Differenzkindergeld bei Erwerbstätigkeit in der Schweiz

Wohnen Eltern mit ihren Kindern in Deutschland, arbeiten aber beide in der Schweiz, entfällt der nach den §§ 62 ff. EStG bestehende Kindergeldanspruch des nach dem EStG (vorrangig) Anspruchsberechtigten nicht dadurch, dass er gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO (EWG) Nr. 1408/71 nicht den deutschen Rechtsvorschriften unterliegt. Es ist ein Anspruch nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO (EWG) Nr. 574/72 auf die Differenz zwischen dem in der Schweiz

Nach dem Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21.06.1999 –Freizügigkeitsabkommen–¹, das am 2.09.2001 als Gesetz beschlossen worden ist², gelten seit dem In-Kraft-Treten am 1.06.2002³ im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz die VO Nr. 1408/71 und die VO Nr. 574/72 (Anhang II)⁴. Danach sind die –dem § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vorgehenden– Antikumulierungsregeln des Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und des Art. 10 der VO Nr. 574/72 zu beachten. Sie regeln Fälle, in denen eine Kumulierung der Ansprüche auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnstaats mit den Ansprüchen des Beschäftigungsstaats eintreten kann⁵. Ist der Kindergeldanspruch –wie hier– im Wohnstaat des Kindes (Deutschland) nicht von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängig, kommt allein eine Anwendung des Art. 10 der VO Nr. 574/72 in Betracht.

Unerheblich für die Anwendung des Art. 10 der VO Nr. 574/72 ist, ob der Vater als der nach deutschem Recht Kindergeldberechtigte selbst die Voraussetzungen des Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 erfüllt. Ausreichend ist vielmehr, wenn das Kind als Familienangehöriger des Elternteils, der Arbeitnehmer ist, von dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird⁶.

Eine solche Konstellation ist im Streitfall ab Juni 2002 gegeben. E hat in der Schweiz eine Tätigkeit als Arbeitnehmerin i.S. von Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 ausgeübt. Ebenso ist T eine Familienangehörige von E nach Art. 1 Buchst. f Ziff. i der VO Nr. 1408/71, so dass sowohl E als auch T in den persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallen.

Nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 wird die Kumulierung der Ansprüche des Vaters im Wohnstaat (Deutschland) mit den Ansprüchen der E im Beschäftigungsstaat (Schweiz) dadurch beseitigt, dass der deutsche Kindergeldanspruch in Höhe der schweizerischen Kinderzulagen ruht. Ein weiter gehender deutscher Kindergeldanspruch wird nicht ausgeschlossen⁷. Danach stand dem Vater zunächst deutsches Differenzkindergeld zu.

Eine –die „Prioritätenumkehr“ auslösende– Berufstätigkeit des Vaters in Deutschland i.S. des Art. 10 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i der VO Nr. 574/72 ist vom Finanzgericht nicht festgestellt worden, im Übrigen auch nicht entscheidungserheblich, weil der Vater lediglich deutsches Differenzkindergeld begehrt.

Dieser Anspruch auf Differenzkindergeld ist nicht dadurch entfallen, dass der Vater eine nichtselbständige Tätigkeit in der Schweiz ausgeübt hat, für die er spätestens ab 2003 Beiträge in die AHV entrichtet hat.

Der BFH erkannte nach seiner früheren Rechtsprechung in einem Fall, in dem beide Kindergeldberechtigte als in Deutschland lebende Grenzgänger unter den persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fielen und nach Art. 13 der VO Nr. 1408/71 ausschließlich den Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaates unterlagen, keinen Anspruch auf deutsches Differenzkindergeld zu⁸. Dem lag die Überlegung zugrunde, dass nach dem vorrangigen Grundsatz des Art. 13 der VO Nr. 1408/71 ausschließlich die Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes gelten sollten (Ausschließlichkeitsprinzip). Danach bestand für die Grenzgänger in deren Wohnstaat kein Anspruch auf Kindergeld⁹. Ein sich ggf. aus Art. 10 der VO Nr. 574/72 ergebender Anspruch auf Differenzkindergeld wurde daher abgelehnt, weil bei Grenzgängern mangels eines Anspruchs auf Familienleistungen im Wohnstaat nicht mehrere Ansprüche zusammentrafen. Vielmehr regelte Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 nach früherer Ansicht nur den Fall, dass ein Anspruchsberechtigter einen Anspruch in seinem Beschäftigungsstaat hat, während ein anderer Anspruchsberechtigter (insbesondere der andere Elternteil) für denselben Familienangehörigen einen Anspruch in dem Wohnstaat der Familie hat¹⁰.

Diese zum Ausschließlichkeitsprinzip ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung ist zwischenzeitlich überholt.

Der Bundesfinanzhof hat bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2013¹¹ entschieden, dass die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 keine unionsrechtliche Sperrwirkung für die Anwendung des Rechts des nicht zuständigen Mitgliedstaats entfalten. An seiner gegenteiligen Auffassung hat er mit Blick auf die Urteile „Bosmann“ und „Hudzinski und Wawrzyniak“ des Unionsgerichtshofs¹² nicht mehr festgehalten. Zur weiteren Begründung wird auf die genannte BFH, Entscheidung Bezug genommen. Nach dieser Rechtsprechung können auch Ansprüche auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnstaats mit den Ansprüchen des Beschäftigungsstaats in einer Person zusammentreffen. Folgerichtig hat der BFH zwischenzeitlich in seinem Urteil vom 18. Juli 2013¹³ entschieden, dass Art. 10 der VO Nr. 574/72 auch im Fall einer Ein-Personen-Konkurrenz anwendbar sein kann, vorausgesetzt Wohn- und Beschäftigungsstaat fallen auseinander.

Danach behielte der Vater im Streitfall selbst dann seinen Kindergeldanspruch nach den §§ 62 ff. EStG, wenn er aufgrund seiner Tätigkeit in der Schweiz unter den persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fiele und nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 ausschließlich den Rechtsvorschriften der Schweiz unterläge. Es wäre unverändert eine von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 erfasste Konstellation in Gestalt einer Zwei-Personen-Konkurrenz gegeben. Der Vater besäße einen Anspruch auf deutsches Kindergeld im Wohnstaat der Kinder, die E einen Anspruch auf Kinderzulagen in der Schweiz als Beschäftigungsstaat.

Auch wenn die genannten BFH-Urteile das Verhältnis Deutschlands zu anderen EU-Mitgliedstaaten (Polen und Niederlande) betreffen, kann infolge des genannten Freizügigkeitsabkommens und der darin in Art. 8 i.V.m. Anhang II, Abschn. A des Freizügigkeitsabkommens angeordneten Geltung der VO Nr. 1408/71 und der VO Nr. 574/72 nichts anderes im Verhältnis zur Schweiz gelten. Die Schweiz wird insoweit wie ein EU-Mitgliedstaat behandelt. Demnach ist Deutschland auch im Verhältnis zur Schweiz als unzuständiger Mitgliedstaat nicht daran gehindert, nach seinem Recht Familienleistungen zu gewähren.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 12. September 2013 – III R 32/11

1. BGBl II 2001, 810 ff.[↩]
2. BGBl II 2001, 810[↩]
3. BGBl II 2002, 1692[↩]
4. BGBl II 2001, 822[↩]
5. z.B. EuGH, Urteil vom 07.06.2005 – C-543/03, Dodl und Oberhollenzer, Slg. 2005, I-5049 Rdnr. 49[↩]
6. EuGH, Urteil vom 04.07.1985 – C-104/84, Kromhout, Slg. 1985, 2205 Rdnr. 15; vgl. auch EuGH, Urteil vom 14.10.2010 – C-16/09, Schwemmer, Slg. 2010, I-9717 Rdnr. 38; BFH, Urteil vom 26.07.2012 – III R 97/08, BFHE 238, 120, BStBl II 2013, 24[↩]
7. vgl. EuGH, Urteil Kromhout in Slg. 1985, 2205 Rdnr. 23[↩]
8. BFH, Urteile vom 24.03.2006 – III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; vom 24.03.2006 – III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639[↩]
9. vgl. auch BVerfG, Beschluss in BVerfGE 110, 412, unter A.I.2.a[↩]
10. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 110, 412, unter A.I.2.a[↩]
11. BFH, Urteil vom 16.05.2013 – III R 8/11, BFH/NV 2013, 1698[↩]
12. EuGH, Urteile Bosmann in Slg. 2008, I-3827 Rdnr. 30; und vom 12.06.2012 – C-611/10, C-612/10, Hudzinski und Wawrzyniak, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht 2012, 475, Rdnr. 47[↩]
13. BFH, Urteil vom 18.07.2013 – III R 51/09[↩]