Der in einem ande­ren EU-Land leben­de Eltern­teil – und die fik­ti­ve Über­tra­gung der Wohn­si­tua­ti­on ins Inland

Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 schafft eine gesetz­li­che Fik­ti­on dahin, dass bei Anwen­dung der Koor­di­nie­rungs­re­ge­lun­gen der Grund­ver­ord­nung die Situa­ti­on der gesam­ten Fami­lie in einer Wei­se berück­sich­tigt wird, als ob alle betei­lig­ten Per­so­nen unter die Rechts­vor­schrif­ten des für die Gewäh­rung der Fami­li­en­leis­tun­gen zustän­di­gen Mit­glied­staats fie­len und dort wohn­ten.

Der in einem ande­ren EU-Land leben­de Eltern­teil – und die fik­ti­ve Über­tra­gung der Wohn­si­tua­ti­on ins Inland

In dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall leb­te der gemein­sa­me Sohn mit der Mut­ter in Polen, der Vater in Deutsch­land. Der Bun­des­fi­nanz­hof sah eine vor­ran­gi­ge Kin­der­geld­be­rech­ti­gung der Mut­ter und ver­nein­te daher einen Kin­der­geld­an­spruch des Vaters:

Der Vater erfüllt im Streit­zeit­raum (Okto­ber 2010 bis Dezem­ber 2011, dem Monat der Bekannt­ga­be der Ein­spruchs­ent­schei­dung 1) die Vor­aus­set­zun­gen für die Gewäh­rung von Kin­der­geld (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 EStG).

Nach den für den Bun­des­fi­nanz­hof bin­den­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) lie­gen ‑was zwi­schen den Betei­lig­ten auch nicht strei­tig ist- die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG vor. Dass der Sohn sei­nen Wohn­sitz (offen­sicht­lich) in Polen hat, ist für die Kin­der­geld­be­rech­ti­gung uner­heb­lich (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).

Aller­dings ist die Mut­ter ‑ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Finanz­ge­richt- nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vor­ran­gig anspruchs­be­rech­tigt, weil gemäß Art. 67 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 883/​2004 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koor­di­nie­rung der Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit 2 (Grund­ver­ord­nung) i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 987/​2009 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.09.2009 zur Fest­le­gung der Moda­li­tä­ten für die Durch­füh­rung der Ver­ord­nung (EG) Nr. 883/​2004 über die Koor­di­nie­rung der Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit 3 (Durch­füh­rungs­ver­ord­nung) zu unter­stel­len ist, dass die Mut­ter mit dem Sohn in Deutsch­land wohnt.

Nach § 64 Abs. 1 EStG wird das Kin­der­geld nur einem Berech­tig­ten gezahlt. Bei meh­re­ren Berech­tig­ten wird das Kin­der­geld dem­je­ni­gen gezahlt, der das Kind in sei­nen Haus­halt auf­ge­nom­men hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

Im Streit­fall ergibt sich die Anspruchs­be­rech­ti­gung der Mut­ter aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

Das Finanz­ge­richt ist (offen­sicht­lich) davon aus­ge­gan­gen, dass der nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG erfor­der­li­che Inlands­wohn­sitz der Mut­ter nicht vor­liegt. Es fin­den jedoch die Vor­schrif­ten der VO Nr. 883/​2004 und der VO Nr. 987/​2009 Anwen­dung. Gemäß Art. 67 der VO Nr. 883/​2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 ist zu unter­stel­len, dass die Mut­ter mit dem gemein­sa­men Sohn in Deutsch­land wohnt; dem­nach wird ein Inlands­wohn­sitz der Mut­ter fin­giert. Zudem erfüllt die Mut­ter auch die übri­gen Vor­aus­set­zun­gen für eine vor­ran­gi­ge Anspruchs­be­rech­ti­gung.

Der Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 883/​2004 ist eröff­net und Deutsch­land der zustän­di­ge Mit­glied­staat.

Der Vater ist deut­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger und fällt damit nach Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/​2004 in den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der Grund­ver­ord­nung. Eben­so ist das Kin­der­geld nach dem EStG eine Fami­li­en­leis­tung i.S. des Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883/​2004, wes­halb auch deren sach­li­cher Anwen­dungs­be­reich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/​2004 eröff­net ist.

Nach Art. 11 Abs. 1 der VO Nr. 883/​2004 unter­lie­gen die von die­ser Ver­ord­nung erfass­ten Per­so­nen den Rechts­vor­schrif­ten nur eines Mit­glied­staats. Im Streit­fall sind dies auf­grund der vom Vater in Deutsch­land aus­ge­üb­ten selb­stän­di­gen Erwerbs­tä­tig­keit die deut­schen Rechts­vor­schrif­ten (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO Nr. 883/​2004).

Aus Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/​2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 folgt, dass die Wohn­si­tua­ti­on der Mut­ter (fik­tiv) ins Inland über­tra­gen wird.

Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 ist bei Anwen­dung von Art. 67 und 68 der VO Nr. 883/​2004, ins­be­son­de­re was das Recht einer Per­son zur Erhe­bung eines Leis­tungs­an­spruchs anbe­langt, die Situa­ti­on der gesam­ten Fami­lie in einer Wei­se zu berück­sich­ti­gen, als fie­len alle betei­lig­ten Per­so­nen unter die Rechts­vor­schrif­ten des betref­fen­den Mit­glied­staats und wohn­ten dort. Nach Art. 67 der VO Nr. 883/​2004 hat eine Per­son auch für Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge, die in einem ande­ren Mit­glied­staat woh­nen, Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen nach den Rechts­vor­schrif­ten des zustän­di­gen Mit­glied­staats, als ob die Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen in die­sem Mit­glied­staat wohn­ten. Danach schafft Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 eine gesetz­li­che Fik­ti­on dahin, dass bei Anwen­dung der Koor­di­nie­rungs­re­ge­lun­gen der Grund­ver­ord­nung die Situa­ti­on der gesam­ten Fami­lie in einer Wei­se berück­sich­tigt wird, als ob alle betei­lig­ten Per­so­nen unter die Rechts­vor­schrif­ten des für die Gewäh­rung der Fami­li­en­leis­tun­gen zustän­di­gen Mit­glied­staats fie­len und dort wohn­ten.

der VO Nr. 883/​2004 ist unge­ach­tet des­sen anwend­bar, dass es nach natio­na­lem Recht (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 EStG) uner­heb­lich ist, ob das Kind sei­nen Wohn­sitz im Inland oder in einem Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on (EU) hat 4. Eben­so kommt es für die Anwen­dung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 883/​2004 nicht dar­auf an, ob eine von Art. 68 der VO Nr. 883/​2004 erfass­te Kon­kur­renz­si­tua­ti­on gege­ben ist. Soll­te es hier­an ‑wie vom Finanz­ge­richt Düs­sel­dorf 5 man­gels Gewäh­rung pol­ni­scher Fami­li­en­leis­tun­gen für den Sohn ange­nom­men- feh­len, grif­fe Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 bereits über Art. 67 der VO Nr. 883/​2004 ein 4.

Zu den "betei­lig­ten Per­so­nen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 gehö­ren die "Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen" i.S. des Art. 1 Buchst. i Nr. 1 Buchst. i der VO Nr. 883/​2004. Da das Kin­der­geld­recht nach dem EStG den Begriff des Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen weder ver­wen­det noch defi­niert, sind hier­un­ter neben den Eltern­tei­len und dem Kind auch alle Per­so­nen zu ver­ste­hen, die nach natio­na­lem Recht berech­tigt sind, Anspruch auf die­se Leis­tun­gen zu erhe­ben 6. Daher wer­den von die­sem Begriff nach § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG bei­de Eltern­tei­le erfasst, damit auch die in Polen woh­nen­de Mut­ter. Ob die Eltern­tei­le mit­ein­an­der ver­hei­ra­tet sind, ist für die Kin­der­geld­be­rech­ti­gung ohne Bedeu­tung.

Der Begriff der "betei­lig­ten Per­so­nen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 ist auch nicht unter Rück­griff auf Art. 1 Buchst. i Nr. 2 der VO Nr. 883/​2004 zu bestim­men. Danach wer­den als "Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge" nur der Ehe­gat­te, die min­der­jäh­ri­gen Kin­der und die unter­halts­be­rech­tig­ten voll­jäh­ri­gen Kin­der ange­se­hen, wenn die anzu­wen­den­den Rechts­vor­schrif­ten eines Mit­glied­staats die Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen nicht von ande­ren Per­so­nen unter­schei­den, auf die die­se Rechts­vor­schrif­ten anwend­bar sind. Die Nicht­an­wend­bar­keit die­ser Bestim­mung ergibt sich zum einen dar­aus, dass im deut­schen Kin­der­geld­recht die Anspruchs­be­rech­ti­gung von einer fami­li­en­recht­li­chen Bezie­hung abhän­gig gemacht wird (vgl. § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 EStG). Zum ande­ren hat auch der EuGH in sei­nem Urteil in DSt­RE 2015, 1501, Rz 38 zur Bestim­mung der "betei­lig­ten Per­so­nen" auf die nach natio­na­lem Recht Anspruchs­be­rech­tig­ten abge­stellt und damit auch die ehe­ma­li­ge (geschie­de­ne) Ehe­frau des Anspruch­stel­lers als "betei­lig­te Per­son" qua­li­fi­ziert.

Die Mut­ter erfüllt auch die übri­gen erfor­der­li­chen Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen.

Anhalts­punk­te dafür, dass sie eine nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­te Aus­län­de­rin i.S. des § 62 Abs. 2 EStG ist, ist vor­lie­gend nicht fest­ge­stellt. Schließ­lich hat sie den Sohn in ihren Haus­halt in Polen auf­ge­nom­men (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

Ein vor­ran­gi­ger Anspruch des Vaters ergibt sich nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG. Denn es bestehen kei­ne hin­rei­chen­den Anhalts­punk­te dafür, dass in Polen ein gemein­sa­mer Haus­halt des Vaters mit der Mut­ter und dem Sohn exis­tiert haben könn­te.

Ist ein Kind in den gemein­sa­men Haus­halt von Eltern, einem Eltern­teil und des­sen Ehe­gat­ten, Pfle­ge­el­tern oder Groß­el­tern auf­ge­nom­men wor­den, so bestim­men die­se unter­ein­an­der den Berech­tig­ten (§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG). Dabei bewirkt die nach Art. 67 der VO Nr. 883/​2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 vor­zu­neh­men­de Fik­ti­on, dass die Wohn­si­tua­ti­on auf Grund­la­ge der im Streit­zeit­raum im ande­ren Mit­glied­staat der EU (hier Polen) gege­be­nen Ver­hält­nis­se (fik­tiv) ins Inland über­tra­gen wird.

Im Streit­fall war zwar die Mut­ter mit einer Zah­lung des Kin­der­gel­des an den Vater ein­ver­stan­den. Es exis­tier­te aber in Polen kein gemein­sa­mer Haus­halt des Vaters mit der Mut­ter und D.

Das Vor­lie­gen eines gemein­sa­men Haus­halts i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG setzt vor­aus, dass zwi­schen den Betei­lig­ten eine Wohn- und Wirt­schafts­ge­mein­schaft besteht. Hier­für ist erfor­der­lich, dass die Betei­lig­ten gemein­sam zum Unter­halt der Fami­lie bei­tra­gen und der bestehen­de Haus­halt bei­den zuzu­rech­nen ist 7. Danach wird man regel­mä­ßig ein ört­lich gebun­de­nes Zusam­men­le­ben mit gemein­sa­mer Ver­sor­gung for­dern müs­sen 8. Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen gege­ben sind, ist Tat­fra­ge; und vom Finanz­ge­richt als Tat­sa­chen­in­stanz anhand der Umstän­de des Ein­zel­falls zu ent­schei­den.

Der Vater hat zwar vor­ge­tra­gen, dass er für den Sohn Kin­des­un­ter­halt gezahlt und bei berufs­be­ding­ten Auf­ent­hal­ten (gemeint sind wohl sol­che in Polen), eben­so in sei­ner Frei­zeit aus­gie­bi­gen Kon­takt und Umgang mit sei­nem Kind gehabt habe. Der Bun­des­fi­nanz­hof ist jedoch auf­grund die­ses pau­scha­len Vor­brin­gens nicht gehal­ten, die Mög­lich­keit in Betracht zu zie­hen, dass im Streit­zeit­raum zwi­schen dem Vater, der Mut­ter und dem Sohn eine Wohn- und Wirt­schafts­ge­mein­schaft in Polen bestan­den haben könn­te. So fehlt jeg­li­cher sub­tan­ti­ier­ter Vor­trag zur Form und Höhe des Kin­des­un­ter­halts sowie zur Häu­fig­keit, Dau­er und den Zwe­cken der Zusam­men­tref­fen.

Schließ­lich kommt es nicht dar­auf an, ob die Mut­ter selbst einen Antrag auf Kin­der­geld in Deutsch­land gestellt hat.

Nimmt eine Per­son, die berech­tigt ist, Anspruch auf Leis­tun­gen zu erhe­ben, die­ses Recht nicht wahr, berück­sich­tigt nach Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/​2009 der zustän­di­ge Trä­ger des Mit­glied­staats, des­sen Rechts­vor­schrif­ten anzu­wen­den sind, einen Antrag auf Fami­li­en­leis­tun­gen, der von dem ande­ren Eltern­teil gestellt wird. Der Anspruch auf Kin­der­geld müss­te daher nicht wegen der feh­len­den Antrag­stel­lung der Mut­ter dem Vater zuer­kannt wer­den 9. Viel­mehr reich­te es aus, dass der Vater einen Antrag auf Kin­der­geld gestellt hat. Die­sen hät­te die deut­sche Fami­li­en­kas­se auch als sol­chen zuguns­ten des Kin­der­geld­an­spruchs der Mut­ter zu berück­sich­ti­gen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 10. März 2016 – III R 25/​12

  1. vgl. hier­zu BFH, Urteil vom 25.09.2014 – III R 36/​12, BFHE 247, 488, BSt­Bl II 2015, 286, Rz 16[]
  2. ABl.EU 2004 Nr. L 166, S. 1[]
  3. ABl.EU 2009 Nr. L 284, S. 1[]
  4. vgl. EuGH, Urteil in DSt­RE 2015, 1501, Rz 35 ff.[][]
  5. FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 20.04.2012 – 7 K 59/​12 Kg[]
  6. vgl. EuGH, Urteil in DSt­RE 2015, 1501, Rz 38[]
  7. vgl. Felix, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 64 Rz C 19; Blümich/​Selder, § 64 EStG Rz 26[]
  8. vgl. Wendl in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 64 EStG Rz 10[]
  9. vgl. EuGH, Urteil in DSt­RE 2015, 1501, Rz 50[]