zu beach­ten:

Vor­ab erscheint es zweck­mä­ßig, dass die Fami­li­en­kas­se den für die Abzwei­gung maß­geb­li­chen Zeit­raum ermit­telt.

Aus Ver­ein­fa­chungs­grün­den wäre es nicht zu bean­stan­den, wenn die Fami­li­en­kas­se der Abzwei­gungs­ent­schei­dung für den Zeit­raum Juli 2007 bis Dezem­ber 2007 eine ein­heit­li­che Quo­te zugrun­de legt, die sich dar­aus ergibt, dass die Sum­me der von der Klä­ge­rin im Zeit­raum Juli 2007 bis Dezem­ber 2007 getra­ge­nen Unter­halts­leis­tun­gen in das Ver­hält­nis zu dem (antei­li­gen) Jah­res­be­trag des Kin­der­gel­des gesetzt wird (z.B. Sum­me der Unter­halts­leis­tun­gen Juli bis Dezem­ber 2007: 800 EUR; antei­li­ger Jah­res­be­trag 6 x 154 EUR = 924 EUR; beim Kin­der­geld­be­rech­tig­ten ver­blei­ben: 800/​924; Abzwei­gung: 124/​924). Die­se Metho­de lie­ße sich auch auf wei­te­re Zeit­räu­me über­tra­gen.

Wei­ter ist zu berück­sich­ti­gen, dass im Rah­men der Abzwei­gungs­ent­schei­dung kei­ne fik­ti­ven Kos­ten für die Betreu­ung des Kin­des, son­dern nur tat­säch­lich ent­stan­de­ne Auf­wen­dun­gen berück­sich­tigt wer­den kön­nen 7. Zu den tat­säch­lich ent­stan­de­nen Auf­wen­dun­gen kön­nen aber auch antei­li­ge Miet­kos­ten für ein Zim­mer gehö­ren, das für das behin­der­te Kind in der Miet­woh­nung des Kin­der­geld­be­rech­tig­ten bereit­ge­hal­ten wird. Die voll­sta­tio­nä­re Unter­brin­gung des behin­der­ten Kin­des schließt es nicht aus, dass das behin­der­te Kind auch im Haus­halt des Kin­der­geld­be­rech­tig­ten betreut wird. Dies setzt jedoch vor­aus, dass die Auf­ent­hal­te in dem bereit­ge­hal­te­nen Zim­mer über rei­ne Besuchs­zwe­cke hin­aus­ge­hen und der Erbrin­gung von Betreu­ungs­leis­tun­gen die­nen. Soll­te der Kin­der­geld­be­rech­tig­te hier­für von drit­ter Sei­te eine Kos­ten­er­stat­tung erhal­ten, müss­te die­se wie­der von den Unter­halts­leis­tun­gen des Kin­der­geld­be­rech­tig­ten abge­zo­gen wer­den.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 3. Juli 2014 – III R 41/​12

  1. vgl. BFH, Urteil vom 09.02.2009 – III R 37/​07, BFHE 224, 290, BSt­Bl II 2009, 928[]
  2. BFH, Urteil in BFHE 224, 290, BSt­Bl II 2009, 928, m.w.N.[][]
  3. BFH, Urteil vom 15.07.2010 – III R 89/​09, BFHE 231, 52, BSt­Bl II 2013, 695[]
  4. BFH, Urteil vom 23.02.2006 – III R 65/​04, BFHE 212, 481, BSt­Bl II 2008, 753[]
  5. BFH, Urteil vom 17.11.2004 – VIII R 30/​04, BFH/​NV 2005, 692[]
  6. vgl. dazu BFH, Urtei­le in BFHE 224, 290, BSt­Bl II 2009, 928; in BFHE 212, 481, BSt­Bl II 2008, 753[]
  7. BFH, Urteil in BFHE 224, 290, BSt­Bl II 2009, 928[]