Der Rechts­bei­stand – und sei­ne Zurück­wei­sung als Bevoll­mäch­tig­ter in Kin­der­geld­sa­chen

Ver­fah­ren betref­fend Kin­der­geld gehö­ren zu Steu­er­sa­chen i.S. des § 80 Abs. 5 AO a.F.

Der Rechts­bei­stand – und sei­ne Zurück­wei­sung als Bevoll­mäch­tig­ter in Kin­der­geld­sa­chen

Nach § 80 Abs. 5 AO sind Bevoll­mäch­tig­te und Bei­stän­de zurück­zu­wei­sen, wenn sie geschäfts­mä­ßig Hil­fe in Steu­er­sa­chen leis­ten, ohne dazu befugt zu sein. Steu­er­sa­chen i.S. des § 80 Abs. 5 AO sind alle Ange­le­gen­hei­ten, die unmit­tel­bar oder mit­tel­bar mit der Ver­wirk­li­chung von Steu­er­tat­be­stän­den oder Steu­er­straf- und Steuer­ord­nungs­wid­rig­kei­ten­tat­be­stän­den zu tun haben. Fer­ner gehö­ren dazu sons­ti­ge von Bun­des- oder Lan­des­fi­nanz­be­hör­den ver­wal­te­te Ange­le­gen­hei­ten, soweit für die­se durch Bun­des- oder Lan­des­ge­setz der Finanz­rechts­weg eröff­net ist (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 5 StBerG; Drüen in Tipke/​Kruse, Abga­ben­ord­nung, Finanz­ge­richts­ord­nung, § 80 AO, Rz 57).

Ver­fah­ren betref­fend Kin­der­geld gehö­ren zu den Steu­er­sa­chen i.S. des § 80 Abs. 5 AO.

Das Kin­der­geld ist als Steu­er­ver­gü­tung aus­ge­stal­tet (vgl. § 31 Satz 3 EStG). Nach § 155 Abs. 4 AO i.V.m. § 31 Satz 3 EStG sind auf das Ver­fah­ren über die Bewil­li­gung des Kin­der­gel­des die Vor­schrif­ten der AO anzu­wen­den. Das Kin­der­geld wird durch die als Bun­des­fi­nanz­be­hör­den gel­ten­den Fami­li­en­kas­sen ver­wal­tet (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 11 Satz 10 des Finanz­ver­wal­tungs­ge­set­zes in der bis 2016 gel­ten­den Fas­sung). Auch soweit das Kin­der­geld nach § 31 Satz 2 EStG der För­de­rung der Fami­lie dient, stellt es kei­ne Sozi­al­leis­tung im for­mel­len Sinn dar, son­dern eine ein­kom­men­steu­er­recht­li­che För­de­rung der Fami­lie durch eine Sozi­al­zweck­norm 1.

Soweit Ansprü­che als rei­ne Sozi­al­leis­tun­gen nach dem Bun­des­kin­der­geld­ge­setz (BKGG) gel­tend gemacht wer­den, han­delt es sich um ein eige­nes Ver­fah­ren, für das der Rechts­weg zu den Sozi­al­ge­rich­ten gege­ben ist (§ 15 BKGG).

Zur geschäfts­mä­ßi­gen Hil­fe­leis­tung in Steu­er­sa­chen sind gemäß § 3 StBerG Steu­er­be­ra­ter, Steu­er­be­voll­mäch­tig­te, Rechts­an­wäl­te, nie­der­ge­las­se­ne euro­päi­sche Rechts­an­wäl­te, Wirt­schafts­prü­fer und ver­ei­dig­te Buch­prü­fer, Part­ner­schafts­ge­sell­schaf­ten, deren Part­ner aus­schließ­lich die in Num­mer 1 genann­ten Per­so­nen sind, Steu­er­be­ra­tungs­ge­sell­schaf­ten, Rechts­an­walts­ge­sell­schaf­ten, Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaf­ten und Buch­prü­fungs­ge­sell­schaf­ten befugt. Die Hil­fe­leis­tung erfolgt geschäfts­mä­ßig, wenn jemand aus­drück­lich oder erkenn­bar die Absicht ver­folgt, die Tätig­keit in glei­cher Art zu wie­der­ho­len und zu einem wie­der­keh­ren­den oder dau­ern­den Bestand­teil sei­ner selb­stän­di­gen Beschäf­ti­gung zu machen. Selb­stän­dig han­delt, wer sich nach eige­nem Wil­len und in eige­ner Ver­ant­wor­tung, unab­hän­gig von den Wei­sun­gen einer über­ge­ord­ne­ten Per­son betä­tigt 2.

Nach § 3a Abs. 1 Satz 1 StBerG sind Per­so­nen, die in einem ande­ren Mit­glied­staat der EU oder in einem ande­ren Ver­trags­staat des Abkom­mens über den EWR oder in der Schweiz beruf­lich nie­der­ge­las­sen sind und dort befugt geschäfts­mä­ßig Hil­fe in Steu­er­sa­chen nach dem Recht des Nie­der­las­sungs­staa­tes leis­ten, zur vor­über­ge­hen­den und gele­gent­li­chen geschäfts­mä­ßi­gen Hil­fe­leis­tung in Steu­er­sa­chen auf dem Gebiet Deutsch­lands befugt. Der Umfang der Befug­nis zur Hil­fe­leis­tung in Steu­er­sa­chen im Inland rich­tet sich nach dem Umfang die­ser Befug­nis im Nie­der­las­sungs­staat (§ 3a Abs. 1 Satz 2 StBerG).

Zur geschäfts­mä­ßi­gen Hil­fe­leis­tung in Steu­er­sa­chen bei Sach­ver­hal­ten des Fami­li­en­leis­tungs­aus­gleichs i.S. des EStG sind nach § 4 Nr. 10 und Nr. 11 Satz 3 StBerG auch Arbeit­ge­ber und Lohn­steu­er­hil­fe­ver­ei­ne befugt. Hin­ter­grund für die­se Rege­lung ist die Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers, wonach in Kin­der­geld­ver­fah­ren kei­ne Not­wen­dig­keit besteht, dass ein Steu­er­be­ra­ter oder ande­re zur unbe­schränk­ten Hil­fe­leis­tung in Steu­er­sa­chen befug­te Per­so­nen tätig wer­den 3.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 RDG dür­fen natür­li­che und juris­ti­sche Per­so­nen sowie Gesell­schaf­ten ohne Rechts­per­sön­lich­keit, die bei der zustän­di­gen Behör­de regis­triert sind (regis­trier­te Per­so­nen), auf­grund beson­de­rer Sach­kun­de Rechts­dienst­leis­tun­gen in einem aus­län­di­schen Recht erbrin­gen. Ist das aus­län­di­sche Recht das Recht eines Mit­glied­staa­tes der EU, eines ande­ren Ver­trags­staa­tes des Abkom­mens über den EWR oder der Schweiz, darf auch auf dem Gebiet des Rechts der EU und des Rechts des EWR bera­ten wer­den (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 2. Halb­satz RDG). Die Regis­trie­rung erfolgt auf Antrag und kann auf einen oder meh­re­re Teil­be­rei­che beschränkt wer­den (§ 10 Abs. 2 RDG).

Aus­ge­hend von die­sen Rechts­grund­sät­zen hat­te die Fami­li­en­kas­se im hier ent­schie­de­nen Fall den pol­ni­schen Rechts­bei­stand zu Recht nach § 80 Abs. 5 AO als Bevoll­mäch­tig­ten zurück­ge­wie­sen.

Der Rechts­bei­stand ist in einer Viel­zahl von Fäl­len bei der Fami­li­en­kas­se als Bevoll­mäch­tig­ter in Kin­der­geld­ver­fah­ren auf­ge­tre­ten. Er gehör­te im Zeit­punkt des Erge­hens des Zurück­wei­sungs­be­scheids 4 nicht dem in § 3 StBerG genann­ten Per­so­nen­kreis an. Er hat auch nicht, wie § 3a StBerG es ermög­licht, als in Polen nie­der­ge­las­se­ner Rechts­bei­stand nur vor­über­ge­hend und gele­gent­lich geschäfts­mä­ßi­ge Hil­fe­leis­tung in Steu­er­sa­chen erbracht. Viel­mehr hat er eine Nie­der­las­sung in Deutsch­land unter­hal­ten und von dort dau­er­haft Hil­fe­leis­tun­gen in Steu­er­sa­chen erbracht.

Der Rechts­bei­stand ist auch nicht in ent­spre­chen­der Anwen­dung der Rege­lung aus § 4 Nr. 10 oder Nr. 11 StBerG befugt, geschäfts­mä­ßig Hil­fe spe­zi­ell in Kin­der­geld­ver­fah­ren zu leis­ten. Zwar ist durch die­se Rege­lun­gen der gesetz­ge­be­ri­sche Wil­le zum Aus­druck gebracht wor­den, in Kin­der­geld­ver­fah­ren die Hil­fe­leis­tung auch von sol­chen Per­so­nen zuzu­las­sen, die nicht die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 3, 3a StBerG erfül­len. Die in § 4 StBerG benann­ten Aus­nah­me­vor­schrif­ten stel­len jedoch eine abschlie­ßen­de Auf­lis­tung dar und kön­nen über die kon­kre­te Rege­lung hin­aus nicht all­ge­mein auf ähn­li­che Fäl­le ange­wandt wer­den 5.

Die Erlaub­nis des Rechts­bei­stands nach dem RDG steht der Zurück­wei­sung nicht ent­ge­gen. Dabei kann offen blei­ben, inwie­weit das RDG über­haupt neben dem StBerG anwend­bar ist, weil nach § 1 Abs. 3 RDG Rege­lun­gen in ande­ren Geset­zen über die Befug­nis, Rechts­dienst­leis­tun­gen zu erbrin­gen, von dem RDG unbe­rührt blei­ben. Denn die Erlaub­nis des Rechts­bei­stands, Rechts­dienst­leis­tun­gen auf dem Gebiet des pol­ni­schen Rechts sowie auf dem Gebiet des Rechts der EU und des Rechts des EWR zu erbrin­gen, umfasst nicht die Ver­tre­tung im Ver­fah­ren vor der Fami­li­en­kas­se wegen Kin­der­geld. Das Kin­der­geld­recht ist in §§ 31, 32, 62 ff. EStG gere­gelt und damit Teil des deut­schen Steu­er­rechts. Für das Ver­fah­ren sind die Vor­schrif­ten über die AO anzu­wen­den. Es kann dahin­ste­hen, ob das Kin­der­geld­recht, ins­be­son­de­re bei aus­län­di­schen Arbeit­neh­mern, über­wie­gend uni­ons­recht­li­che Bezü­ge auf­weist und der Rechts­bei­stand gera­de auf die­sem Rechts­ge­biet über beson­de­re Kennt­nis­se ver­fügt. Für die Ein­ord­nung eines Rechts­ge­biets ist die Rechts­na­tur der Anspruchs- und/​oder Ermäch­ti­gungs­grund­la­gen maß­geb­lich. Die Anspruchs­grund­la­gen für das Kin­der­geld sind in §§ 32, 62 ff. EStG gere­gelt. Uner­heb­lich ist, ob die­se Anspruchs­grund­la­gen durch das Uni­ons­recht eine beson­de­re Aus­ge­stal­tung erfah­ren und/​oder ob spe­zi­el­le Rechts­fra­gen im Zusam­men­hang mit den Anspruchs- oder Ermäch­ti­gungs­grund­la­gen nur mit­tels Aus­le­gung des Uni­ons­rechts beant­wor­tet wer­den kön­nen. Ande­ren­falls wären alle Rechts­fra­gen, die uni­ons­recht­li­che Bezü­ge auf­wei­sen, von der Erlaub­nis gedeckt. Der Bun­des­fi­nanz­hof muss nicht ent­schei­den, ob der Rechts­bei­stand zur Bera­tung befugt gewe­sen wäre, wenn deren Gegen­stand aus­schließ­lich Vor- oder Zwi­schen­fra­gen des pol­ni­schen Rechts, ggf. ein­schließ­lich sei­ner uni­ons­recht­li­chen Bezü­ge, gewe­sen wären.

Die Zurück­wei­sung ver­letzt nicht das Recht des Rechts­bei­stands aus Art. 12 GG auf freie Berufs­aus­übung.

Abs. 1 GG gewähr­leis­tet zwar dem Ein­zel­nen das Recht, jede Tätig­keit, für die er sich geeig­net glaubt, zur Grund­la­ge sei­ner Lebens­füh­rung, also zum Beruf zu machen. Ein­schrän­kun­gen des Grund­rechts sind aber aus Grün­den des Gemein­wohls zuläs­sig; sie ste­hen aller­dings unter dem Gebot der Wah­rung des Prin­zips der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit. Ein­grif­fe in die Berufs­frei­heit dür­fen des­halb nicht wei­ter gehen als die sie legi­ti­mie­ren­den öffent­li­chen Inter­es­sen. Die Rege­lun­gen über die Zulas­sung zur geschäfts­mä­ßi­gen Hil­fe­leis­tung in Steu­er­sa­chen im StBerG, zur Erbrin­gung von Rechts­dienst­leis­tun­gen durch das RDG und die Mög­lich­keit, nicht befug­te Bevoll­mäch­tig­te nach § 80 Abs. 5 AO zurück­zu­wei­sen, sind im Inter­es­se der All­ge­mein­heit an einer funk­tio­nie­ren­den Steu­er­rechts­pfle­ge und dem Schutz des Publi­kums vor zur Steu­er­be­ra­tung nicht hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Per­so­nen erfor­der­lich und ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den 6.

Die Zurück­wei­sung ver­stößt auch nicht gegen Uni­ons­recht.

Die Nie­der­las­sungs­frei­heit umfasst gemäß Art. 49 Abs. 2 AEUV die Auf­nah­me und Aus­übung selb­stän­di­ger Erwerbs­tä­tig­kei­ten sowie die Grün­dung und Lei­tung von Unter­neh­men, ins­be­son­de­re von Gesell­schaf­ten i.S. des Art. 54 Abs. 2 AEUV, nach den Bestim­mun­gen des Auf­nah­me­staats für sei­ne eige­nen Ange­hö­ri­gen. Die Vor­schrift regelt den Inhalt der Nie­der­las­sungs­frei­heit und legt fest, dass hier­für die Bestim­mun­gen des Auf­nah­me­staats für sei­ne eige­nen Ange­hö­ri­gen gel­ten 7.

Die Vor­schrif­ten des Kapi­tels über die Dienst­leis­tun­gen sind gegen­über denen des Kapi­tels über das Nie­der­las­sungs­recht sub­si­di­är 8. Ist der Wirt­schafts­teil­neh­mer in dem Mit­glied­staat, in dem er die Dienst­leis­tung anbie­tet (Emp­fän­ger- oder Auf­nah­me­mit­glied­staat), nie­der­ge­las­sen, so fällt er in den Gel­tungs­be­reich des Grund­sat­zes der Nie­der­las­sungs­frei­heit, wie er in Art. 49 AEUV defi­niert ist 9. Ist der Wirt­schafts­teil­neh­mer dage­gen nicht im Emp­fän­ger­mit­glied­staat nie­der­ge­las­sen, so ist er ein grenz­über­schrei­ten­der Dienst­leis­ter, der unter den Grund­satz des frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehrs nach Art. 56 AEUV fällt 10. Bei der Abgren­zung des jewei­li­gen Gel­tungs­be­reichs der Grund­sät­ze des frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehrs und der Nie­der­las­sungs­frei­heit muss fest­ge­stellt wer­den, ob der Wirt­schafts­teil­neh­mer in dem Mit­glied­staat, in dem er die frag­li­che Dienst­leis­tung anbie­tet, nie­der­ge­las­sen ist oder nicht 11.

Ist ein in einem ande­ren Mit­glied­staat ansäs­si­ger Bera­ter auch in Deutsch­land nie­der­ge­las­sen, kann er sich auf die Nie­der­las­sungs­frei­heit (Art. 49 AEUV) beru­fen; die Anwen­dung der Vor­schrif­ten über das Nie­der­las­sungs­recht hat nach Art. 49 Abs. 2 AEUV dann jedoch zur Fol­ge, dass der Bera­ter mit der Nie­der­las­sung den natio­na­len Vor­schrif­ten über die Zulas­sung zur geschäfts­mä­ßi­gen Hil­fe­leis­tung in Steu­er­sa­chen unter­liegt 12.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen ver­stößt die Zurück­wei­sung des Rechts­bei­stands nicht gegen Uni­ons­recht.

Der Rechts­bei­stand hat unstrei­tig eine Nie­der­las­sung in Deutsch­land unter­hal­ten und sei­ne Dienst­leis­tung nicht nur aus dem Mit­glieds­land Polen über die Gren­ze ange­bo­ten und aus­ge­übt. Er kann sich damit auf die Nie­der­las­sungs­frei­heit beru­fen, unter­liegt jedoch zugleich den natio­na­len Beschrän­kun­gen über die Zulas­sung zur geschäfts­mä­ßi­gen Hil­fe­leis­tung im Steu­er­recht. Der Umstand, dass der Rechts­bei­stand nach eige­nen Anga­ben zugleich über eine Nie­der­las­sung in Polen ver­füg­te und sei­ne Man­dan­ten auch von dort bera­ten hat, führt nicht dazu, dass er sich trotz sei­ner Nie­der­las­sung in Deutsch­land nun­mehr auf die Dienst­leis­tungs­frei­heit beru­fen kann. Ande­ren­falls lie­fe die Rege­lung des § 49 Abs. 2 AEUV, wonach für die Auf­nah­me und Aus­übung selb­stän­di­ger Erwerbs­tä­tig­kei­ten die Bestim­mun­gen des Auf­nah­me­staats für sei­ne eige­nen Ange­hö­ri­gen gel­ten, leer.

Ein Ver­stoß gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­grund­satz aus Art. 18 AEUV liegt nicht vor. Die­se Vor­schrift tritt nach ihrem kla­ren Wort­laut ("unbe­scha­det beson­de­rer Bestim­mun­gen") hin­ter die Rege­lun­gen über die Nie­der­las­sungs­frei­heit zurück 13. Auf die in Art. 45 AEUV gere­gel­te Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit kann sich der Rechts­bei­stand nicht beru­fen, denn er ist kein Arbeit­neh­mer. Es ist nicht erkenn­bar, dass die Zurück­wei­sung als Bevoll­mäch­tig­ter einen Ver­stoß gegen die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit der Man­dan­ten des Rechts­bei­stands begrün­den könn­te, auf den sich der Rechts­bei­stand selbst beru­fen könn­te.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 28. Febru­ar 2018 – II R 3/​16

  1. vgl. BFH, Beschluss vom 31.01.2007 – III B 167/​06, BFH/​NV 2007, 865[]
  2. BFH, Urteil vom 07.06.2017 – II R 22/​15, BFHE 258, 380, BSt­Bl II 2017, 973, Rz 12, m.w.N.[]
  3. BT-Drs. 13/​3084, S. 27[]
  4. vgl. BFH, Urteil in BFH/​NV 2017, 619, Rz 14, s.o.[]
  5. vgl. BFH, Urteil vom 06.10.1998 – VII R 146/​97, BFH/​NV 1999, 216; Drüen in Tipke/​Kruse, a.a.O., § 80 AO, Rz 77[]
  6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.06.1980 – 1 BvR 697/​77, BVerfGE 54, 301; BFH, Beschluss vom 07.10.2009 – VII R 45/​07, BFHE 227, 288, BSt­Bl II 2010, 205[]
  7. BFH, Urteil vom 19.10.2016 – II R 44/​12, BFHE 255, 367, BSt­Bl II 2017, 797, Rz 36[]
  8. EuGH, Urteil Geb­hard vom 30.11.1995 – C‑55/​94, EU:C:1995:411, Rz 22[]
  9. EuGH, Urtei­le Kom­mis­si­on/​Por­tu­gal vom 29.04.2004 – C‑171/​02, EU:C:2004:270, Rz 24, und Duo­mo Gpa u.a. vom 10.05.2012 – C‑357/​10 bis 359/​10, EU:C:2012:283, Rz 30[]
  10. vgl. EuGH, Urtei­le Kommission/​Portugal, EU:C:2004:270, Rz 24, und Duo­mo Gpa u.a., EU:C:2012:283, Rz 30[]
  11. vgl. EuGH, Urteil Duo­mo Gpa u.a., EU:C:2012:283, Rz 30[]
  12. vgl. BFH, Urteil in BFHE 255, 367, BSt­Bl II 2017, 797, Rz 39, zu einer Steu­er­be­ra­tungs­ge­sell­schaft[]
  13. vgl. Kahn/​Henrich in Geiger/​Kahn/​Kotzur, EUV/​AEUV, 6. Aufl., Art. 18 AEUV Rz 2, m.w.N.[]