Das Kindergeld und die Einberufung zum Wehrdienst

Wird ein Kind, das das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, innerhalb des viermonatigen Übergangszeitraums des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehrdienstes nicht bereits am ersten, sondern erst an einem späteren Tag des Monats zum gesetzlichen Wehrdienst einberufen, besteht – abweichend von der Verwaltungsauffassung1- für diesen Monat grundsätzlich ein Anspruch auf Kindergeld.

Das Kindergeld und die Einberufung zum Wehrdienst

Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr, aber noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld u.a. dann berücksichtigt, wenn es sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befindet, die zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes liegt. Dies gilt auch dann, wenn –wie im Streitfall– das Kind eine Ausbildung abgebrochen und auf diese Weise einen Ausbildungsabschnitt beendet hat2.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs befindet sich ein Kind, das den Wehrdienst (z.B. wegen eines davorliegenden Wochenendes) nicht am ersten Tag eines Monats, sondern erst am dritten Tag des Monats antreten kann, am ersten und zweiten Tag des Monats noch in der Übergangszeit zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Leistung des Wehrdienstes, wodurch in diesem Monat noch ein Anspruch auf Kindergeld begründet wird3.

Dahinter steht die Überlegung, dass nach dem Monatsprinzip des § 66 Abs. 2 EStG das Kindergeld monatlich vom Beginn des Monats an gezahlt wird, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, bis zum Ende des Monats, in dem die Anspruchsvoraussetzungen wegfallen. Es reicht deshalb zur Begründung eines Kindergeldanspruchs aus, dass an einem Tag des Monats die Berücksichtigungsvoraussetzungen nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 EStG erfüllt sind; eine Kürzung ist nur dann erlaubt, wenn die Anspruchsvoraussetzungen an keinem Tag des Monats vorliegen4.

Soweit dagegen –unter Berufung auf den BFH-Beschluss vom 28. Januar 20095– die Auffassung vertreten wird, es sei für den Berücksichtigungstatbestand des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG maßgeblich, dass A bereits ab 1.04.2010 besoldet worden sei, weil seine Dienstzeit nach § 2 Abs. 3 SG bereits am 1.04.2010 begonnen habe, greift diese Überlegung aus zwei Gründen nicht durch:

Zum einen ist, soweit hierbei mit dem Abstellen auf die Besoldung im Ergebnis berücksichtigen werden soll, dass auch schon vom 01. bis 5.04.2010 keine typische Unterhaltssituation bestand, nach der Rechtsprechung des BFH das Vorliegen einer typischen Unterhaltssituation kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der einzelnen Berücksichtigungstatbestände; ob ein Kind wegen eigener Einkünfte typischerweise nicht auf Unterhaltsleistungen der Eltern angewiesen und deshalb nicht als Kind zu berücksichtigen ist, war im Streitzeitraum nicht (bereits) bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nrn. 1 und 2 EStG zu ermitteln, sondern erst auf einer zweiten Stufe bei der Prüfung, ob die Einkünfte und Bezüge des Kindes den maßgebenden Grenzbetrag überschreiten6.

Außerdem hat wird bei dieser Argumentation nicht hinreichend berücksichtigt, dass sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch der Bundesfinanzhof als „einheitliche und umfängliche Besoldung“, auf die das Finanzgericht als schädlich für den Berücksichtigungstatbestand des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG abstellen will, die Leistungen nach §§ 2 ff. WSG a.F.7 angesehen haben8. Zu der von BVerfG und BFH für die Verfassungsmäßigkeit des § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG argumentativ herangezogenen „einheitlichen und umfänglichen Besoldung“ des Wehrdienstleistenden zählten nicht nur der vom Finanzgericht erwähnte Wehrsold (§ 2 WSG a.F.), sondern u.a. auch die unentgeltliche Gemeinschaftsverpflegung (§ 3 Abs. 1 WSG a.F.) und die unentgeltliche Unterkunft (§ 4 Satz 1 WSG a.F.). Diese Sachbezüge hat das Kind vor seiner Einberufung am 6.04.2010 indes nicht erhalten; denn er hatte sich erst entsprechend dem Einberufungsbescheid, der Ort und Zeitpunkt des Diensteintritts bekanntgab (§ 21 Abs. 1 Satz 2 WPflG), zum Wehrdienst in der Bundeswehr zu stellen (§ 21 Abs. 2 WPflG). Das Wehrdienstverhältnis begann im Streitzeitraum bei Soldaten, die aufgrund des WPflG zum Wehrdienst einberufen wurden, erst mit dem Zeitpunkt, der nach Maßgabe des WPflG für den Diensteintritt festgesetzt wurde (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SG).

Der Hinweis der Familienkasse auf eine anders lautende Dienstanweisung (Abschn. 63.3.2.6 Sätze 1 und 2 DA-FamEStG 20099) führt zu keiner anderen Beurteilung; denn dabei handelt es sich um eine norminterpretierende Verwaltungsanweisung, die die Gerichte nicht bindet10.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 5. September 2013 – XI R 7/12

  1. Abweichung von Abschn. 63.3.2.6 Sätze 1 und 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030[↩]
  2. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 23.02.2006 – III R 82/03, BFHE 212, 476, BStBl II 2008, 702; Abschn. 63.03.3 Abs. 2 Satz 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030[↩]
  3. vgl. BFH, Urteil in BFH/NV 2009, 132, unter II.3.c; siehe auch BFH, Urteile in BFHE 229, 337, BStBl II 2010, 827, Rz 14 f.; vom gleichen Tag – III R 5/10, nicht veröffentlicht, unter II.3.d, beide zum Antritt des Zivildienstes am vierten Tag des Monats; BFH, Beschluss vom 31.05.2010 – III B 38/10, BFH/NV 2010, 2242, zum Antritt des Zivildienstes am 16. Tag des Monats; siehe erstmals auch Abschn. 63.5 Abs. 3 Satz 2 DA-FamEStG 2011, BStBl I 2011, 716; a.A. Abschn. 63.03.02.6 Sätze 1 und 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030[↩]
  4. vgl. BFH, Urteil in BFHE 229, 337, BStBl II 2010, 827; zum Monatsprinzip siehe auch BFH, Urteile vom 15.03.2012 – III R 51/08, BFH/NV 2012, 1765; vom 24.10.2012 – V R 43/11, BFHE 239, 327, BStBl II 2013, 491[↩]
  5. BFH, Beschluss vom 28.01.2009 – III B 183/08, BFH/NV 2009, 911[↩]
  6. vgl. BFH, Urteile vom 17.06.2010 – III R 34/09, BFHE 230, 61, BStBl II 2010, 982; vom 07.04.2011 – III R 50/10, BFH/NV 2011, 1329; vom 11.04.2013 – III R 24/12, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt, BFH/NV 2013, 1307[↩]
  7. Wehrsoldgesetz in der im Streitzeitraum maßgeblichen Fassung, BGBl I 2008, 1718[↩]
  8. BVerfG, Beschluss vom 29.03.2004 – 2 BvR 1670/01 u.a., HFR 2004, 694; BFH, Beschluss in BFH/NV 2009, 911[↩]
  9. BStBl I 2009, 1030[↩]
  10. vgl. BFH, Urteil vom 26.04.1995 – XI R 81/93, BFHE 178, 4, BStBl II 1995, 754, unter II.3.; BFH, Beschluss vom 04.12.2008 – XI B 250/07, BFH/NV 2009, 394; BFH, Urteil vom 13.01.2011 – V R 12/08, BFHE 232, 261, BStBl II 2012, 61, Rz 68[↩]

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