Differenzkindergeld für einen Selbständigen

Unterliegt der Selbständige dem persönlichen Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1408/71, steht ihm ein Anspruch auf Differenzkindergeld auch dann zu, wenn Deutschland nach Art. 13 ff. der VO (EWG) Nr. 1408/71 der für die Gewährung der Familienleistungen zuständige EU-Mitgliedstaat und die Konkurrenz zu den im EU-Ausland (hier: Polen) gewährten Familienleistungen nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu lösen sein sollte.

Differenzkindergeld für einen Selbständigen

Nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das Leistungen zu zahlen sind oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder einer der in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten Leistungen vergleichbar sind.

Der EuGH entschied in dem Urteil Hudzinski und Wawrzyniak1 u.a. für die den Anspruchsteller Wawrzyniak betreffende Fallkonstellation, in welcher der persönliche Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet und Deutschland nach Art. 14 Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 (sogar) der unzuständige Mitgliedstaat war, dass § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG aufgrund der Bestimmungen der Art. 45 ff. des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union -AEUV- (Arbeitnehmerfreizügigkeit) nicht zum Ausschluss, sondern nur zu einer Kürzung des deutschen Kindergeldes um die Höhe des Betrags der in dem anderen Staat gewährten vergleichbaren Leistung führen darf. Auch wenn dieses Urteil zur Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ergangen ist, im Streitfall hingegen die Ausübung der Niederlassungsfreiheit (Freizügigkeit der Selbständigen; Art. 49 AEUV) in Rede steht, ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, in einem Fall, in dem der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet und Deutschland der nach den Art. 13 ff. zuständige Mitgliedstaat sein sollte, einen Selbständigen anders zu behandeln als einen Arbeitnehmer. Der EuGH hat in dem Urteil Hudzinski und Wawrzyniak2 u.a. auf den ersten Erwägungsgrund der VO Nr. 1408/71 verwiesen, nach dem die Vorschriften zur Koordinierung der innerstaatlichen Regelungen über soziale Sicherheit zur Freizügigkeit von Personen gehören und zur Verbesserung deren Lebensstandards und Arbeitsbedingungen beitragen sollen. Dieser Zweck greift für Selbständige, die dem persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterliegen, gleichermaßen ein3. Im Übrigen hat auch der Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom 13.11.2014 – III R 1/134 einen deutschen Kindergeldanspruch in voller Höhe aus dem Primärrecht für eine nicht unter den Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallende Person maßgeblich mit dem Argument abgelehnt, dass der genannte Erwägungsgrund der VO Nr. 1408/71 bei einer nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung fallenden Person nicht zum Tragen kommt.

Danach sind bei eröffnetem persönlichen Anwendungsbereich die im EuGH, Urteil Hudzinski und Wawrzyniak5 niedergelegten Grundsätze auf den Streitfall übertragbar, so dass für den Fall, dass Deutschland nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der zuständige Mitgliedstaat und die Anspruchskonkurrenz nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu lösen sein sollte, es nur zu einer entsprechenden Kürzung des deutschen Kindergeldanspruchs in Höhe der in Polen gewährten Familienleistung kommen darf.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/72.

Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 bestimmt -auf den Streitfall bezogen-, dass die Antikumulierungsvorschriften eines Mitgliedstaats einem Berechtigten gegenüber auch dann anwendbar sind, wenn es sich bei den (konkurrierenden) Leistungen um solche handelt, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats erworben wurden. Diese Vorschrift enthält eine Gleichstellung fremdmitgliedstaatlicher mit innerstaatlichen Leistungen, die (gerade) dann zum Tragen kommt, wenn die nationale Antikumulierungsvorschrift auf rein innerstaatliche Leistungsansprüche begrenzt ist6. Ergänzend hierzu bestimmt Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/72 für Fälle, in denen die nach den Rechtsvorschriften von zwei oder mehr Mitgliedstaaten geschuldeten Leistungen gegenseitig gekürzt, zum Ruhen gebracht oder entzogen werden können, dass die Beträge, die bei strenger Anwendung der in den Rechtsvorschriften der betreffenden Mitgliedstaaten vorgesehenen Kürzungs, Ruhens- oder Entziehungsbestimmungen nicht ausgezahlt werden, durch die Zahl der zu kürzenden, zum Ruhen zu bringenden oder zu entziehenden Leistungen geteilt werden.

Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 ist nach der Rechtsprechung des EuGH allerdings nur dann einschlägig, wenn der Anspruch auf die zu beschränkende Leistung -hier der Kindergeldanspruch- erst aufgrund der Anwendung der Vorschriften der VO Nr. 1408/71 entstanden ist. So soll diese Bestimmung verhindern, dass den unter den persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallenden Personen aus der gleichzeitigen Anwendung der Sozialrechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten Vorteile erwachsen, die nach innerstaatlichem Recht als unangemessen anzusehen sind7.

Eine derartige Situation ist im Streitfall jedoch nicht gegeben. Denn der Kindergeldanspruch des Vaters wird allein durch nationales Recht und nicht erst aufgrund der Anwendung von Vorschriften der VO Nr. 1408/71 begründet. Im Übrigen erfasst § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG bereits nach seinem Wortlaut -dem Kindergeld vergleichbare- fremdmitgliedstaatliche Familienleistungen. Diese Auslegung folgt auch aus dem EuGH, Urteil Hudzinski und Wawrzyniak5. Dort hat der EuGH trotz eröffnetem persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 für die beim Anspruchsteller Wawrzyniak zu lösende Anspruchskonkurrenz auf § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG abgestellt, ohne Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/72 zu erwähnen.

Demnach haben die Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der VO Nr. 574/72 keinen Einfluss auf das oben aufgezeigte Ergebnis.

Schließlich führt auch das Urteil des Bundesfinanzhofs in BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869 zu keiner abweichenden Beurteilung. In dieser Entscheidung kam der Bundesfinanzhof zu dem Ergebnis, dass ein niederländischer Staatsangehöriger, der in den Niederlanden wohnte, in Deutschland als Zahnarzt selbständig tätig und in dem Versorgungswerk einer Zahnärztekammer wegen Alters pflichtversichert war, nicht von dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird. Der BFH begründete dies damit, dass nach Art. 1 Buchst. j Unterabs. 4 der VO Nr. 1408/71 der Begriff „Rechtsvorschriften“ nicht die Bestimmungen für Sondersysteme für Selbständige umfasst, deren Schaffung der Initiative den Betreffenden überlassen ist oder deren Geltung auf einen Teil des Gebiets des betreffenden Mitgliedsstaats beschränkt ist. Wegen der hiervon betroffenen Sondersysteme, die nicht in den Regelungsbereich der Verordnung fallen, wird auf den Anhang II verwiesen. Danach waren gemäß Anhang II Teil I Buchst. C der VO Nr. 1408/71 in der damals geltenden Fassung8 für Deutschland u.a. auch die für Zahnärzte „aufgrund von Landesrecht errichteten Versicherungs- und Versorgungswerke sowie andere Versicherungs- und Versorgungseinrichtungen, insbesondere Fürsorgeeinrichtungen und die erweiterte Honorarverteilung“ ausgenommen. Folge hiervon war, dass der niederländische Zahnarzt nicht dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterlag. Im Streitfall steht jedoch nicht die Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs der VO Nr. 1408/71 wegen der Versicherungspflicht in einem Sondersystem für Selbständige wegen Alters, sondern wegen einer Krankenversicherung in Rede. Unabhängig hiervon ist Anhang II Teil I Buchst. C9 für Deutschland zwischenzeitlich gegenstandslos10.

Sollte sich aus dem BFH, Urteil in BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869 zusätzlich ergeben, dass der persönliche Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 nur dann eröffnet ist, wenn die Voraussetzungen des Anhangs I Teil I Buchst. D11 gegeben sind, hat der Bundesfinanzhof bereits in seinem Urteil vom 04.08.2011 – III R 55/0812 darauf hingewiesen, dass er hieran nicht festhalten könnte.

Für die Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs der VO Nr. 1408/71 ist ausreichend, dass eine Person nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 (Arbeitnehmer oder Selbständiger) in irgendeinem der von ihrem sachlichen Geltungsbereich erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem Mitgliedstaat der Europäischen Union versichert ist13. Zum sachlichen Geltungsbereich dieser Verordnung gehört auch der Zweig der sozialen Sicherheit betreffend Leistungen bei Krankheit (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71). Gemäß Art. 5 der VO Nr. 1408/71 geben die Mitgliedstaaten in Erklärungen u.a. die Rechtsvorschriften und Systeme an, die unter Art. 4 Abs. 1 dieser Verordnung fallen. Nach der Erklärung Deutschlands werden vom sachlichen Geltungsbereich des Art. 4 Abs. 1 die Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung, insbesondere die des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) erfasst14.

Sollte der Vater nicht vom persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst sein, ist das BFH, Urteil in BFHE 248, 20 zu beachten. In diesem Urteil hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass der Anspruch auf Kindergeld nach deutschem Recht für ein im EU-Ausland lebendes Kind nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen ist, wenn für das Kind ein Anspruch auf ausländische Leistungen besteht, die dem Kindergeld vergleichbar sind, und der Anspruchsteller nicht vom Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird, weil er nicht in einem Sozialversicherungssystem versichert ist. Für diesen Fall wäre die Klage abzuweisen.

Sollte bei eröffnetem persönlichen Anwendungsbereich die Anspruchskonkurrenz nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, sondern nach Art. 10 der VO Nr. 574/72 zu lösen sein, stünde dem Vater das begehrte Differenzkindergeld zu. Dabei wäre unerheblich, ob dessen Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 (Deutschland zahlt vorrangig Kindergeld in voller Höhe) oder dessen Abs. 1 Buchst. b Ziff. i (Deutschland zahlt Differenzkindergeld) eingriffe15. Denn der Vater könnte der Höhe nach mindestens das begehrte Differenzkindergeld beanspruchen.

Insoweit weist der Bundesfinanzhof zur Anwendbarkeit des Art. 10 der VO Nr. 574/72 darauf hin, dass diese Norm nach der Rechtsprechung des EuGH auch dann heranzuziehen sein kann, wenn der nach deutschem Recht Kindergeldberechtigte die Voraussetzungen des Anhangs I Teil I Buchst. D (ab dem Jahr 2007 Buchst. E) der VO Nr. 1408/71 nicht erfüllt16. Dies begründete der EuGH zum einen damit, dass es trotz der fehlenden Anwendbarkeitsvoraussetzungen zur Entstehung paralleler Ansprüche auf Familienleistungen für denselben Zeitraum kommen könne. Zum anderen verwies er unter Bezugnahme auf das EuGH-Urteil Kromhout vom 04.07.1985 – C-104/8417 darauf, dass die Kinder als Familienangehörige des Elternteils, der Arbeitnehmer (in der Schweiz) ist, in den persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallen18.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 16. Juli 2015 – III R 39/13

  1. EuGH, EU:C:2012:339, Rz 85[]
  2. EuGH, EU:C:2012:339, Rz 47[]
  3. vgl. auch BFH, Urteil vom 13.06.2013 – III R 63/11, BFHE 242, 34, BStBl II 2014, 711, Rz 43[]
  4. BFHE 248, 20, Rz 17[]
  5. EuGH, EU:C:2012:339[][]
  6. vgl. Schuler in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl., Art. 12 VO Nr. 1408/71, Rz 16, 18[]
  7. vgl. EuGH, Urteil vom 15.09.1983 – C-279/82, EU:C:1983:228, Rz 10 f.; vgl. auch Urteile des Bundessozialgerichts vom 08.07.1993 7 RAr 64/92, BSGE 73, 10; vom 29.10.1997 7 RAr 10/97, BSGE 81, 134[]
  8. vgl. ABl.EG 1997 Nr. L 28, S. 1 ff.[]
  9. entspricht ab Mai 2004 Buchst. D; vgl. ABl.EU 2003 Nr. L 236, S. 179 ff.[]
  10. vgl. ABl.EU 2005 Nr. L 117, S. 1 ff.[]
  11. vgl. ABl.EU 2003 Nr. L 236, S. 179 ff.; entspricht ab dem Jahr 2007 Buchst. E; vgl. ABl.EU 2006 Nr. L 363, S. 1 ff.[]
  12. BFHE 234, 316, BStBl II 2013, 619, Rz 18[]
  13. vgl. z.B. BFH, Urteile in BFHE 234, 316, BStBl II 2013, 619, Rz 19; vom 05.07.2012 – III R 76/10, BFHE 238, 87, BStBl II 2013, 1033, Rz 12[]
  14. vgl. die Erklärung in ABl.EU 2003 Nr. C 210, S. 1 f.[]
  15. vgl. BFH, Urteil vom 19.04.2012 – III R 87/09, BFHE 237, 150, BStBl II 2013, 1030, Rz 26 f.[]
  16. zur Reichweite der Bestimmungen des Anhangs I der VO Nr. 1408/71, vgl. EuGH, Urteil Schwemmer vom 14.10.2010 – C-16/09, EU:C:2010:605, Rz 38[]
  17. EuGH, EU:C:1985:296, Rz 15[]
  18. vgl. zum Ganzen auch BFH, Urteil in BFHE 238, 87, BStBl II 2013, 1033, Rz 19 ff.[]