Dif­fe­renz­kin­der­geld für einen Selb­stän­di­gen

Unter­liegt der Selb­stän­di­ge dem per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO (EWG) Nr. 1408/​71, steht ihm ein Anspruch auf Dif­fe­renz­kin­der­geld auch dann zu, wenn Deutsch­land nach Art. 13 ff. der VO (EWG) Nr. 1408/​71 der für die Gewäh­rung der Fami­li­en­leis­tun­gen zustän­di­ge EU-Mit­glied­staat und die Kon­kur­renz zu den im EU-Aus­land (hier: Polen) gewähr­ten Fami­li­en­leis­tun­gen nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu lösen sein soll­te.

Dif­fe­renz­kin­der­geld für einen Selb­stän­di­gen

Nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG wird Kin­der­geld nicht für ein Kind gezahlt, für das Leis­tun­gen zu zah­len sind oder bei ent­spre­chen­der Antrag­stel­lung zu zah­len wären, die im Aus­land gewährt wer­den und dem Kin­der­geld oder einer der in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genann­ten Leis­tun­gen ver­gleich­bar sind.

Der EuGH ent­schied in dem Urteil Hud­zin­ski und Wawr­zy­ni­ak 1 u.a. für die den Anspruch­stel­ler Wawr­zy­ni­ak betref­fen­de Fall­kon­stel­la­ti­on, in wel­cher der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 eröff­net und Deutsch­land nach Art. 14 Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 (sogar) der unzu­stän­di­ge Mit­glied­staat war, dass § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auf­grund der Bestim­mun­gen der Art. 45 ff. des Ver­trags über die Arbeits­wei­se der Euro­päi­schen Uni­on ‑AEUV- (Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit) nicht zum Aus­schluss, son­dern nur zu einer Kür­zung des deut­schen Kin­der­gel­des um die Höhe des Betrags der in dem ande­ren Staat gewähr­ten ver­gleich­ba­ren Leis­tung füh­ren darf. Auch wenn die­ses Urteil zur Aus­übung der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit ergan­gen ist, im Streit­fall hin­ge­gen die Aus­übung der Nie­der­las­sungs­frei­heit (Frei­zü­gig­keit der Selb­stän­di­gen; Art. 49 AEUV) in Rede steht, ist kein sach­li­cher Grund dafür ersicht­lich, in einem Fall, in dem der per­sön­li­che Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 eröff­net und Deutsch­land der nach den Art. 13 ff. zustän­di­ge Mit­glied­staat sein soll­te, einen Selb­stän­di­gen anders zu behan­deln als einen Arbeit­neh­mer. Der EuGH hat in dem Urteil Hud­zin­ski und Wawr­zy­ni­ak 2 u.a. auf den ers­ten Erwä­gungs­grund der VO Nr. 1408/​71 ver­wie­sen, nach dem die Vor­schrif­ten zur Koor­di­nie­rung der inner­staat­li­chen Rege­lun­gen über sozia­le Sicher­heit zur Frei­zü­gig­keit von Per­so­nen gehö­ren und zur Ver­bes­se­rung deren Lebens­stan­dards und Arbeits­be­din­gun­gen bei­tra­gen sol­len. Die­ser Zweck greift für Selb­stän­di­ge, die dem per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 unter­lie­gen, glei­cher­ma­ßen ein 3. Im Übri­gen hat auch der Bun­des­fi­nanz­hof in sei­nem Urteil vom 13.11.2014 – III R 1/​13 4 einen deut­schen Kin­der­geld­an­spruch in vol­ler Höhe aus dem Pri­mär­recht für eine nicht unter den Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 fal­len­de Per­son maß­geb­lich mit dem Argu­ment abge­lehnt, dass der genann­te Erwä­gungs­grund der VO Nr. 1408/​71 bei einer nicht unter den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich die­ser Ver­ord­nung fal­len­den Per­son nicht zum Tra­gen kommt.

Danach sind bei eröff­ne­tem per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich die im EuGH, Urteil Hud­zin­ski und Wawr­zy­ni­ak 5 nie­der­ge­leg­ten Grund­sät­ze auf den Streit­fall über­trag­bar, so dass für den Fall, dass Deutsch­land nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 der zustän­di­ge Mit­glied­staat und die Anspruchs­kon­kur­renz nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu lösen sein soll­te, es nur zu einer ent­spre­chen­den Kür­zung des deut­schen Kin­der­geld­an­spruchs in Höhe der in Polen gewähr­ten Fami­li­en­leis­tung kom­men darf.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/​71 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/​72.

Abs. 2 der VO Nr. 1408/​71 bestimmt ‑auf den Streit­fall bezogen‑, dass die Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrif­ten eines Mit­glied­staats einem Berech­tig­ten gegen­über auch dann anwend­bar sind, wenn es sich bei den (kon­kur­rie­ren­den) Leis­tun­gen um sol­che han­delt, die nach den Rechts­vor­schrif­ten eines ande­ren Mit­glied­staats erwor­ben wur­den. Die­se Vor­schrift ent­hält eine Gleich­stel­lung fremd­mit­glied­staat­li­cher mit inner­staat­li­chen Leis­tun­gen, die (gera­de) dann zum Tra­gen kommt, wenn die natio­na­le Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrift auf rein inner­staat­li­che Leis­tungs­an­sprü­che begrenzt ist 6. Ergän­zend hier­zu bestimmt Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/​72 für Fäl­le, in denen die nach den Rechts­vor­schrif­ten von zwei oder mehr Mit­glied­staa­ten geschul­de­ten Leis­tun­gen gegen­sei­tig gekürzt, zum Ruhen gebracht oder ent­zo­gen wer­den kön­nen, dass die Beträ­ge, die bei stren­ger Anwen­dung der in den Rechts­vor­schrif­ten der betref­fen­den Mit­glied­staa­ten vor­ge­se­he­nen Kür­zungs, Ruhens- oder Ent­zie­hungs­be­stim­mun­gen nicht aus­ge­zahlt wer­den, durch die Zahl der zu kür­zen­den, zum Ruhen zu brin­gen­den oder zu ent­zie­hen­den Leis­tun­gen geteilt wer­den.

Abs. 2 der VO Nr. 1408/​71 ist nach der Recht­spre­chung des EuGH aller­dings nur dann ein­schlä­gig, wenn der Anspruch auf die zu beschrän­ken­de Leis­tung ‑hier der Kin­der­geld­an­spruch- erst auf­grund der Anwen­dung der Vor­schrif­ten der VO Nr. 1408/​71 ent­stan­den ist. So soll die­se Bestim­mung ver­hin­dern, dass den unter den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 fal­len­den Per­so­nen aus der gleich­zei­ti­gen Anwen­dung der Sozi­al­rechts­vor­schrif­ten meh­re­rer Mit­glied­staa­ten Vor­tei­le erwach­sen, die nach inner­staat­li­chem Recht als unan­ge­mes­sen anzu­se­hen sind 7.

Eine der­ar­ti­ge Situa­ti­on ist im Streit­fall jedoch nicht gege­ben. Denn der Kin­der­geld­an­spruch des Vaters wird allein durch natio­na­les Recht und nicht erst auf­grund der Anwen­dung von Vor­schrif­ten der VO Nr. 1408/​71 begrün­det. Im Übri­gen erfasst § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG bereits nach sei­nem Wort­laut ‑dem Kin­der­geld ver­gleich­ba­re- fremd­mit­glied­staat­li­che Fami­li­en­leis­tun­gen. Die­se Aus­le­gung folgt auch aus dem EuGH, Urteil Hud­zin­ski und Wawr­zy­ni­ak 5. Dort hat der EuGH trotz eröff­ne­tem per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 für die beim Anspruch­stel­ler Wawr­zy­ni­ak zu lösen­de Anspruchs­kon­kur­renz auf § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG abge­stellt, ohne Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/​71 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/​72 zu erwäh­nen.

Dem­nach haben die Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/​71 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/​72 kei­nen Ein­fluss auf das oben auf­ge­zeig­te Ergeb­nis.

Schließ­lich führt auch das Urteil des Bun­des­fi­nanz­hofs in BFHE 200, 204, BSt­Bl II 2002, 869 zu kei­ner abwei­chen­den Beur­tei­lung. In die­ser Ent­schei­dung kam der Bun­des­fi­nanz­hof zu dem Ergeb­nis, dass ein nie­der­län­di­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger, der in den Nie­der­lan­den wohn­te, in Deutsch­land als Zahn­arzt selb­stän­dig tätig und in dem Ver­sor­gungs­werk einer Zahn­ärz­te­kam­mer wegen Alters pflicht­ver­si­chert war, nicht von dem per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 erfasst wird. Der BFH begrün­de­te dies damit, dass nach Art. 1 Buchst. j Unter­abs. 4 der VO Nr. 1408/​71 der Begriff "Rechts­vor­schrif­ten" nicht die Bestim­mun­gen für Son­der­sys­te­me für Selb­stän­di­ge umfasst, deren Schaf­fung der Initia­ti­ve den Betref­fen­den über­las­sen ist oder deren Gel­tung auf einen Teil des Gebiets des betref­fen­den Mit­glieds­staats beschränkt ist. Wegen der hier­von betrof­fe­nen Son­der­sys­te­me, die nicht in den Rege­lungs­be­reich der Ver­ord­nung fal­len, wird auf den Anhang II ver­wie­sen. Danach waren gemäß Anhang II Teil I Buchst. C der VO Nr. 1408/​71 in der damals gel­ten­den Fas­sung 8 für Deutsch­land u.a. auch die für Zahn­ärz­te "auf­grund von Lan­des­recht errich­te­ten Ver­si­che­rungs- und Ver­sor­gungs­wer­ke sowie ande­re Ver­si­che­rungs- und Ver­sor­gungs­ein­rich­tun­gen, ins­be­son­de­re Für­sor­ge­ein­rich­tun­gen und die erwei­ter­te Hono­rar­ver­tei­lung" aus­ge­nom­men. Fol­ge hier­von war, dass der nie­der­län­di­sche Zahn­arzt nicht dem per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 unter­lag. Im Streit­fall steht jedoch nicht die Eröff­nung des per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reichs der VO Nr. 1408/​71 wegen der Ver­si­che­rungs­pflicht in einem Son­der­sys­tem für Selb­stän­di­ge wegen Alters, son­dern wegen einer Kran­ken­ver­si­che­rung in Rede. Unab­hän­gig hier­von ist Anhang II Teil I Buchst. C 9 für Deutsch­land zwi­schen­zeit­lich gegen­stands­los 10.

Soll­te sich aus dem BFH, Urteil in BFHE 200, 204, BSt­Bl II 2002, 869 zusätz­lich erge­ben, dass der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 nur dann eröff­net ist, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des Anhangs I Teil I Buchst. D 11 gege­ben sind, hat der Bun­des­fi­nanz­hof bereits in sei­nem Urteil vom 04.08.2011 – III R 55/​08 12 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er hier­an nicht fest­hal­ten könn­te.

Für die Eröff­nung des per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reichs der VO Nr. 1408/​71 ist aus­rei­chend, dass eine Per­son nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 (Arbeit­neh­mer oder Selb­stän­di­ger) in irgend­ei­nem der von ihrem sach­li­chen Gel­tungs­be­reich erfass­ten Zwei­ge der sozia­len Sicher­heit in irgend­ei­nem Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on ver­si­chert ist 13. Zum sach­li­chen Gel­tungs­be­reich die­ser Ver­ord­nung gehört auch der Zweig der sozia­len Sicher­heit betref­fend Leis­tun­gen bei Krank­heit (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71). Gemäß Art. 5 der VO Nr. 1408/​71 geben die Mit­glied­staa­ten in Erklä­run­gen u.a. die Rechts­vor­schrif­ten und Sys­te­me an, die unter Art. 4 Abs. 1 die­ser Ver­ord­nung fal­len. Nach der Erklä­rung Deutsch­lands wer­den vom sach­li­chen Gel­tungs­be­reich des Art. 4 Abs. 1 die Rege­lun­gen der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung, ins­be­son­de­re die des Fünf­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch (SGB V) erfasst 14.

Soll­te der Vater nicht vom per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 erfasst sein, ist das BFH, Urteil in BFHE 248, 20 zu beach­ten. In die­sem Urteil hat der Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­den, dass der Anspruch auf Kin­der­geld nach deut­schem Recht für ein im EU-Aus­land leben­des Kind nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG aus­ge­schlos­sen ist, wenn für das Kind ein Anspruch auf aus­län­di­sche Leis­tun­gen besteht, die dem Kin­der­geld ver­gleich­bar sind, und der Anspruch­stel­ler nicht vom Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 erfasst wird, weil er nicht in einem Sozi­al­ver­si­che­rungs­sys­tem ver­si­chert ist. Für die­sen Fall wäre die Kla­ge abzu­wei­sen.

Soll­te bei eröff­ne­tem per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich die Anspruchs­kon­kur­renz nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, son­dern nach Art. 10 der VO Nr. 574/​72 zu lösen sein, stün­de dem Vater das begehr­te Dif­fe­renz­kin­der­geld zu. Dabei wäre uner­heb­lich, ob des­sen Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/​72 (Deutsch­land zahlt vor­ran­gig Kin­der­geld in vol­ler Höhe) oder des­sen Abs. 1 Buchst. b Ziff. i (Deutsch­land zahlt Dif­fe­renz­kin­der­geld) ein­grif­fe 15. Denn der Vater könn­te der Höhe nach min­des­tens das begehr­te Dif­fe­renz­kin­der­geld bean­spru­chen.

Inso­weit weist der Bun­des­fi­nanz­hof zur Anwend­bar­keit des Art. 10 der VO Nr. 574/​72 dar­auf hin, dass die­se Norm nach der Recht­spre­chung des EuGH auch dann her­an­zu­zie­hen sein kann, wenn der nach deut­schem Recht Kin­der­geld­be­rech­tig­te die Vor­aus­set­zun­gen des Anhangs I Teil I Buchst. D (ab dem Jahr 2007 Buchst. E) der VO Nr. 1408/​71 nicht erfüllt 16. Dies begrün­de­te der EuGH zum einen damit, dass es trotz der feh­len­den Anwend­bar­keits­vor­aus­set­zun­gen zur Ent­ste­hung par­al­le­ler Ansprü­che auf Fami­li­en­leis­tun­gen für den­sel­ben Zeit­raum kom­men kön­ne. Zum ande­ren ver­wies er unter Bezug­nah­me auf das EuGH-Urteil Krom­hout vom 04.07.1985 – C-104/​84 17 dar­auf, dass die Kin­der als Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge des Eltern­teils, der Arbeit­neh­mer (in der Schweiz) ist, in den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 fal­len 18.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 16. Juli 2015 – III R 39/​13

  1. EuGH, EU:C:2012:339, Rz 85[]
  2. EuGH, EU:C:2012:339, Rz 47[]
  3. vgl. auch BFH, Urteil vom 13.06.2013 – III R 63/​11, BFHE 242, 34, BSt­Bl II 2014, 711, Rz 43[]
  4. BFHE 248, 20, Rz 17[]
  5. EuGH, EU:C:2012:339[][]
  6. vgl. Schuler in Fuchs, Euro­päi­sches Sozi­al­recht, 4. Aufl., Art. 12 VO Nr. 1408/​71, Rz 16, 18[]
  7. vgl. EuGH, Urteil vom 15.09.1983 – C-279/​82, EU:C:1983:228, Rz 10 f.; vgl. auch Urtei­le des Bun­des­so­zi­al­ge­richts vom 08.07.1993 7 RAr 64/​92, BSGE 73, 10; vom 29.10.1997 7 RAr 10/​97, BSGE 81, 134[]
  8. vgl. ABl.EG 1997 Nr. L 28, S. 1 ff.[]
  9. ent­spricht ab Mai 2004 Buchst. D; vgl. ABl.EU 2003 Nr. L 236, S. 179 ff.[]
  10. vgl. ABl.EU 2005 Nr. L 117, S. 1 ff.[]
  11. vgl. ABl.EU 2003 Nr. L 236, S. 179 ff.; ent­spricht ab dem Jahr 2007 Buchst. E; vgl. ABl.EU 2006 Nr. L 363, S. 1 ff.[]
  12. BFHE 234, 316, BSt­Bl II 2013, 619, Rz 18[]
  13. vgl. z.B. BFH, Urtei­le in BFHE 234, 316, BSt­Bl II 2013, 619, Rz 19; vom 05.07.2012 – III R 76/​10, BFHE 238, 87, BSt­Bl II 2013, 1033, Rz 12[]
  14. vgl. die Erklä­rung in ABl.EU 2003 Nr. C 210, S. 1 f.[]
  15. vgl. BFH, Urteil vom 19.04.2012 – III R 87/​09, BFHE 237, 150, BSt­Bl II 2013, 1030, Rz 26 f.[]
  16. zur Reich­wei­te der Bestim­mun­gen des Anhangs I der VO Nr. 1408/​71, vgl. EuGH, Urteil Schwem­mer vom 14.10.2010 – C‑16/​09, EU:C:2010:605, Rz 38[]
  17. EuGH, EU:C:1985:296, Rz 15[]
  18. vgl. zum Gan­zen auch BFH, Urteil in BFHE 238, 87, BSt­Bl II 2013, 1033, Rz 19 ff.[]