Deut­sches Dif­fe­renz­kin­der­geld und Schwei­zer Fami­li­en­zu­la­ge

Die an Bediens­te­te das Kan­tons Thur­gau gezahl­te Fami­li­en­zu­la­ge ist eine Fami­li­en­leis­tung i.S. des Art. 1 Buchst. u Ziff. i i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Buchst. h der VO Nr. 1408/​71. Sie min­dert nach der gemein­schafts­recht­li­chen Kol­li­si­ons­re­gel des Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/​72 den Anspruch auf deut­sches (Differenz-)Kindergeld.

Deut­sches Dif­fe­renz­kin­der­geld und Schwei­zer Fami­li­en­zu­la­ge

§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der die Anrech­nung von im Aus­land gewähr­ten, dem Kin­der­geld ver­gleich­ba­ren Leis­tun­gen regelt, wird in einem sol­chen Fall durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 574/​72 1 ver­drängt.

In wel­chem Umfang Leis­tun­gen eines ande­ren Mit­glied­staats als dem, in dem der Anspruchs­be­rech­tig­te und sei­ne Fami­lie woh­nen, für das­sel­be Kind auf das deut­sche Kin­der­geld anzu­rech­nen sind, rich­tet sich auch im Ver­hält­nis zwi­schen Deutsch­land und der Schweiz seit 1.06.2002 –dem Inkraft­tre­ten des Abkom­mens zwi­schen der Euro­päi­schen Gemein­schaft und ihren Mit­glied­staa­ten einer­seits und der Schwei­ze­ri­schen Eid­ge­nos­sen­schaft ande­rer­seits über die Frei­zü­gig­keit 2– aus­schließ­lich nach den Anti­ku­mu­lie­rungs­re­geln des Gemein­schafts­rechts in der VO Nr. 1408/​71 und der VO Nr. 574/​72. Ist der Kin­der­geld­an­spruch im Wohn­land des Kin­des –wie hier im Fal­le des Wohn­lands Deutsch­land– nicht von der Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit abhän­gig, ist nicht Art. 76 der VO Nr. 1408/​71, son­dern Art. 10 der VO Nr. 574/​72 anzu­wen­den.

Uner­heb­lich für die Anwen­dung der Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrift des Art. 10 der VO Nr. 574/​72 ist, ob der Klä­ger als der nach deut­schem Recht Kin­der­geld­be­rech­tig­te die Vor­aus­set­zun­gen des Anhangs I Teil I Buchst. D (ab 2007 Buchst. E) der VO Nr. 1408/​71 erfüllt. Aus­rei­chend ist viel­mehr, dass M in der Schweiz eine Tätig­keit als "Arbeit­neh­mer" i.S. von Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 aus­übt bzw. dass E "Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger" der in der Schweiz täti­gen M i.S. von Art. 1 Buchst. f Ziff. i der VO Nr. 1408/​71 ist und damit sowohl M als auch E in den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 fal­len 3.

Da der Klä­ger –als der­je­ni­ge, der im Wohn­land des Kin­des einen Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen hat– in Deutsch­land nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt im Streit­zeit­raum arbeits­los war und Leis­tun­gen zur Siche­rung des Lebens­un­ter­halts (Alg II) bezog, ist Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/​72 ein­schlä­gig.

Ins­be­son­de­re ist nicht der –grund­sätz­lich vor­ran­gi­ge– Art. 10 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i der VO Nr. 574/​72 anzu­wen­den. Denn nach dem Beschluss Nr.207 vom 07.04.2006 der Ver­wal­tungs­kom­mis­si­on der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten für die sozia­le Sicher­heit der Wan­der­ar­beit­neh­mer 2006/​442/​EG zur Aus­le­gung des Art. 76 und des Art. 79 Abs. 3 VO Nr. 1408/​71 sowie des Art. 10 Abs. 1 VO Nr. 574/​72 bezüg­lich des Zusam­men­tref­fens von Fami­li­en­leis­tun­gen oder –bei­hil­fen 4 wird eine Berufs­tä­tig­keit i.S. des Art. 10 Abs. 1 der VO Nr. 574/​72 bei einer vor­über­ge­hen­den Unter­bre­chung der Erwerbs­tä­tig­keit wegen Arbeits­lo­sig­keit nur aus­ge­übt, solan­ge ein Arbeits­ent­gelt oder ande­re Leis­tun­gen als Ren­ten im Zusam­men­hang mit die­sem Ver­si­che­rungs­fall zu zah­len sind 5. Dies ist bei dem von dem Klä­ger bezo­ge­nen Alg – II nicht der Fall. Denn bei die­sem han­delt es sich um beson­de­re bei­trags­un­ab­hän­gi­ge Geld­leis­tun­gen i.S. der Art. 4 Abs. 2a und Art. 10a der VO Nr. 1408/​71, nicht jedoch um eine Leis­tung bei Arbeits­lo­sig­keit gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchst. g der VO Nr. 1408/​71 6. Man­gels Bezug zu einer frü­he­ren Erwerbs­tä­tig­keit hat das Alg II kei­ne an den bis­he­ri­gen Ver­dienst anknüp­fen­de Ent­gel­ter­satz­funk­ti­on 7.

Nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/​72 ruht der Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen im Wohn­land bis zur Höhe der wäh­rend des­sel­ben Zeit­raums für das­sel­be Fami­li­en­mit­glied allein auf­grund der inner­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten des Beschäf­ti­gungs­lan­des oder nach Art. 73 ff. der VO Nr. 1408/​71 geschul­de­ten Leis­tun­gen. Hier­aus ergibt sich, dass die Leis­tun­gen, die in einem ande­ren als dem Mit­glied­staat, in dem das Kind wohnt, ent­we­der allein auf­grund der inner­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder u.a. nach Art. 73 der VO Nr. 1408/​71 geschul­det wer­den, den nach den Rechts­vor­schrif­ten des Mit­glied­staats, in dem die­ses Kind wohnt, geschul­de­ten Leis­tun­gen vor­ge­hen, so dass die­se aus­ge­setzt wer­den 8.

Ent­ge­gen der Ansicht des Finanz­ge­richt ist nicht nur die Thur­gau­er Kin­der­zu­la­ge, son­dern auch die Thur­gau­er Fami­li­en­zu­la­ge eine Fami­li­en­leis­tung, die den Kin­der­geld­an­spruch des Klä­gers min­dert.

Fami­li­en­leis­tun­gen wer­den in Art. 1 Buchst. u Ziff. i der VO Nr. 1408/​71 defi­niert als alle Sach- oder Geld­leis­tun­gen, die zum Aus­gleich von Fami­li­en­las­ten im Rah­men der in Art. 4 Abs. 1 Buchst. h der VO Nr. 1408/​71 genann­ten Rechts­vor­schrif­ten bestimmt sind, mit Aus­nah­me von Geburts- oder Adop­ti­ons­bei­hil­fen. Nach Art. 4 Abs. 1 der VO Nr. 1408/​71 fal­len in den sach­li­chen Gel­tungs­be­reich der Ver­ord­nung alle Rechts­vor­schrif­ten über Zwei­ge der sozia­len Sicher­heit, wel­che die in Art. 4 Abs. 1 Buchst. a bis h der VO Nr. 1408/​71 auf­ge­führ­ten Leis­tungs­ar­ten betref­fen. Dazu gehö­ren die in Buchst. h auf­ge­führ­ten Fami­li­en­leis­tun­gen.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des EuGH hängt die Unter­schei­dung zwi­schen Leis­tun­gen, die vom Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 aus­ge­schlos­sen sind, und sol­chen, die dar­un­ter fal­len, im Wesent­li­chen von den grund­le­gen­den Merk­ma­len der jewei­li­gen Leis­tung ab, ins­be­son­de­re von ihrem Zweck und den Vor­aus­set­zun­gen ihrer Gewäh­rung, nicht dage­gen davon, ob eine Leis­tung von den natio­na­len Rechts­vor­schrif­ten als eine Leis­tung der sozia­len Sicher­heit ein­ge­stuft wird. Eine Leis­tung kann des­halb dann als Leis­tung der sozia­len Sicher­heit betrach­tet wer­den, wenn sie den Emp­fän­gern unab­hän­gig von jeder auf Ermes­sens­aus­übung beru­hen­den Ein­zel­fall­be­ur­tei­lung der per­sön­li­chen Bedürf­tig­keit auf­grund einer gesetz­lich umschrie­be­nen Stel­lung gewährt wird und sich auf eines der in Art. 4 Abs. 1 der VO Nr. 1408/​71 aus­drück­lich auf­ge­zähl­ten Risi­ken bezieht 9.

"Fami­li­en­leis­tun­gen" sol­len dabei dazu die­nen, Arbeit­neh­mer mit Fami­li­en­las­ten dadurch sozi­al zu unter­stüt­zen, dass sich die All­ge­mein­heit an die­sen Las­ten betei­ligt 10. Der Aus­druck "Aus­gleich von Fami­li­en­las­ten" in Art. 1 Buchst. u Ziff. i der VO Nr. 1408/​71 erfasst folg­lich einen staat­li­chen Bei­trag zum Fami­li­en­bud­get, der die Kos­ten des Unter­halts von Kin­dern ver­rin­gern soll 11. Wie der Mit­glied­staat die Leis­tung rechts­tech­nisch aus­ge­stal­tet, ist uner­heb­lich 12.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze fällt auch die strei­ti­ge Thur­gau­er Fami­li­en­zu­la­ge unter die VO Nr. 1408/​71, da sie auf­grund von Rechts­vor­schrif­ten über Zwei­ge der sozia­len Sicher­heit gewährt wird, die Fami­li­en­leis­tun­gen betref­fen.

Davon, dass es sich bei der Thur­gau­er Fami­li­en­zu­la­ge um eine Leis­tung der sozia­len Sicher­heit han­delt, ist auch das Finanz­ge­richt aus­ge­gan­gen.

Die Thur­gau­er Fami­li­en­zu­la­ge dient jedoch auch dazu, die Fami­li­en­las­ten i.S. von Art. 1 Buchst. u Ziff. i der VO Nr. 1408/​71 aus­zu­glei­chen. Uner­heb­lich ist, dass es sich inso­weit nach Kan­tons­recht um einen Teil der Besol­dung han­delt, da die Rechts­na­tur einer Leis­tung nach natio­na­lem Recht für die Fra­ge, ob die Leis­tung in den sach­li­chen Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 fällt, ohne Belang ist 13. Dass eine Leis­tung dem natio­na­len Fami­li­en­recht zuzu­rech­nen ist, ist folg­lich für die Beur­tei­lung ihrer grund­le­gen­den Merk­ma­le nicht ent­schei­dend 14. Die sys­te­ma­ti­sche Ein­ord­nung im Thur­gau­er Rechts­buch ist ohne Belang.

Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass der Gro­ße Rat des Kan­tons Thur­gau die Fami­li­en­zu­la­ge als Unter­stüt­zung für fami­liä­re Las­ten und damit als Zusatz zur Kin­der­zu­la­ge ansieht 15. Auch wenn es sich um einen Besol­dungs­be­stand­teil han­delt, führt die Zah­lung gleich­wohl unmit­tel­bar zu einer Ver­bes­se­rung der Liqui­di­tät des Fami­li­en­bud­gets und damit des Lebens­stan­dards der Fami­lie. Die­ser durch Abmil­de­rung der finan­zi­el­len Belas­tung gege­be­ne enge Zusam­men­hang 16 zwi­schen den Fami­li­en­las­ten eines Kan­tons­be­diens­te­ten und der Thur­gau­er Fami­li­en­zu­la­ge ist aus­rei­chend.

Die Ein­ho­lung einer Vor­ab­ent­schei­dung des EuGH nach Art. 267 Abs. 3 des Ver­trags über die Arbeits­wei­se der Euro­päi­schen Uni­on zur Aus­le­gung des Begriffs "Fami­li­en­leis­tung" ist nicht erfor­der­lich. Zu dem Begriff "Fami­li­en­leis­tung" besteht bereits eine gesi­cher­te Recht­spre­chung des EuGH 17. Es bestehen kei­ne ver­nünf­ti­gen Zwei­fel dar­an, dass die Thur­gau­er Fami­li­en­zu­la­ge die vom EuGH vor­ge­ge­be­nen Kri­te­ri­en erfüllt.

Damit kann die Fra­ge dahin­ste­hen, ob der Anspruch des Klä­gers wegen § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG auch des­halb zu ver­nei­nen ist, weil E in den Haus­halt der M auf­ge­nom­men ist und die­se im Hin­blick auf die Fort­ent­wick­lung der Recht­spre­chung des EuGH 18 trotz ihres Anspruchs auf Fami­li­en­leis­tun­gen nach dem Recht des Kan­tons Thur­gau gleich­wohl im Wohn­land Deutsch­land mög­li­cher­wei­se eben­falls anspruchs­be­rech­tigt ist 19.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 26. Juli 2012 – III R 97/​08

  1. Ver­ord­nung (EWG) Nr. 574/​72 des Rates vom 21.03.1972 über die Durch­füh­rung der VO Nr. 1408/​71 in der durch die VO Nr. 118/​97 geän­der­ten und aktua­li­sier­ten Fas­sung, die­se wie­der­um geän­dert durch die VO Nr. 647/​2005[]
  2. BGBl II 2001, 810, BGBl II 2002, 1692[]
  3. vgl. EuGH, Urtei­le vom 14.10.2010 – C‑16/​09 [Schwem­mer], Slg. 2010, I‑9717 Rdnr. 38; vom 04.07.1985 – C-104/​84 [Krom­hout], Slg. 1985, 2205 Rdnr. 15[]
  4. ABl.EU 2006 Nr. L 175, S. 83[]
  5. vgl. Nr. 2 Buchst. b Ziff. i des Ver­wal­tungs­kom­mis­si­ons­be­schlus­ses Nr.207[]
  6. vgl. Anhang II A Teil D (ab 2007 Buchst. E) der VO Nr. 1408/​71[]
  7. vgl. auch BSG, Urteil vom 18.01.2011 – B 4 AS 14/​10 R, BSGE 107, 206[]
  8. vgl. EuGH, Urteil Schwem­mer in Slg. 2010, I‑9717 Rdnr. 48[]
  9. z.B. EuGH, Urtei­le vom 16.07.1992 – C‑78/​91 [Hug­hes], Slg. 1992, I‑4839 Rdnrn. 14 und 15; vom 10.10.1996 – C‑245/​94 und C‑312/​94 [Hoever und Zachow], Slg. 1996, I‑4895 Rdnrn. 17 und 18; vom 15.03.2001 – C‑85/​99 [Offer­manns], Slg. 2001, I‑2261 Rdnr. 28[]
  10. vgl. EuGH, Urtei­le Krom­hout in Slg. 1985, 2205 Rdnr. 14; Offer­manns in Slg.2001, I‑2261 Rdnr. 38[]
  11. EuGH, Urtei­le Offer­manns in Slg. 2001, I‑2261 Rdnr. 41; vom 07.11.2002 C‑333/​00 [Maahei­mo], Slg. 2002, I‑10087 Rdnr. 25[]
  12. EuGH, Urteil Offer­manns in Slg. 2001, I‑2261 Rdnr. 46[]
  13. vgl. EuGH, Urtei­le Hug­hes in Slg. 1992, I‑4839 Rdnr. 14; Hoever und Zachow in Slg.1996, I‑4895 Rdnr. 17[]
  14. EuGH, Urteil Offer­manns in Slg. 2001, I‑2261 Rdnr. 37[]
  15. vgl. Sei­ten 26 und 4 der Pro­to­kol­le des Gro­ßen Rates vom 16. und 30.08.2006, betref­fend die Ände­rung der Besol­dungs­VO[]
  16. vgl. hier­zu EuGH, Urteil Maahei­mo in Slg. 2002, I‑10087 Rdnr. 26[]
  17. BFH, Urteil vom 17.04.2008 – III R 36/​05, BFHE 221, 50, BSt­Bl II 2009, 921, unter II.4.[]
  18. vgl. ins­be­son­de­re EuGH, Urtei­le vom 20.05.2008 – C‑352/​06 [Bos­mann], Slg. 2008, I‑3827; vom 12.06.2012 – C‑611/​10 [Hud­zin­ski], DSt­RE 2012, 999[]
  19. vgl. auch das BFH, Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen vom 22.12.2011 – III R 32/​05, BFHE 236, 131[]