Das Kin­der­geld und die Ein­be­ru­fung zum Wehr­dienst

Wird ein Kind, das das 25. Lebens­jahr noch nicht voll­endet hat, inner­halb des vier­mo­na­ti­gen Über­gangs­zeit­raums des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG zwi­schen einem Aus­bil­dungs­ab­schnitt und der Ableis­tung des gesetz­li­chen Wehr­diens­tes nicht bereits am ers­ten, son­dern erst an einem spä­te­ren Tag des Monats zum gesetz­li­chen Wehr­dienst ein­be­ru­fen, besteht – abwei­chend von der Ver­wal­tungs­auf­fas­sung [1]- für die­sen Monat grund­sätz­lich ein Anspruch auf Kin­der­geld.

Das Kin­der­geld und die Ein­be­ru­fung zum Wehr­dienst

Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG wird ein Kind, das das 18. Lebens­jahr, aber noch nicht das 25. Lebens­jahr voll­endet hat, beim Kin­der­geld u.a. dann berück­sich­tigt, wenn es sich in einer Über­gangs­zeit von höchs­tens vier Mona­ten befin­det, die zwi­schen einem Aus­bil­dungs­ab­schnitt und der Ableis­tung des gesetz­li­chen Wehr- oder Zivil­diens­tes liegt. Dies gilt auch dann, wenn –wie im Streit­fall– das Kind eine Aus­bil­dung abge­bro­chen und auf die­se Wei­se einen Aus­bil­dungs­ab­schnitt been­det hat [2].

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs befin­det sich ein Kind, das den Wehr­dienst (z.B. wegen eines davor­lie­gen­den Wochen­en­des) nicht am ers­ten Tag eines Monats, son­dern erst am drit­ten Tag des Monats antre­ten kann, am ers­ten und zwei­ten Tag des Monats noch in der Über­gangs­zeit zwi­schen einem Aus­bil­dungs­ab­schnitt und der Leis­tung des Wehr­diens­tes, wodurch in die­sem Monat noch ein Anspruch auf Kin­der­geld begrün­det wird [3].

Dahin­ter steht die Über­le­gung, dass nach dem Monats­prin­zip des § 66 Abs. 2 EStG das Kin­der­geld monat­lich vom Beginn des Monats an gezahlt wird, in dem die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, bis zum Ende des Monats, in dem die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen weg­fal­len. Es reicht des­halb zur Begrün­dung eines Kin­der­geld­an­spruchs aus, dass an einem Tag des Monats die Berück­sich­ti­gungs­vor­aus­set­zun­gen nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 EStG erfüllt sind; eine Kür­zung ist nur dann erlaubt, wenn die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen an kei­nem Tag des Monats vor­lie­gen [4].

Soweit dage­gen –unter Beru­fung auf den BFH-Beschluss vom 28. Janu­ar 2009 [5]– die Auf­fas­sung ver­tre­ten wird, es sei für den Berück­sich­ti­gungs­tat­be­stand des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG maß­geb­lich, dass A bereits ab 1.04.2010 besol­det wor­den sei, weil sei­ne Dienst­zeit nach § 2 Abs. 3 SG bereits am 1.04.2010 begon­nen habe, greift die­se Über­le­gung aus zwei Grün­den nicht durch:

Zum einen ist, soweit hier­bei mit dem Abstel­len auf die Besol­dung im Ergeb­nis berück­sich­ti­gen wer­den soll, dass auch schon vom 01. bis 5.04.2010 kei­ne typi­sche Unter­halts­si­tua­ti­on bestand, nach der Recht­spre­chung des BFH das Vor­lie­gen einer typi­schen Unter­halts­si­tua­ti­on kein unge­schrie­be­nes Tat­be­stands­merk­mal der ein­zel­nen Berück­sich­ti­gungs­tat­be­stän­de; ob ein Kind wegen eige­ner Ein­künf­te typi­scher­wei­se nicht auf Unter­halts­leis­tun­gen der Eltern ange­wie­sen und des­halb nicht als Kind zu berück­sich­ti­gen ist, war im Streit­zeit­raum nicht (bereits) bei der Prü­fung der Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nrn. 1 und 2 EStG zu ermit­teln, son­dern erst auf einer zwei­ten Stu­fe bei der Prü­fung, ob die Ein­künf­te und Bezü­ge des Kin­des den maß­ge­ben­den Grenz­be­trag über­schrei­ten [6].

Außer­dem hat wird bei die­ser Argu­men­ta­ti­on nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt, dass sowohl das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt als auch der Bun­des­fi­nanz­hof als „ein­heit­li­che und umfäng­li­che Besol­dung“, auf die das Finanz­ge­richt als schäd­lich für den Berück­sich­ti­gungs­tat­be­stand des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG abstel­len will, die Leis­tun­gen nach §§ 2 ff. WSG a.F. [7] ange­se­hen haben [8]. Zu der von BVerfG und BFH für die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG argu­men­ta­tiv her­an­ge­zo­ge­nen „ein­heit­li­chen und umfäng­li­chen Besol­dung“ des Wehr­dienst­leis­ten­den zähl­ten nicht nur der vom Finanz­ge­richt erwähn­te Wehr­sold (§ 2 WSG a.F.), son­dern u.a. auch die unent­gelt­li­che Gemein­schafts­ver­pfle­gung (§ 3 Abs. 1 WSG a.F.) und die unent­gelt­li­che Unter­kunft (§ 4 Satz 1 WSG a.F.). Die­se Sach­be­zü­ge hat das Kind vor sei­ner Ein­be­ru­fung am 6.04.2010 indes nicht erhal­ten; denn er hat­te sich erst ent­spre­chend dem Ein­be­ru­fungs­be­scheid, der Ort und Zeit­punkt des Dienstein­tritts bekannt­gab (§ 21 Abs. 1 Satz 2 WPflG), zum Wehr­dienst in der Bun­des­wehr zu stel­len (§ 21 Abs. 2 WPflG). Das Wehr­dienst­ver­hält­nis begann im Streit­zeit­raum bei Sol­da­ten, die auf­grund des WPflG zum Wehr­dienst ein­be­ru­fen wur­den, erst mit dem Zeit­punkt, der nach Maß­ga­be des WPflG für den Dienstein­tritt fest­ge­setzt wur­de (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SG).

Der Hin­weis der Fami­li­en­kas­se auf eine anders lau­ten­de Dienst­an­wei­sung (Abschn. 63.3.2.6 Sät­ze 1 und 2 DA-FamEStG 2009 [9]) führt zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung; denn dabei han­delt es sich um eine nor­min­ter­pre­tie­ren­de Ver­wal­tungs­an­wei­sung, die die Gerich­te nicht bin­det [10].

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 5. Sep­tem­ber 2013 – XI R 7/​12

  1. Abwei­chung von Abschn. 63.3.2.6 Sät­ze 1 und 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030[]
  2. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 23.02.2006 – III R 82/​03, BFHE 212, 476, BStBl II 2008, 702; Abschn. 63.03.3 Abs. 2 Satz 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030[]
  3. vgl. BFH, Urteil in BFH/​NV 2009, 132, unter II.3.c; sie­he auch BFH, Urtei­le in BFHE 229, 337, BStBl II 2010, 827, Rz 14 f.; vom glei­chen Tag – III R 5/​10, nicht ver­öf­fent­licht, unter II.3.d, bei­de zum Antritt des Zivil­diens­tes am vier­ten Tag des Monats; BFH, Beschluss vom 31.05.2010 – III B 38/​10, BFH/​NV 2010, 2242, zum Antritt des Zivil­diens­tes am 16. Tag des Monats; sie­he erst­mals auch Abschn. 63.5 Abs. 3 Satz 2 DA-FamEStG 2011, BStBl I 2011, 716; a.A. Abschn. 63.03.02.6 Sät­ze 1 und 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030[]
  4. vgl. BFH, Urteil in BFHE 229, 337, BStBl II 2010, 827; zum Monats­prin­zip sie­he auch BFH, Urtei­le vom 15.03.2012 – III R 51/​08, BFH/​NV 2012, 1765; vom 24.10.2012 – V R 43/​11, BFHE 239, 327, BStBl II 2013, 491[]
  5. BFH, Beschluss vom 28.01.2009 – III B 183/​08, BFH/​NV 2009, 911[]
  6. vgl. BFH, Urtei­le vom 17.06.2010 – III R 34/​09, BFHE 230, 61, BStBl II 2010, 982; vom 07.04.2011 – III R 50/​10, BFH/​NV 2011, 1329; vom 11.04.2013 – III R 24/​12, zur amt­li­chen Ver­öf­fent­li­chung bestimmt, BFH/​NV 2013, 1307[]
  7. Wehr­sold­ge­setz in der im Streit­zeit­raum maß­geb­li­chen Fas­sung, BGBl I 2008, 1718[]
  8. BVerfG, Beschluss vom 29.03.2004 – 2 BvR 1670/​01 u.a., HFR 2004, 694; BFH, Beschluss in BFH/​NV 2009, 911[]
  9. BStBl I 2009, 1030[]
  10. vgl. BFH, Urteil vom 26.04.1995 – XI R 81/​93, BFHE 178, 4, BStBl II 1995, 754, unter II.3.; BFH, Beschluss vom 04.12.2008 – XI B 250/​07, BFH/​NV 2009, 394; BFH, Urteil vom 13.01.2011 – V R 12/​08, BFHE 232, 261, BStBl II 2012, 61, Rz 68[]