Die Ver­let­zung der Mit­wir­kungs­pflicht beim Kin­der­geld­be­zug

Hat die Kin­des­mut­ter aus­drück­lich den Kin­der­geld­be­zug durch den Kin­des­va­ter gewünscht und das Kin­der­geld wird zu Unrecht an den Kin­des­va­ter gezahlt, stellt des­sen blo­ße Ver­let­zung der Mit­wir­kungs­pflicht nach § 68 EStG bei Wei­ter­lei­tung des Kin­der­gel­des an die vor­ran­gig kin­der­geld­be­rech­tig­te Kin­des­mut­ter kei­ne leicht­fer­ti­ge Steu­er­ver­kür­zung nach § 378 Abs. 1 AO dar.

Mit die­ser Begrün­dung hat das Finanz­ge­richt Ham­burg der Kla­ge eines Vaters statt­ge­ge­ben, der sich damit gegen einen Rück­for­de­rungs­be­scheid sei­nes Finanz­amts wehrt. Zwi­schen den Betei­lig­ten ist das Kin­der­geld für den Sohn des Klä­gers A, gebo­ren am …, im Zeit­raum vom 01.10.2001 bis 31.12.2006 strei­tig. Der Klä­ger, damals noch … Staats­bür­ger, kam 1993 nach Deutsch­land. Er besaß zunächst nur eine befris­te­te Auf­ent­halts­er­laub­nis, die mehr­fach ver­län­gert wur­de. Seit 2003 besitzt der Klä­ger die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit. Der Klä­ger erhielt lau­fend Kin­der­geld für sei­nen Sohn A bis ein­schließ­lich August 2011. Der Klä­ger und die Kin­des­mut­ter waren seit … 1993 ver­hei­ra­tet. Die Ehe­leu­te leb­ten vom 29.09.2001 bis 30.06.2002 getrennt. Vom 01.07.2002 bis Ende Dezem­ber 2002 wohn­te der Klä­ger wie­der in der gemein­sa­men Ehe­woh­nung und sorg­te für den gemein­sa­men Sohn. Gleich­zei­tig unter­hielt er eine eige­ne Woh­nung. Die Ehe zwi­schen dem Klä­ger und der Kin­des­mut­ter wur­de laut Urteil des Amts­ge­richts Ham­burg ‑1 am … 2003 geschie­den. Der Klä­ger ist seit … 2008 wie­der ver­hei­ra­tet.

Der Klä­ger leg­te zunächst regel­mä­ßig bei der für ihn zustän­di­gen Fami­li­en­kas­se, zuletzt in 2001, eine Haus­halts­be­schei­ni­gung, sowie in 2002 eine Schul­be­schei­ni­gung sei­nes Soh­nes vor. Auf die Auf­for­de­rung sei­ner dama­li­gen Dienst­stel­le vom 12.08.2003 um Vor­la­ge einer erneu­ten Haus­halts­be­schei­ni­gung leg­te er sei­ne Ein­bür­ge­rungs­ur­kun­de vom … 2001 vor. Wei­te­re dies­be­züg­li­che Auf­for­de­run­gen erfolg­ten seit­dem nicht. Infol­ge des Wech­sels des Arbeit­ge­bers stell­te der Klä­ger am 17.08.2011 einen Antrag auf Fest­set­zung von Kin­der­geld für A. Hier­aus ging her­vor, dass sein Sohn im Haus­halt sei­ner Mut­ter lebt.

Mit Bescheid vom 09.12.2011 hob die Beklag­te die Kin­der­geld­fest­set­zung ab 01.10.2001 bis 31.08.2011 auf und for­der­te das über­zahl­te Kin­der­geld zurück. Der Erstat­tungs­be­trag belief sich auf 19.098 €. Zur Begrün­dung wur­de aus­ge­führt, dass der Sohn seit 01.01.2001 im Haus­halt der Kin­des­mut­ter lebe und nicht mehr im Haus­halt des Klä­gers, so dass die­se vor­ran­gig kin­der­geld­be­rech­tigt sei. Auf die Mög­lich­keit der Abga­be einer Wei­ter­lei­tungs­er­klä­rung wur­de hin­ge­wie­sen. Mit Schrei­ben vom 09.01.2012 leg­te der Klä­ger dage­gen Ein­spruch ein und führ­te dazu aus, dass er das Kin­der­geld von Anfang 2001 bis August 2011 an die Kin­des­mut­ter wei­ter­ge­lei­tet habe. Er leg­te hier­zu eine Wei­ter­lei­tungs­er­klä­rung der Kin­des­mut­ter bei, indem die­se Wei­ter­lei­tung des Kin­der­gel­des an sie im Zeit­raum vom 01.10.2001 bis 31.08.2011 bestä­tig­te und inso­weit ihren Anspruch auf Kin­der­geld als erfüllt ange­se­hen hat. Die Kin­des­mut­ter bestä­tig­te fer­ner, dass sie selbst am 02.11.2011 bei der Agen­tur für Arbeit Ham­burg – Fami­li­en­kas­se – einen Antrag auf Fest­set­zung von Kin­der­geld gestellt habe.

Mit Ein­spruchs­ent­schei­dung vom 03.02.2012 wies die Beklag­te den Ein­spruch inso­weit als unbe­grün­det zurück, als die Auf­he­bung den Zeit­raum vom 01.10.2001 bis 31.12.2006 betrof­fen hat. Die Erstat­tungs­for­de­rung redu­zier­te sich dadurch auf 9.654 €. Die Beklag­te führ­te zur Begrün­dung aus: Da die Kin­des­mut­ter ihren Kin­der­geld­an­spruch bei der Fami­li­en­kas­se erst im Okto­ber 2011 gel­tend gemacht habe, kön­ne Kin­der­geld gem. § 169 Abga­ben­ord­nung (AO) frü­hes­tens ab 01.01.2007 fest­ge­setzt wer­den. Der vor­aus­ge­hen­de Anspruch sei ver­jährt. Dar­aus fol­ge, dass die Kin­des­mut­ter ihren Anspruch auch nur für die Zeit vom 01.01.2007 bis 31.08.2011 als erfüllt anse­hen kön­ne und nur in die­ser Höhe ver­zich­ten kön­ne. Hier­ge­gen erhob der Klä­ger mit Schrei­ben vom 16.02.2012, beim Finanz­ge­richt Ham­burg ein­ge­gan­gen am 20.02.2012, Kla­ge mit dem Ziel der Auf­he­bung des Auf­he­bungs- und Rück­for­de­rungs­be­schei­des und führ­te zur Begrün­dung aus, dass das Getrennt­le­ben für die Rück­for­de­rung nicht aus­rei­chend sei. Ein Steu­er­hin­ter­zie­hungs­tat­be­stand oder eine Rück­for­de­rung sei ledig­lich bei einer Dop­pel­zah­lung mög­lich. Vor­lie­gend sei jedoch nur ein ein­ma­li­ger Betrag an Kin­der­geld aus­ge­zahlt wor­den. Die Aus­zah­lung sei gem. § 64 Abs. 1 EStG an einem Berech­tig­ten erfolgt, die Zah­lung sei an die Kin­des­mut­ter wei­ter­ge­lei­tet wor­den. Es tref­fe nicht zu, dass die Zah­lung an einem Nicht­be­rech­tig­ten erfolgt sei. Er habe sei­nem dama­li­gen Arbeit­ge­ber auch von der Schei­dung Mit­tei­lung gemacht, sei­ne Steu­er­kar­te sei ent­spre­chend geän­dert wor­den.

Nach Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts Ham­burg war die Beklag­te nicht berech­tigt, die Kin­der­geld­fest­set­zung für den genann­ten Zeit­raum auf­zu­he­ben, denn inso­weit ist nach § 169 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO Fest­set­zungs­ver­jäh­rung ein­ge­tre­ten und die Beklag­te an einer Auf­he­bung der Kin­der­geld­fest­set­zung und der ent­spre­chen­den Rück­for­de­rung gehin­dert.

Die Auf­he­bung einer Steu­er­fest­set­zung ist nach § 169 Abs. 1 Satz 1 AO nicht mehr zuläs­sig, wenn die Fest­set­zungs­frist abge­lau­fen ist. Die Fest­set­zungs­frist beträgt nach § 169 Abs.2 Satz 1 Nr. 2 AO vier Jah­re für Steu­ern und Steu­er­ver­gü­tun­gen; sie beträgt zehn Jah­re, soweit eine Steu­er hin­ter­zo­gen, und fünf Jah­re, soweit sie leicht­fer­tig ver­kürzt wor­den ist (§ 169 Abs. 2 Satz 2 AO). Die Fest­set­zungs­frist nach § 170 Abs. 1 Satz 1 AO beginnt mit Ablauf des Kalen­der­jah­res, in dem die Steu­er bzw. die Steu­er­ver­gü­tung ent­stan­den ist. Nach § 31 Satz 3 EStG ist das Kin­der­geld eine Steu­er­ver­gü­tung. Da das Kin­der­geld nach § 66 Abs. 2 EStG monat­lich aus­ge­zahlt wird, beginnt die Fest­set­zungs­ver­jäh­rung für den hier strei­ti­gen Zah­lungs­zeit­raum mit Ablauf des jewei­li­gen Kalen­der­jah­res.

Zum Zeit­punkt der Kin­der­geld­fest­set­zungs­auf­he­bung am 09.12.2011 war die Fest­set­zungs­frist bereits für den gesam­ten Streit­zeit­raum abge­lau­fen. Die Fest­set­zungs­frist für das Jahr 2001 ende­te gem. § 108 Abs. 1 i. V. m. § 169 Abs. 1 Satz 2 AO i. V. m. § 188 BGB mit­hin am 31.12.2005, für das Jahr 2002 am 31.12.2006, für das Jahr 2003 am 31.12.2007, für das Jahr 2004 am 31.12.2008, für das Jahr 2005 am 31.12.2009 und für das Jahr 2006 am 31.12.2010.

Im Fall des Klä­gers liegt kein Fall der Anlauf­hem­mung nach § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO vor. Nach die­ser Vor­schrift beginnt die Fest­set­zungs­frist, wenn eine Steu­er­erklä­rung oder eine Steu­er­an­mel­dung ein­zu­rei­chen oder eine Anzei­ge zu erstat­ten ist, mit Ablauf des Kalen­der­jah­res, in dem die Steu­er­erklä­rung, die Steu­er­an­mel­dung oder die Anzei­ge ein­ge­reicht wird, spä­tes­tens jedoch mit Ablauf des drit­ten Kalen­der­jah­res, das auf das Kalen­der­jahr folgt, in dem die Steu­er ent­stan­den ist.

Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 EStG besteht eine beson­de­re Mit­wir­kungs­pflicht, der auch der Klä­ger unter­wor­fen ist, wonach Ände­run­gen in den Ver­hält­nis­sen, die für die Leis­tung erheb­lich sind, unver­züg­lich der zustän­di­gen Fami­li­en­kas­se mit­zu­tei­len sind. Die­se stellt jedoch kei­ne Anzei­ge im Sin­ne des § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO dar ¹. Hier­ge­gen spricht der Wort­laut des § 68 EStG, der inso­weit von "mit­tei­len" und nicht von "anzei­gen" spricht. Dar­über hin­aus ist das Wort "Anzei­ge" im Zusam­men­hang mit den ande­ren, vom Gesetz­ge­ber ver­wen­de­ten Begrif­fen in § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO zu sehen. Der Gesetz­ge­ber ver­steht unter den Begrif­fen "Steu­er­erklä­rung" und "Steu­er­an­zei­ge" förm­li­che Erklä­run­gen zum Teil auf amt­li­chen For­mu­la­ren, deren Abga­be ein­zeln gesetz­lich gere­gelt ist (z. B. § 30 Abs. 1 Erb­schaft­steu­er­ge­setz, § 18 Grund­er­werb­steu­er­ge­setz und § 29 ESt­DV). Die all­ge­mei­nen und beson­de­ren Mit­wir­kungs­pflich­ten wer­den davon nicht erfasst ².

Eine Ver­län­ge­rung der Fest­set­zungs­frist nach § 169 Abs. 2 Satz 2 AO kommt hier nicht in Fra­ge, weil weder eine (vor­sätz­li­che) Steu­er­hin­ter­zie­hung nach § 370 AO noch eine leicht­fer­ti­ge Steu­er­ver­kür­zung nach § 378 AO vor­liegt. Eine Steu­er­hin­ter­zie­hung nach § 370 AO kann nur vor­sätz­lich began­gen wer­den. Vor­satz bedeu­tet Kennt­nis und Wol­len der Ver­wirk­li­chung des objek­ti­ven Tat­be­stands. Der Täter muss wis­sen, dass er einen Steu­er­vor­teil erlangt, auf den er kei­nen Anspruch hat. Irrt er sich hier­über, so befin­det er sich in einem Tat­be­standsirr­tum, der den Vor­satz aus­schließt (§ 16 Straf­ge­setz­buch). Nach Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts Ham­burg sind Anhalts­punk­te für ein vor­sätz­li­ches Han­deln des Klä­gers nicht erkenn­bar. Auch wenn der Klä­ger sei­ne Mit­wir­kungs­pflicht objek­tiv dadurch ver­letzt hat, dass er der Beklag­ten den Aus­zug aus der Ehe­woh­nung nicht zeit­nah mit­ge­teilt hat, zeigt die Tat­sa­che, dass der Klä­ger bereits am 07.09.2011 noch vor Erlass des streit­ge­gen­ständ­li­chen Auf­he­bungs- und Rück­for­de­rungs­be­schei­des – inso­weit unstrei­tig – der Beklag­ten mit­ge­teilt hat dass er das Kin­der­geld auf den aus­drück­li­chen Wunsch der Kin­des­mut­ter wei­ter bezo­gen und an sie wei­ter­ge­lei­tet hat, dass es dem Klä­ger nicht um einen per­sön­li­chen Steu­er­vor­teil ging, son­dern dass er davon aus­ge­gan­gen ist, dass für sei­nen Sohn ein­mal Kin­der­geld gewährt wird und die­ses letzt­lich dem Eltern­teil zukom­men soll, der für das Kind im Wesent­li­chen sorgt.

Trotz Ver­let­zung der beson­de­ren Mit­wir­kungs­pflicht nach § 68 Abs. 1 EStG liegt auch kei­ne leicht­fer­ti­ge Steu­er­ver­kür­zung des Klä­gers nach § 378 Abs. 1 AO vor. Eine leicht­fer­ti­ge Steu­er­ver­kür­zung begeht gem. § 378 Abs. 1 Satz 1 AO, wer als Steu­er­pflich­ti­ger einer der in § 370 Abs. 1 AO bezeich­ne­ten Taten leicht­fer­tig begeht. Leicht­fer­tig­keit im Sin­ne von § 378 Abs. 1 Satz 1 AO bedeu­tet nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs ³ einen erheb­li­chen Grad an Fahr­läs­sig­keit, der etwa der gro­ben Fahr­läs­sig­keit des bür­ger­li­chen Rechts ent­spricht, aber im Gegen­satz hier­zu auf die per­sön­li­chen Fähig­kei­ten des Steu­er­pflich­ti­gen abstellt. Ein der­ar­ti­ges Ver­schul­den liegt vor, wenn der Betref­fen­de nach den Gege­ben­hei­ten des Ein­zel­fal­les und sei­nen indi­vi­du­el­len Fähig­kei­ten in der Lage gewe­sen wäre, den aus den ein­schlä­gi­gen gesetz­li­chen Rege­lun­gen sich im kon­kre­ten Fall erge­ben­den Sorg­falts­pflich­ten zu genü­gen. Hier­zu ist eine Gesamt­wer­tung des Ver­hal­tens des Klä­gers erfor­der­lich ⁴.

Dem Klä­ger dürf­te zwar auf­grund der erhal­te­nen Mit­tei­lungs­blät­ter bekannt gewe­sen sein, dass die Zah­lung des Kin­der­gel­des an ihn zu Unrecht erfolg­te. Aller­dings ging er, wie er selbst erklärt hat, davon aus, mit der Wei­ter­lei­tung des Kin­der­gel­des an die Kin­des­mut­ter sei­nen gesetz­li­chen Pflich­ten genü­ge getan zu haben. Auf die­se Wei­se hat die vor­ran­gig Kin­der­geld­be­rech­tig­te das Kin­der­geld auch erhal­ten, wie die­se selbst in ihrer Wei­ter­lei­tungs­be­stä­ti­gung erklärt hat. Die Kin­des­mut­ter hat somit das Kin­der­geld in vol­ler Höhe über den gesam­ten Streit­zeit­raum erhal­ten. Bei einer Gesamt­wer­tung des Ver­hal­tens des Klä­gers ist der Senat der Auf­fas­sung, dass die blo­ße Ver­let­zung der Mit­wir­kungs­pflicht des § 68 EStG bei erfolg­ter Wei­ter­lei­tung des Kin­der­gel­des kei­nen der­art erheb­li­chen Grad an Fahr­läs­sig­keit zu begrün­den ver­mag, dass von einem leicht­fer­ti­gen Ver­hal­ten aus­ge­gan­gen wer­den kann.

Eine ande­re Beur­tei­lung für den Grad an Fahr­läs­sig­keit in Bezug auf die Kin­der­geld­fest­set­zung ergibt sich auch nicht dar­aus, dass der Klä­ger durch sein Ver­schwei­gen sei­ner geän­der­ten fami­liä­ren Ver­hält­nis­se gegen­über sei­nem Arbeit­ge­ber mög­li­cher­wei­se wei­te­re Leis­tun­gen bezo­gen haben könn­te, die an die Kin­der­geld­fest­set­zung geknüpft sind (z. B. Fami­li­en­zu­schlä­ge etc.). Hier­zu sind kei­ne ent­spre­chen­den Erkennt­nis­se aus den vor­lie­gen­den Unter­la­gen ersicht­lich. Aus den von der Beklag­ten ein­ge­hol­ten Aus­künf­ten des frü­he­ren öffent­li­chen Arbeit­ge­bers des Klä­gers "B" geht nur her­vor, dass dort kei­ne Anga­ben bzw. Nach­wei­se zum Fami­li­en­stand vor­lie­gen. Dem ste­hen die Aus­füh­run­gen des Klä­gers in der münd­li­chen Ver­hand­lung in Bezug auf die Ände­rung sei­ner Steu­er­kar­te und die Redu­zie­rung sei­nes Gehalts gegen­über.

Die Auf­he­bung der Kin­der­geld­fest­set­zung für den Zeit­raum vom 01.10.2001 bis 31.12.2006 und die Rück­for­de­rung des für die­sen Zeit­raum gezahl­ten Kin­der­gel­des ist rechts­wid­rig und ver­letzt den Klä­ger in sei­nen Rech­ten. Wegen der feh­len­den Berech­ti­gung der Beklag­ten ist der Bescheid vom 09.12.2011 in der Fas­sung der Ein­spruchs­ent­schei­dung vom 03.02.2012 auf­zu­he­ben.

Finanz­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 18. Juni 2012 – 6 K 41/​12

1. vgl. BFH, Urteil vom 18.05.2006 – III R 80/​04, BFHE 214, 1, BSt­Bl II 2008, 371[↩]
2. so auch FG Düs­sel­dorf Urteil vom 26.02.2004 – 15 K 5245/​03 Kg, EFG 2005, 559 ff.[↩]
3. vgl. BFH, Beschluss vom 17.03.2000 – VII B 33/​99, BFH/​NV 2000, 1180 m. w. N.[↩]
4. FG Düs­sel­dorf Urteil vom 26.02.2004 – 15 K 5245/​03 Kg, EFG 2005, 559 ff.; bestä­ti­gend BFH Urteil vom 18.05.2006 – III R 80/​04, BFHE 214,1 ff., BSt­Bl II 2008, 371[↩]