Der im ande­ren EU-Mit­glied­staat woh­nen­de Pfle­ge­el­tern­teil – und sein vor­ran­gi­ger Kin­der­geld­an­spruch

Der Kin­der­geld­an­spruch eines in Deutsch­land wohn­haf­ten pol­ni­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen für sein in Polen im Haus­halt eines Pfle­ge­el­tern­teils leben­des Kind kann nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG i.V.m. Art. 67 der VO Nr. 883/​2004, Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 durch den vor­ran­gi­gen Kin­der­geld­an­spruch des Pfle­ge­el­tern­teils ver­drängt wer­den.

Der im ande­ren EU-Mit­glied­staat woh­nen­de Pfle­ge­el­tern­teil – und sein vor­ran­gi­ger Kin­der­geld­an­spruch

Der Begriff der "betei­lig­ten Per­so­nen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 ist im Hin­blick auf das Kin­der­geld nach dem EStG nach Art. 1 Buchst. i Nr. 1 Buchst. i und nicht nach Art. 1 Buchst. i Nr. 2 der VO Nr. 883/​2004 zu bestim­men.

Zu den "betei­lig­ten Per­so­nen" gehö­ren daher die nach dem natio­na­len Recht Anspruchs­be­rech­tig­ten und damit auch ein Pfle­ge­el­tern­teil i.S. der §§ 62 Abs. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG. § 32 Abs. 2 Satz 2 EStG, wonach ein im ers­ten Grad mit dem Steu­er­pflich­ti­gen ver­wand­tes Kind, das zugleich ein Pfle­ge­kind ist, vor­ran­gig als Pfle­ge­kind zu berück­sich­ti­gen ist, fin­det im Kin­der­geld­recht weder direkt noch ana­log Anwen­dung.

In dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall ist der Vater grund­sätz­lich kin­der­geld­be­rech­tigt. Er erfüllt für den gesam­ten Streit­zeit­raum die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Uner­heb­lich ist dabei, dass der Sohn sei­nen Wohn­sitz in Polen hat (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).

Anders als die Fami­li­en­kas­se meint, tritt die Anspruchs­be­rech­ti­gung des Klä­gers auch nicht auf­grund eines etwai­gen Pfle­ge­kind­schafts­ver­hält­nis­ses i.S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG zwi­schen sei­ner Schwes­ter oder sei­nem Schwa­ger (Pfle­ge­el­tern­tei­le) und dem S (Pfle­ge­kind) gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 EStG hin­ter die Anspruchs­be­rech­ti­gung der Pfle­ge­el­tern­tei­le zurück. Zwar ist nach § 32 Abs. 2 Satz 2 EStG ein im ers­ten Grad mit dem Steu­er­pflich­ti­gen ver­wand­tes Kind, das zugleich ein Pfle­ge­kind ist, vor­ran­gig als Pfle­ge­kind zu berück­sich­ti­gen. Die­se Bestim­mung fin­det jedoch im Kin­der­geld­recht kei­ne Anwen­dung, da § 63 Abs. 1 Satz 2 EStG nur auf § 32 Abs. 3 bis 5 EStG, nicht jedoch auf § 32 Abs. 2 EStG ver­weist. Sinn und Zweck des § 32 Abs. 2 EStG spre­chen auch nicht dafür, dass § 63 Abs. 1 Satz 2 EStG inso­weit eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke ent­hält, zu deren Schlie­ßung der Rechts­ge­dan­ke des § 32 Abs. 2 Satz 2 EStG her­an­ge­zo­gen wer­den könn­te. § 32 Abs. 2 EStG bezweckt im Inter­es­se einer Har­mo­ni­sie­rung von Ein­kom­men­steu­er- und Kin­der­geld­recht, eine frü­her mög­li­che Dop­pel­be­rück­sich­ti­gung von Pfle­ge­kin­dern und ange­nom­me­nen Kin­dern beim Kin­der­frei­be­trag zu ver­mei­den 1. Dem­ge­gen­über kann es beim Kin­der­geld zu kei­ner Dop­pel­be­rück­sich­ti­gung des Pfle­ge­kin­des bei einer­seits dem Pfle­ge­el­tern­teil und ande­rer­seits dem leib­li­chen Eltern­teil kom­men. Denn das Kon­kur­renz­ver­hält­nis zwi­schen meh­re­ren Anspruchs­be­rech­tig­ten wird bereits über § 64 Abs. 1 und Abs. 2 EStG auf­ge­löst.

Soweit Ansprü­che zu ent­spre­chen­den Fami­li­en­leis­tun­gen in ande­ren EU-Län­dern bestan­den haben, wäre wei­ter zu prü­fen, wie eine Kon­kur­renz zum inlän­di­schen Anspruch des Klä­gers auf­zu­lö­sen ist.

Nach § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem Berech­tig­ten Kin­der­geld gezahlt. Bei meh­re­ren Berech­tig­ten wird das Kin­der­geld dem­je­ni­gen gezahlt, der das Kind in sei­nen Haus­halt auf­ge­nom­men hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

Im Streit­fall könn­te sich die Anspruchs­be­rech­ti­gung der Schwes­ter oder des Schwa­gers aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG erge­ben. Zwar liegt der nach die­ser Vor­schrift erfor­der­li­che Inlands­wohn­sitz tat­säch­lich nicht vor. Es fin­den jedoch die Vor­schrif­ten der VO Nr. 883/​2004 und der VO Nr. 987/​2009 Anwen­dung. Dadurch könn­te gemäß Art. 67 der VO Nr. 883/​2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 ein Inlands­wohn­sitz der Schwes­ter oder des Schwa­gers fin­giert wer­den. Inso­weit ist vor­lie­gend jedoch noch zu klä­ren, ob die Schwes­ter oder der Schwa­ger des Klä­gers die Pfle­ge­el­tern­ei­gen­schaft und alle übri­gen Vor­aus­set­zun­gen für eine vor­ran­gi­ge Anspruchs­be­rech­ti­gung erfül­len.

Der Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 883/​2004 ist im Streit­fall eröff­net und Deutsch­land ist danach der zustän­di­ge Mit­glied­staat.

Der Klä­ger ist pol­ni­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger und fällt damit nach Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/​2004 in den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der Grund­ver­ord­nung. Eben­so ist das Kin­der­geld nach dem EStG eine Fami­li­en­leis­tung i.S. des Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883/​2004, wes­halb auch deren sach­li­cher Anwen­dungs­be­reich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/​2004 eröff­net ist.

Gemäß Art. 11 Abs. 1 der VO Nr. 883/​2004 unter­lie­gen die von der Ver­ord­nung erfass­ten Per­so­nen den Rechts­vor­schrif­ten nur eines Mit­glied­staats. Da der Klä­ger im Streit­zeit­raum eine selb­stän­di­ge Erwerbs­tä­tig­keit in Deutsch­land aus­ge­übt hat, unter­lag er den deut­schen Rechts­vor­schrif­ten (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO Nr. 883/​2004).

Anders als die im Streit­zeit­raum Janu­ar 2007 bis April 2010 gel­ten­den Vor­gän­ger­be­stim­mun­gen der VO Nr. 1408/​71 und der VO Nr. 574/​72 regeln die im Streit­zeit­raum Mai 2010 bis Novem­ber 2011 gel­ten­den Bestim­mun­gen in Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/​2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009, dass die Wohn­si­tua­ti­on der Schwes­ter oder des Schwa­gers (fik­tiv) in das Inland über­tra­gen wird, wenn die­se als Pfle­ge­el­tern anspruchs­be­rech­tigt sind.

Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 ist bei Anwen­dung von Art. 67 und 68 der VO Nr. 883/​2004, ins­be­son­de­re was das Recht einer Per­son zur Erhe­bung eines Leis­tungs­an­spruchs anbe­langt, die Situa­ti­on der gesam­ten Fami­lie in einer Wei­se zu berück­sich­ti­gen, als ob alle betei­lig­ten Per­so­nen unter die Rechts­vor­schrif­ten des betref­fen­den Mit­glied­staats fie­len und dort wohn­ten. Nach Art. 67 der VO Nr. 883/​2004 hat eine Per­son auch für Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge, die in einem ande­ren Mit­glied­staat woh­nen, Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen nach den Rechts­vor­schrif­ten des zustän­di­gen Mit­glied­staats, als ob die Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen in die­sem Mit­glied­staat wohn­ten. Danach schafft Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 eine gesetz­li­che Fik­ti­on dahin, dass bei Anwen­dung der Koor­di­nie­rungs­re­ge­lun­gen der Grund­ver­ord­nung die Situa­ti­on der gesam­ten Fami­lie in einer Wei­se berück­sich­tigt wird, als ob alle betei­lig­ten Per­so­nen unter die Rechts­vor­schrif­ten des für die Gewäh­rung der Fami­li­en­leis­tun­gen zustän­di­gen Mit­glied­staats fie­len und dort wohn­ten.

der VO Nr. 883/​2004 ist unge­ach­tet des­sen anwend­bar, dass es bereits nach natio­na­lem Recht (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 EStG) nicht dar­auf ankommt, ob das Kind sei­nen Wohn­sitz im Inland oder in einem Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on hat 2. Zudem kommt es nicht dar­auf an, ob im Streit­fall zusätz­lich auch eine von Art. 68 der VO Nr. 883/​2004 erfass­te Kon­kur­renz­si­tua­ti­on gege­ben ist, denn Art. 60 der VO Nr. 987/​2009 fin­det bereits über Art. 67 der VO Nr. 883/​2004 Anwen­dung 3.

Zu den "betei­lig­ten Per­so­nen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 gehö­ren die "Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen" i.S. des Art. 1 Buchst. i Nr. 1 Buchst. i der VO Nr. 883/​2004. Da das Kin­der­geld­recht nach dem EStG den Begriff des Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen weder ver­wen­det noch defi­niert, sind hier­un­ter neben den Eltern­tei­len und dem Kind auch alle Per­so­nen zu ver­ste­hen, die nach natio­na­lem Recht berech­tigt sind, Anspruch auf die­se Leis­tun­gen zu erhe­ben 4. Daher wer­den von die­sem Begriff nach § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG auch Per­so­nen erfasst, die ein Kind als Pfle­ge­kind in ihren Haus­halt auf­ge­nom­men haben.

Der Begriff der "betei­lig­ten Per­so­nen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 ist auch nicht unter Rück­griff auf Art. 1 Buchst. i Nr. 2 der VO Nr. 883/​2004 zu bestim­men. Danach wer­den als "Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge" nicht die Pfle­ge­el­tern, son­dern nur der Ehe­gat­te, die min­der­jäh­ri­gen Kin­der und die unter­halts­be­rech­tig­ten voll­jäh­ri­gen Kin­der ange­se­hen, wenn die anzu­wen­den­den Rechts­vor­schrif­ten eines Mit­glied­staats die Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen nicht von ande­ren Per­so­nen unter­schei­den, auf die die­se Rechts­vor­schrif­ten anwend­bar sind. Die Nicht­an­wend­bar­keit die­ser Bestim­mung ergibt sich zum einen dar­aus, dass im deut­schen Kin­der­geld­recht die Anspruchs­be­rech­ti­gung von einer fami­li­en­recht­li­chen Bezie­hung abhän­gig gemacht wird (vgl. § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 EStG). Zum ande­ren hat auch der EuGH in sei­nem Urteil in EU:C:2015:720, DSt­RE 2015, 1501, Rz 38 zur Bestim­mung der "betei­lig­ten Per­so­nen" auf die nach dem natio­na­len Recht Anspruchs­be­rech­tig­ten abge­stellt und damit etwa auch die ehe­ma­li­ge (geschie­de­ne) Ehe­frau des Anspruch­stel­lers als "betei­lig­te Per­son" qua­li­fi­ziert, obwohl die­se kein Ehe­gat­te i.S. des Art. 1 Buchst. i Nr. 2 der VO Nr. 883/​2004 ist. Inso­fern greift Art. 1 Buchst. i Nr. 2 der VO Nr. 883/​2004 auch dann nicht ein, wenn es dar­um geht, ob Pfle­ge­el­tern im Zusam­men­hang des § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG als Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge zu qua­li­fi­zie­ren sind.

Schließ­lich käme es nicht dar­auf an, ob die Schwes­ter oder der Schwa­ger des Klä­gers im Fal­le ihrer Pfle­ge­el­tern­ei­gen­schaft selbst einen Antrag auf Kin­der­geld in Deutsch­land gestellt haben.

Denn nimmt eine Per­son, die berech­tigt ist, Anspruch auf Leis­tun­gen zu erhe­ben, die­ses Recht nicht wahr (hier ggf. die Pfle­ge­el­tern­tei­le), berück­sich­tigt nach Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/​2009 der zustän­di­ge Trä­ger des Mit­glied­staats, des­sen Rechts­vor­schrif­ten anzu­wen­den sind (hier Deutsch­land), einen Antrag auf Fami­li­en­leis­tun­gen, der von dem "ande­ren Eltern­teil" gestellt wird. Der Anspruch auf Kin­der­geld müss­te dem Klä­ger daher nicht wegen der feh­len­den Antrag­stel­lung der Pfle­ge­el­tern zuer­kannt wer­den 5. Viel­mehr reich­te es aus, dass der Klä­ger einen Antrag auf Kin­der­geld gestellt hat. Die­sen hät­te die deut­sche Fami­li­en­kas­se auch als sol­chen zuguns­ten des Kin­der­geld­an­spruchs des Pfle­ge­el­tern­teils zu berück­sich­ti­gen.

Es ist daher im vor­lie­gen­den Fall noch auf­zu­klä­ren, ob die Schwes­ter oder der Schwa­ger des Klä­gers im Streit­zeit­raum Mai 2010 bis Novem­ber 2011 in einem Pfle­ge­kind­schafts­ver­hält­nis zu S stan­den. Inso­weit ist nicht ent­schei­dend, ob sie nach pol­ni­schem Recht als Pfle­ge­el­tern bestellt wur­den. Es kommt viel­mehr dar­auf an, ob sie die nach deut­schem Recht erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen erfül­len. Aller­dings hängt das Bestehen eines Pfle­ge­kind­schafts­ver­hält­nis­ses nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG u.a. davon ab, dass das Obhuts- und Pfle­ge­ver­hält­nis zu bei­den Eltern­tei­len nicht mehr besteht, was jeden­falls vom Klä­ger in Bezug auf sei­ne Per­son bestrit­ten wird (zu den inso­weit gestell­ten Anfor­de­run­gen sie­he BGH, Urtei­le vom 20.07.2006 – III R 44/​05, BFH/​NV 2007, 17; und vom 12.06.1991 – III R 108/​89, BFHE 165, 201, BSt­Bl II 1992, 20)) ver­wie­sen.

§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG setzt mit sei­ner Ver­wei­sung auf die Pfle­ge­kind­de­fi­ni­ti­on des § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG und dem dar­in ver­wen­de­ten Begriff des Steu­er­pflich­ti­gen ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers- nicht vor­aus, dass der Pfle­ge­el­tern­an­teil inlän­di­sche Ein­künf­te erzielt. Denn für die Kin­der­geld­be­rech­ti­gung nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG genügt bereits das Vor­lie­gen eines Wohn­sit­zes oder gewöhn­li­chen Auf­ent­halts im Inland. Inlän­di­sche Ein­künf­te wer­den inso­weit anders als etwa bei § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG- nicht gefor­dert.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 15. Juni 2016 – III R 60/​12

  1. BT-Drs.- 13/​1558, S. 155, zu Nr. 21c, zum Ent­wurf eines Jah­res­steu­er­ge­set­zes 1996[]
  2. EuGH, Urteil in EU:C:2015:720, DSt­RE 2015, 1501, Rz 35 ff.[]
  3. EuGH, Urteil in EU:C:2015:720, DSt­RE 2015, 1501, Rz 32 f., 35 ff.[]
  4. EuGH, Urteil in EU:C:2015:720, DSt­RE 2015, 1501, Rz 38[]
  5. EuGH, Urteil in EU:C:2015:720, DSt­RE 2015, 1501, Rz 50[]