Die insol­ven­te Akti­en­ge­sell­schaft – und der steu­er­li­che Wert­ver­lust beim Aktionär

§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 2 EStG ent­hal­ten eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke, soweit die dort ent­hal­te­nen Rea­li­sa­ti­ons­tat­be­stän­de den Ent­zug von Akti­en auf­grund der Auf­lö­sung und Abwick­lung einer inlän­di­schen AG durch ein Insol­venz­ver­fah­ren mit anschlie­ßen­der Löschung im Regis­ter nicht unmit­tel­bar erfas­sen. Die plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke ist durch eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stands gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG zu schließen.

Die insol­ven­te Akti­en­ge­sell­schaft – und der steu­er­li­che Wert­ver­lust beim Aktionär

Von einer „Ver­äu­ße­rung“ der Akti­en ist danach aus­zu­ge­hen, wenn die AG bei Ver­mö­gens­lo­sig­keit gemäß § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG im Regis­ter gelöscht wird und das Mit­glied­schafts­recht des Aktio­närs erlischt. Bei einer (frü­he­ren) Aus­bu­chung der Akti­en aus dem Depot des Steu­er­pflich­ti­gen durch die Depot­bank wird der Tat­be­stand schon zu die­sem Zeit­punkt ver­wirk­licht. Der Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stand ist noch nicht ver­wirk­licht, wenn der Aktio­när schon vor der Löschung der AG mit einer Aus­keh­rung von Ver­mö­gen im Rah­men der Schluss­ver­tei­lung des Ver­mö­gens der AG objek­tiv nicht mehr rech­nen kann oder die Notie­rung der Akti­en an der Bör­se ein­ge­stellt oder deren Bör­sen­zu­las­sung wider­ru­fen wird.

Erlischt also das Mit­glied­schafts­recht des Aktio­närs einer inlän­di­schen Akti­en­ge­sell­schaft, weil die­se infol­ge einer Insol­venz auf­ge­löst, abge­wi­ckelt und im Regis­ter gelöscht wird, ent­steht dem Aktio­när ein steu­er­ba­rer Ver­lust, wenn er sei­ne Ein­la­ge ganz oder teil­wei­se nicht zurück­er­hält. Wer­den sol­che Akti­en schon vor der Löschung der AG im Regis­ter durch die depot­füh­ren­de Bank aus dem Depot des Aktio­närs aus­ge­bucht, ent­steht der Ver­lust bereits im Zeit­punkt der Aus­bu­chung. Von einer Ver­lust­ent­ste­hung kann aber nicht bereits zu einem Zeit­punkt aus­ge­gan­gen wer­den, zu dem mit einer Aus­keh­rung von Ver­mö­gen im Rah­men der Schluss­ver­tei­lung des Ver­mö­gens der AG objek­tiv nicht mehr rech­nen ist oder die Notie­rung der Akti­en an der Bör­se ein­ge­stellt oder deren Bör­sen­zu­las­sung wider­ru­fen wird.

In dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall hat­te der kla­gen­de Aktio­när im Jahr 2009 Akti­en an einer bör­sen­no­tier­ten inlän­di­schen AG erwor­ben, die in einem Depot ver­wahrt wur­den. Der Aktio­när war an der AG zu weni­ger als 1% betei­ligt. Die Akti­en waren Bestand­teil sei­nes steu­er­li­chen Pri­vat­ver­mö­gens. Über das Ver­mö­gen der AG wur­de im Jahr 2012 das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net. Die Akti­en wur­den zum 31.12.2013 im Depot des Aktio­närs noch mit einem Stück­preis aus­ge­wie­sen. Er woll­te im Rah­men der Ein­kom­men­steu­er­fest­set­zung für das Streit­jahr 2013 einen Total­ver­lust aus dem Invest­ment mit Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ge­win­nen ver­rech­nen, die er im Streit­jahr 2013 erzielt hat­te. Das Finanz­amt lehn­te die begehr­te Ver­rech­nung ab.

Das Finanz­ge­richt Mün­chen sah dies eben­so wie das Finanz­amt und wies die Kla­ge des Aktio­närs ab1. Der Bun­des­fi­nanz­hof stimm­te dem im Ergeb­nis zu und wies die Revi­si­on des Aktio­närs als unbe­grün­det zurück:

Der Bun­des­fi­nanz­hof ent­schied, § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG und § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG in der im Streit­jahr anzu­wen­den­den Fas­sung ent­hiel­ten eine plan­wid­ri­ge Lücke, da das Gesetz weder für den Fall des recht­li­chen Unter­gangs inlän­di­scher Akti­en auf­grund einer insol­venz­be­ding­ten Löschung noch für deren Aus­bu­chung aus dem Depot durch die depot­füh­ren­de Bank einen Rea­li­sa­ti­ons­tat­be­stand vor­se­he. Auf die­se Vor­gän­ge sei der Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stand gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ent­spre­chend anzu­wen­den. Ein steu­er­ba­rer Ver­lust ent­ste­he für den Aktio­när aber erst, wenn er auf­grund des recht­li­chen Unter­gangs sei­nes Mit­glied­schafts­rechts oder der Aus­bu­chung der Akti­en aus dem Depot einen end­gül­ti­gen Rechts­ver­lust erlei­de. Im Streit­jahr 2013 habe der Aktio­när zwar einen Wert­ver­lust hin­neh­men müs­sen. Die­ser habe aber weder den Bestand sei­nes Mit­glied­schafts­rechts berührt noch sei­en die Akti­en aus dem Depot des Aktio­närs aus­ge­bucht worden.

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Die Ent­schei­dung hat Bedeu­tung für Akti­en, die nach dem 31.12.2008 erwor­ben wor­den sind und bei denen der Unter­gang des Mit­glied­schafts­rechts oder die Depot­aus­bu­chung in den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men von 2009 bis ein­schließ­lich 2019 statt­fin­det. Für Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men ab 2020 hat der Gesetz­ge­ber in § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG gere­gelt, dass Ver­lus­te auf­grund einer Aus­bu­chung wert­lo­ser Akti­en und eines sons­ti­gen Aus­falls von Akti­en steu­er­bar sind und einer eigen­stän­di­gen Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung unter­lie­gen. Da die vor­he­ri­ge gesetz­li­che Lücke geschlos­sen wur­de, bedarf es einer ent­spre­chen­den Anwen­dung des Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stands auf­grund des recht­li­chen Unter­gangs des Mit­glied­schafts­rechts und bei einer Depot­aus­bu­chung ab dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2020 nicht mehr.

Der Kurs­ver­fall des Akti­en­be­stands des Aktio­närs an der N‑AG bis zum Ende des Streit­jahrs bewirkt kei­ne Rea­li­sa­ti­on eines steu­er­ba­ren Ver­lusts bei den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen gemäß § 20 Abs. 2 Sät­ze 1 und 2 EStG, da er weder unter den Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG noch unter einen der Ersatz­tat­be­stän­de gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG fällt2.

Dem Finanz­ge­richt Mün­chen ist auch dar­in zu fol­gen, dass grund­sätz­lich erst das insol­venz­be­ding­te Erlö­schen des Mit­glied­schafts­rechts des Aktio­närs als Aktio­när bei Voll­be­en­di­gung der AG zu einem steu­er­ba­ren Ver­lust füh­ren kann. Der Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stand in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ist in die­sem Fall ent­spre­chend anzu­wen­den. Glei­ches gilt für eine Aus­bu­chung von Akti­en aus dem Depot des Aktio­närs vor die­sem Zeit­punkt. Der Aktio­när hat auf die­ser Grund­la­ge im Streit­jahr aber noch kei­nen Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lust gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 sowie Abs. 6 Satz 5 EStG erzielt, da weder sein Mit­glied­schafts­recht an der N‑AG erlo­schen ist noch die Akti­en aus sei­nem Depot aus­ge­bucht wurden.

§ 20 EStG ent­hält kei­nen § 17 Abs. 4 Satz 1 EStG ent­spre­chen­den spe­zi­el­len Tat­be­stand, der im Fall der Auf­lö­sung einer Akti­en­ge­sell­schaft gemäß § 262 AktG eine Ver­äu­ße­rung der Akti­en fin­giert. Auch der in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG gere­gel­te (all­ge­mei­ne) Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stand und der hier allein in Betracht kom­men­de Ersatz­tat­be­stand der Ein­lö­sung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG erfas­sen das zivil­recht­li­che Erlö­schen des Mit­glied­schafts­rechts des Aktio­närs auf­grund der Auf­lö­sung, Abwick­lung, Been­di­gung und Löschung einer insol­ven­ten AG nicht unmittelbar.

Eine „Ver­äu­ße­rung“ ist die ent­gelt­li­che Über­tra­gung des ‑zumin­dest wirt­schaft­li­chen- Eigen­tums an den Akti­en auf einen Drit­ten3. Eine ent­gelt­li­che Anteils­über­tra­gung in die­sem Sin­ne liegt auch vor, wenn zwi­schen frem­den Drit­ten wert­lo­se Antei­le ohne Gegen­leis­tung oder gegen einen ledig­lich sym­bo­li­schen Kauf­preis4 über­tra­gen wer­den. Zu dem bei einer Ver­äu­ße­rung erfor­der­li­chen Rechts­trä­ger­wech­sel der Akti­en auf einen Drit­ten oder die N‑AG kommt es nach den gesell­schafts­recht­li­chen Vor­ga­ben im Zuge der insol­venz­be­ding­ten Auf­lö­sung einer inlän­di­schen AG (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG), deren Abwick­lung durch das Insol­venz­ver­fah­ren (§ 264 Abs. 1 AktG) und anschlie­ßen­den Voll­be­en­di­gung samt Löschung im Regis­ter (vgl. § 394 Abs. 1 Satz 2 des Geset­zes über das Ver­fah­ren in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit ‑FamFG-) zu kei­nem Zeitpunkt.

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Auch eine Ein­lö­sung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG wird im Zuge der Auf­lö­sung und Abwick­lung der AG durch ein Insol­venz­ver­fah­ren sowie deren Löschung gemäß § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG nicht ver­wirk­licht. Die Ein­lö­sung ist kei­ne Kate­go­rie des Gesell­schafts­rechts. Der „Ent­zug“ von Akti­en und die Erfül­lung dar­in ver­brief­ter For­de­run­gen erfolgt im Rah­men der beson­de­ren akti­en­recht­li­chen Ver­fah­ren zur Ein­zie­hung, Kapi­tal­her­ab­set­zung und Liqui­da­ti­on5 oder wie im Streit­fall durch die Abwick­lung der AG im Insol­venz­ver­fah­ren (§ 264 Abs. 1 AktG).

§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 2 EStG ent­hal­ten aber eine aus­fül­lungs­be­dürf­ti­ge Rege­lungs­lü­cke, soweit das Gesetz für den Unter­gang des Mit­glied­schafts­rechts des Aktio­närs auf­grund einer insol­venz­be­ding­ten Löschung der AG kei­nen Rea­li­sa­ti­ons­tat­be­stand vorsieht.

Eine für eine Ana­lo­gie erfor­der­li­che, erkenn­bar plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke liegt nur vor, wenn das Gesetz, gemes­sen an sei­ner eige­nen Absicht und der ihm imma­nen­ten Teleo­lo­gie, unvoll­stän­dig und somit ergän­zungs­be­dürf­tig ist und sei­ne Ergän­zung nicht einer gesetz­lich gewoll­ten Beschrän­kung auf bestimm­te Tat­be­stän­de wider­spricht. Hier­von zu unter­schei­den ist der sog. rechts­po­li­ti­sche Feh­ler, der gege­ben ist, wenn sich eine gesetz­li­che Rege­lung zwar als rechts­po­li­tisch ver­bes­se­rungs­be­dürf­tig, aber doch nicht ‑gemes­sen an der dem Gesetz imma­nen­ten Teleo­lo­gie- als plan­wid­rig unvoll­stän­dig und ergän­zungs­be­dürf­tig erweist. Ob es sich um eine aus­fül­lungs­be­dürf­ti­ge Rege­lungs­lü­cke oder ledig­lich um einen sog. rechts­po­li­ti­schen Feh­ler han­delt, ist unter Her­an­zie­hung des Gleich­heits­sat­zes (Art. 3 Abs. 1 des Grund­ge­set­zes ‑GG-) zu ermit­teln, wobei für den danach erfor­der­li­chen Ver­gleich auf die Wer­tun­gen des Geset­zes, ins­be­son­de­re auf die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Geset­zes, zurück­zu­grei­fen ist6.

Eine sol­che Rege­lungs­lü­cke liegt hier vor, da der Gesetz­ge­ber bei Akti­en, die nach dem 31.12.2008 ange­schafft wor­den sind, in den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men ab 2009 alle posi­ti­ven und nega­ti­ven Wert­ver­än­de­run­gen der Besteue­rung unter­wer­fen will, dies im Fall des insol­venz­be­ding­ten Unter­gangs des Mit­glied­schafts­rechts des Aktio­närs jedoch nicht geschieht.
Zur Besteue­rung aller Wert­ver­än­de­run­gen hat der Gesetz­ge­ber in § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG den Grund­tat­be­stand der Ver­äu­ße­rung und in § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG die sog. Ersatz­tat­be­stän­de der Abtre­tung, Rück­zah­lung, Ein­lö­sung und ver­deck­ten Ein­la­ge, als der Ver­äu­ße­rung gleich­ge­stell­te Tat­be­stän­de, geschaf­fen. Wer­den Akti­en gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ver­äu­ßert oder gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG ver­äu­ße­rungs­gleich über­tra­gen, ist gemäß § 20 Abs. 4 EStG ein Gewinn oder Ver­lust zu ermit­teln, indem das erhal­te­ne Ent­gelt bzw. der gemei­ne Wert den Anschaf­fungs­kos­ten gegen­über­ge­stellt wird. Dass der Gesetz­ge­ber im Zusam­men­hang mit Akti­en bei Ver­wirk­li­chung eines Rea­li­sa­ti­ons­tat­be­stands auch von der Mög­lich­keit der Ver­lust­ent­ste­hung aus­ge­gan­gen ist, folgt unmit­tel­bar aus § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG, nach dem Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te einer beson­de­ren Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung unter­lie­gen7.

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Zeich­net sich die Liqui­da­ti­on oder Insol­venz einer AG ab, kann der Steu­er­pflich­ti­ge unstrei­tig steu­er­ba­re Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te erzie­len, indem er sei­ne Akti­en gegen ein gerin­ges (nicht zwin­gend kos­ten­de­cken­des) Ent­gelt oder bei objek­ti­ver Wert­lo­sig­keit auch ohne Ent­gelt auf einen Drit­ten über­trägt8. Die Leis­tungs­fä­hig­keits­min­de­rung des Anteils­eig­ners, die ein­tritt, wenn ihm sei­ne Aktie auf­grund des Erlö­schens einer AG in der Insol­venz (ggf. ent­schä­di­gungs­los) ent­zo­gen wird, ist mit der Leis­tungs­fä­hig­keits­min­de­rung ver­gleich­bar, die der Anteils­eig­ner erlei­det, wenn er sei­ne Aktie wäh­rend eines Insol­venz­ver­fah­rens vor der Löschung der AG veräußert.

Nach den Vor­ga­ben des Leis­tungs­fä­hig­keits- und des Fol­ge­rich­tig­keits­prin­zips sind Steu­er­pflich­ti­ge bei glei­cher Leis­tungs­fä­hig­keit nach den Vor­ga­ben des Art. 3 Abs. 1 GG jedoch gleich hoch zu besteu­ern9, denn es kann nicht dar­auf ankom­men, ob der Aktio­när noch recht­zei­tig einen Abneh­mer für sei­ne not­lei­den­de Betei­li­gung fin­den kann. Der abwei­chen­den Auf­fas­sung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen (BMF), die Steu­er­bar­keit von Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten hän­ge jeweils davon ab, ob der Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stand (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG) oder ein ver­äu­ße­rungs­ähn­li­cher Tat­be­stand (§ 20 Abs. 2 Satz 2 EStG) unmit­tel­bar ver­wirk­licht sei­en, was beim Unter­gang des Mit­glied­schafts­rechts des Aktio­närs auf­grund einer Insol­venz der AG nicht der Fall sei10, ver­mag der Bun­des­fi­nanz­hof daher nicht zu folgen.

Die im Gesetz ent­hal­te­ne plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke ist durch eine ana­lo­ge Anwen­dung des Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stands gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG auf den Unter­gang von Akti­en auf­grund einer insol­venz­be­ding­ten Been­di­gung und Löschung der AG zu schlie­ßen. Hier­durch wird der auf­grund der Lücken­haf­tig­keit des Geset­zes ansons­ten dro­hen­den Ver­let­zung von Art. 3 Abs. 1 GG begeg­net11.

Bei ana­lo­ger Anwen­dung des Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stands in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG wird der Tat­be­stand in der Regel ver­wirk­licht, wenn das Mit­glied­schafts­recht des Aktio­närs infol­ge der Voll­be­en­di­gung der AG erlischt. Erst die­ser end­gül­ti­ge Rechts­ver­lust ist dem­je­ni­gen ver­gleich­bar, den der Aktio­när bei einer Über­tra­gung der Aktie auf einen Drit­ten im Zuge einer Ver­äu­ße­rung erlei­det. Das Mit­glied­schafts­recht des Aktio­närs erlischt jedoch erst nach Abschluss des Insol­venz­ver­fah­rens, wenn die AG ver­mö­gens­los ist, gemäß § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG im Regis­ter gelöscht wird und hier­durch als juris­ti­sche Per­son erlischt12. Dies ent­spricht auch der Sicht­wei­se des BFH, Urteils in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836, in dem der Bun­des­fi­nanz­hof bei einer ent­spre­chen­den Anwen­dung des Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stands gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG auf den Ein­tritt des Rechts­ver­lusts des Aktio­närs als rele­van­ten Zeit­punkt für die Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung abge­stellt hat13. Das Mit­glied­schafts­recht des Aktio­närs an der N‑AG war im Streit­jahr indes noch nicht zivil­recht­lich erloschen.

Bei ent­spre­chen­der Anwen­dung des Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stands in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG kann der Tat­be­stand schon vor dem recht­li­chen Unter­gang des Mit­glied­schafts­rechts ver­wirk­licht sein, wenn die Akti­en aus dem Depot des Steu­er­pflich­ti­gen aus­ge­bucht wer­den. Denn der Aktio­när ver­liert hier­durch wie bei einer Über­tra­gung des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums an sei­nen Akti­en auf einen Drit­ten end­gül­tig die Ver­fü­gungs­macht über die Akti­en und trägt die mit den Akti­en ver­bun­de­nen Kurs­ri­si­ken und ‑chan­cen nicht mehr14. Auch eine Aus­bu­chung der Akti­en der N‑AG aus dem Depot des Aktio­närs hat im Streit­jahr jedoch noch nicht stattgefunden.

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Der Bun­des­fi­nanz­hof sieht sich durch die Ein­fü­gung von § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG i.d.F. des Geset­zes zur Ein­füh­rung einer Pflicht zur Mit­tei­lung grenz­über­schrei­ten­der Steu­er­ge­stal­tun­gen vom 21.12.201915 ‑EStG n.F.- mit Wir­kung ab dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2020 (§ 52 Abs. 28 Satz 24 EStG n.F.) dar­in bestärkt, § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG auf den Ent­zug von Akti­en als Fol­ge eines Insol­venz­ver­fah­rens der AG ent­spre­chend anzu­wen­den und in die­sem Rah­men den Tat­be­stand als ver­wirk­licht anzu­se­hen, wenn das Mit­glied­schafts­recht des Aktio­närs erlischt oder die Akti­en zuvor aus dem Depot des Steu­er­pflich­ti­gen aus­ge­bucht wer­den. In § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG n.F. hat der Gesetz­ge­ber (u.a.) für Ver­lus­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen aus einem sons­ti­gen Aus­fall von Wirt­schafts­gü­tern i.S. des § 20 Abs. 1 EStG und aus der Aus­bu­chung wert­lo­ser Wirt­schafts­gü­ter i.S. des § 20 Abs. 1 EStG Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kun­gen in das EStG ein­ge­fügt. Die­se Rege­lun­gen set­zen die Steu­er­bar­keit der genann­ten Vor­gän­ge vor­aus. Der Gesetz­ge­ber hat im Zusam­men­hang mit den Neu­re­ge­lun­gen jedoch davon abge­se­hen, § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 2 EStG um neue Rea­li­sa­ti­ons­tat­be­stän­de zu erwei­tern. Er ist dem­nach davon aus­ge­gan­gen, dass die im Gesetz vor­han­de­nen Rea­li­sa­ti­ons­tat­be­stän­de auch die in den neu­en Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kun­gen beschrie­be­nen Vor­gän­ge erfassen.

Es ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Aktio­närs nicht von einer Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ana­log im Streit­jahr aus­zu­ge­hen, weil ‑wie der Aktio­när behaup­tet- schon mit Beginn des Insol­venz­ver­fah­rens und erst recht im Streit­jahr fest­ge­stan­den habe, dass mit einer Aus­keh­rung von Ver­mö­gen an die Aktio­nä­re der N‑AG nicht mehr zu rech­nen gewe­sen sei. Soweit gemäß § 17 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 EStG ein Auf­lö­sungs­ver­lust schon zu die­sem Zeit­punkt rea­li­siert sein kann, sind die­se Grund­sät­ze bei ana­lo­ger Anwen­dung des Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stands gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG nicht sinn­ge­mäß heranzuziehen.

Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1 EStG ent­steht ein Auf­lö­sungs­ge­winn oder ‑ver­lust, wenn der gemei­ne Wert des dem Steu­er­pflich­ti­gen zuge­teil­ten oder zurück­ge­zahl­ten Ver­mö­gens einer­seits (§ 17 Abs. 4 Satz 2 EStG) und die Liqui­da­ti­ons- und Anschaf­fungs­kos­ten des Gesell­schaf­ters ande­rer­seits (§ 17 Abs. 2 Satz 1 EStG) fest­ste­hen. Die Ermitt­lung des Gewinns oder Ver­lusts erfor­dert eine Stich­tags­be­wer­tung; maß­ge­ben­der Zeit­punkt der Gewinn- oder Ver­lust­rea­li­sie­rung ist der­je­ni­ge, zu dem auf Basis einer ex ante-Betrach­tung bei einer Gewinn­ermitt­lung durch Betriebs­ver­mö­gens­ver­gleich gemäß § 4 Abs. 1, § 5 EStG nach han­dels­recht­li­chen Grund­sät­zen ord­nungs­mä­ßi­ger Buch­füh­rung der Gewinn oder Ver­lust rea­li­siert wäre16.

Bei ana­lo­ger Anwen­dung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 EStG ist kei­ne Stich­tags­be­wer­tung nach einer ex ante-Pro­gno­se vor­zu­neh­men. Für die Gewinn­ermitt­lung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 EStG auf­grund des Erlö­schens des Mit­glied­schafts­rechts oder der Aus­bu­chung der Akti­en aus dem Depot ist nach dem Zufluss­prin­zip (§ 11 EStG) auf das tat­säch­lich zuge­teil­te und aus­ge­kehr­te Ver­mö­gen abzu­stel­len17.

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Hier­in liegt kein Wider­spruch zu den im BFH, Urteil vom 24.10.201718 zur Steu­er­bar­keit eines sog. Rück­zah­lungs­ver­lusts gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 EStG auf­ge­stell­ten Grundsätzen.

Nach die­ser Ent­schei­dung führt der end­gül­ti­ge Aus­fall einer pri­va­ten Kapi­tal­for­de­rung i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu einem steu­er­lich anzu Ver­lust gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 EStG. Die­ser Ver­lust ent­steht, wenn end­gül­tig fest­steht, dass (über die bereits gezahl­ten Beträ­ge hin­aus) kei­ne (wei­te­ren) Rück­zah­lun­gen (mehr) erfol­gen wer­den. Die Eröff­nung eines Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen des Schuld­ners reicht hier­für in der Regel noch nicht aus. Etwas ande­res gilt, wenn die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens man­gels Mas­se abge­lehnt wor­den ist oder aus ande­ren Grün­den fest­steht, dass kei­ne Rück­zah­lung mehr zu erwar­ten ist19.

Die vor­ge­nann­ten Grund­sät­ze zur Ver­wirk­li­chung des Rück­zah­lungs­tat­be­stands gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 EStG bei Aus­fall einer pri­va­ten sons­ti­gen Kapi­tal­for­de­rung las­sen sich auf den Ent­zug von Akti­en durch ein Insol­venz­ver­fah­ren nicht über­tra­gen. Der Rück­zah­lungs­tat­be­stand gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 7 EStG wird nach ande­ren zeit­li­chen Anknüp­fungs­punk­ten als der Ver­äu­ße­rungs­tat­be­stand gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ver­wirk­licht, da für die Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung eine end­gül­tig aus­blei­ben­de Til­gung (Rück­zah­lung) der Dar­le­hens­for­de­rung und nicht das zivil­recht­li­che Erlö­schen der For­de­rung maß­geb­lich ist. Anders ist dies beim Veräußerungstatbestand.

Schließ­lich kann die ‑vom Aktio­när behaup­te­te- „Han­dels­sper­re“ der Akti­en der N‑AG bei ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 EStG nicht zur Ver­lust­ent­ste­hung im Streit­jahr führen.

Der Aktio­när hat vor dem Finanz­ge­richt nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, auf­grund wel­cher Vor­gän­ge und in wel­chem Zeit­raum eine börs­li­che und außer­börs­li­che Han­dels­sper­re für die Akti­en an der N‑AG bestan­den hat. Das Finanz­ge­richt hat hier­zu kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen, was nicht ver­fah­rens­feh­ler­haft war. Der Bun­des­fi­nanz­hof kann auf Grund­la­ge der tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen somit nicht davon aus­ge­hen, dass der Vor­trag des Aktio­närs zutrifft, die Akti­en der N‑AG sei­en weder börs­lich noch außer­börs­lich mehr han­del­bar gewe­sen. Dafür, dass die Akti­en an der N‑AG im Streit­jahr noch außer­börs­lich han­del­bar waren, spricht, dass sie bis zum Ende des Streit­jahrs im Depot des Aktio­närs aus­ge­wie­sen wurden.

Selbst wenn im Zuge der Insol­venz­eröff­nung die Bör­sen­no­tie­rung der N‑AG ein­ge­stellt und danach ggf. auch die Bör­sen­zu­las­sung der N‑AG gemäß § 39 Abs. 1 Alter­na­ti­ve 2 des Bör­sen­ge­set­zes wider­ru­fen wor­den sein soll­te, wäre bei ana­lo­ger Anwen­dung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG noch nicht von einer steu­er­ba­ren „Ver­äu­ße­rung“ der Akti­en des Aktio­närs im Streit­jahr aus­zu­ge­hen. Weder die Ein­stel­lung der börs­li­chen Notie­rung einer Aktie noch der Wider­ruf der Zulas­sung der Aktie einer insol­ven­ten Gesell­schaft zum Han­del im regu­lier­ten Markt berüh­ren den Bestand des Mit­glied­schafts­rechts20, son­dern betref­fen nur die Ver­kehrsfä­hig­keit der Aktien.

Da der strei­ti­ge Akti­en­ver­äu­ße­rungs­ver­lust im Streit­jahr nicht ent­stan­den ist, erüb­ri­gen sich Aus­füh­run­gen zu der Fra­ge, ob der Ver­lust gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO schon des­halb nicht hät­te berück­sich­tigt wer­den kön­nen, weil der Aktio­när die­sen in der Steu­er­erklä­rung grob schuld­haft nicht ange­ge­ben hatte.

Weiterlesen:
Der Rauswurf des Vorstandsvorsitzenden als Insider-Information

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 17. Novem­ber 2020 – VIII R 20/​18

  1. FG Mün­chen, Urteil vom 13.03.2018 – 9 K 644/​18[]
  2. vgl. zu aus­län­di­schen Akti­en BFH, Urteil vom 29.09.2020 – VIII R 9/​17[]
  3. BFH, Urteil vom 03.12.2019 – VIII R 34/​16, BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836, Rz 22[]
  4. BFH, Urteil vom 12.06.2018 – VIII R 32/​16, BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221, Rz 13[]
  5. vgl. BFH, Urteil in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836, Rz 24[]
  6. BFH, Urteil in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836, Rz 27, m.w.N.[]
  7. BFH, Urteil in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836, Rz 29; BT-Drs. 16/​4841, S. 56[]
  8. BFH, Urtei­le in BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221; in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836, Rz 32; und vom 29.09.2020 – VIII R 9/​17[]
  9. BFH, Urteil in BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836, Rz 34[]
  10. BMF, Schrei­ben vom 18.01.2016 – IV C 1‑S 2252/​08/​10004, BStBl I 2016, 85, Rz 63[]
  11. vgl. Jach­mann-Michel, Die Besteue­rung der Kapi­tal­ein­künf­te, 2. Aufl., III. 5., S. 44 f., m.w.N.[]
  12. vgl. zur kon­sti­tu­ti­ven Wir­kung der Löschung für das Erlö­schen der AG z.B. Hüffer/​Koch, Akti­en­ge­setz, 14. Aufl., § 262 Rz 4, 23, 23a; Münch­Komm-Akt­G/J. Koch, 4. Aufl., § 262 Rz 90; Fül­ler in: Bürgers/​Körber, Akti­en­ge­setz, 4. Aufl., § 262 Rz 30[]
  13. s.a. BFH, Urteil vom 29.09.2020 – VIII R 9/​17[]
  14. vgl. zum Über­gang des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums an Akti­en: BFH, Urteil vom 15.12.1999 – I R 29/​97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527, unter B.II. 1.b aa[]
  15. BGBl I 2019, 2875, 2884[]
  16. BFH, Urteil vom 13.03.2018 – IX R 38/​16, BFH/​NV 2018, 721, Rz 17 f.[]
  17. s. zum Gegen­satz der Stich­tags­be­wer­tung gemäß § 17 Abs. 2 und Abs. 4 EStG zum Zufluss­prin­zip gemäß § 11 EStG das BFH, Urteil vom 02.10.1984 – VIII R 20/​84, BFHE 143, 304, BStBl II 1985, 428, unter 1.a[]
  18. BFH, Urteil vom 24.10.2017 – VIII R 13/​15, BFHE 259, 535, BStBl II 2020, 831[]
  19. BFH, Urteil in BFHE 259, 535, BStBl II 2020, 831, Rz 19[]
  20. BVerfG, Urteil vom 11.07.2012 – 1 BvR 3142/​07, 1569/​08, NJW 2012, 3081; zum Delis­ting bei aus­län­di­schen Akti­en auch BFH, Urteil vom 29.09.2020 – VIII R 9/​17[]