Eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Dar­lehn vom Aktio­när

Mit der Beur­tei­lung des eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Cha­rak­ters von Dar­le­hen eines unter­neh­me­risch betei­lig­ten Aktio­närs (Anteils­be­sitz von über 25%) in der Insol­venz hat­te sich jetzt das Nie­der­säch­si­sche Finanz­ge­richt im Rah­men der Gewinn­ermitt­lung nach § 17 EStG zu befas­sen:

Eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Dar­lehn vom Aktio­när

Nach § 17 Abs. 1 und Abs. 4 EStG gehört zu den Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb auch der Gewinn aus der Auf­lö­sung von Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, wenn der Gesell­schaf­ter inner­halb der letz­ten fünf Jah­re am Kapi­tal der Gesell­schaft wesent­lich betei­ligt war und er die Betei­li­gung in sei­nem Pri­vat­ver­mö­gen hält. Ent­spre­chen­des gilt für die aus der Auf­lö­sung einer Kapi­tal­ge­sell­schaft ent­ste­hen­den Ver­lus­te [1].

Auf­lö­sungs­ver­lust i.S. des § 17 Abs. 1, 2 und 4 EStG ist der Betrag, um den die im Zusam­men­hang mit der Auf­lö­sung der Gesell­schaft vom Steu­er­pflich­ti­gen per­sön­lich getra­ge­nen Kos­ten (ent­spre­chend den Ver­äu­ße­rungs­kos­ten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG) sowie sei­ne Anschaf­fungs­kos­ten den gemei­nen Wert des dem Steu­er­pflich­ti­gen zuge­teil­ten oder zurück­ge­zahl­ten Ver­mö­gens der Kapi­tal­ge­sell­schaft über­stei­gen [2]

Anschaf­fungs­kos­ten sind nach § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB Auf­wen­dun­gen, die geleis­tet wer­den, um einen Ver­mö­gens­ge­gen­stand zu erwer­ben; dazu gehö­ren nach § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB auch die nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten. Zu den nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten einer Betei­li­gung zäh­len neben (ver­deck­ten) Ein­la­gen auch nach­träg­li­che Auf­wen­dun­gen auf die Betei­li­gung, wenn sie durch das Gesell­schafts­ver­hält­nis ver­an­lasst sind und weder Wer­bungs­kos­ten bei den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen noch Ver­äu­ße­rungs­kos­ten sind [3]. Dazu rech­nen Finan­zie­rungs­hil­fen, z.B. durch Über­nah­me einer Bürg­schaft oder durch ande­re Rechts­hand­lun­gen i.S. des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG, wenn sie eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Cha­rak­ter haben [4].

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [5] ist unab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung für die mate­ri­ell­recht­li­che Behand­lung von Mit­teln, die der Gesell­schaft for­mal als Dar­le­hen ihrer Gesell­schaf­ter zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, als haf­ten­des Qua­si­Ei­gen­ka­pi­tal zunächst, dass die Gewäh­rung des Dar­le­hens den Gesell­schaf­tern als ech­te gesell­schafts­ver­trag­li­che Pflicht in ihrer Eigen­schaft als Gesell­schaf­ter auf­er­legt ist. Da es den Gesell­schaf­tern grund­sätz­lich frei­steht, wie sie die Finan­zie­rung des Gesell­schafts­un­ter­neh­mens gestal­ten, solan­ge sie nicht gegen zwin­gen­de Kapi­tal­si­che­rungs­re­geln oder Kon­kurs­an­trags­pflich­ten ver­sto­ßen, reicht jedoch auch die Qua­li­fi­zie­rung als ech­te gesell­schafts­ver­trag­li­che Bei­trags­pflicht für die Gleich­stel­lung nicht aus, weil auch die blo­ße Zur­ver­fü­gung­stel­lung von Leih­ka­pi­tal, d. h. eines min­des­tens bei end­gül­ti­gem Schei­tern der Gesell­schaft rück­for­der­ba­ren Dar­le­hens, als Bei­trag ver­spro­chen wer­den kann. Hin­zu kom­men muss viel­mehr, dass die als Gesell­schaf­ter­dar­le­hen aus­ge­wie­se­nen Mit­tel Teil des Eigen­ka­pi­tals der Gesell­schaft gewor­den sind, das als Grund­stock der Haf­tungs­mas­se den außen­ste­hen­den Gläu­bi­gern im Kon­kurs unge­hin­dert durch eine Kon­kur­renz der Gesell­schaf­ter zur Ver­fü­gung ste­hen muss. Die­se Vor­aus­set­zung ist nur dann erfüllt und damit die erfor­der­li­che inne­re Recht­fer­ti­gung für die Außer­acht­las­sung der recht­li­chen Form­wahl im Hin­blick auf die mate­ri­el­le Funk­ti­on gege­ben, wenn die Gesell­schaf­ter die Gesell­schaf­ter­dar­le­hen im Übri­gen in der Sache wie Ein­la­gen behan­delt haben. Wich­ti­ge Indi­zi­en für eine mate­ri­el­le Eigen­ka­pi­tal­funk­ti­on inner­halb die­ser Gesamt­wür­di­gung sind neben mög­li­cher­wei­se beson­ders güns­ti­gen Kre­dit­kon­di­tio­nen vor allem die Pflicht zur lang­fris­ti­gen Belas­sung oder das Feh­len ein­sei­ti­ger Kün­di­gungs­mög­lich­kei­ten, die eine Rück­for­de­rung regel­mä­ßig nur als Abfin­dungs- oder Liqui­da­ti­ons­gut­ha­ben ermög­li­chen, sowie die min­des­tens nach Ein­schät­zung der Gesell­schaf­ter gege­be­ne Unent­behr­lich­keit der Gesell­schaf­ter­dar­le­hen für die Ver­wirk­li­chung der gesell­schafts­ver­trag­li­chen Zie­le ins­be­son­de­re auch als Grund­la­ge für die Auf­nah­me von Fremd­mit­teln.

Nach der zivil­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung sind die für Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze über die Behand­lung eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­der Gesell­schaf­ter­dar­le­hen oder ihnen gleich­ste­hen­der Finan­zie­rungs­hil­fen auf eine Akti­en­ge­sell­schaft – wie im Streit­fall die X AG – sinn­ge­mäß anzu­wen­den, wenn der Dar­le­hens­ge­ber an ihr unter­neh­me­risch betei­ligt ist [6]. Das setzt – auch nach Inkraft­tre­ten der Neu­re­ge­lung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG – in der Regel einen Akti­en­be­sitz von mehr als 25 % vor­aus. Nur aus­nahms­wei­se kann auch ein unter­halb der Sperr­mi­no­ri­täts­gren­ze lie­gen­der, aber nicht unbe­trächt­li­cher Akti­en­be­sitz die Annah­me einer unter­neh­me­ri­schen Betei­li­gung als Grund­la­ge für eine Finan­zie­rungs­fol­gen­ver­ant­wor­tung des betref­fen­den Aktio­närs dann recht­fer­ti­gen, wenn der Akti­en­be­sitz ihm in Ver­bin­dung mit wei­te­ren Umstän­den Ein­fluss auf die Unter­neh­mens­lei­tung sichert und er ein ent­spre­chen­des unter­neh­me­ri­sches Inter­es­se erken­nen lässt. Eine Mit­glied­schaft im Auf­sichts­rat oder eine Vor­stands­funk­ti­on genü­gen dafür nicht [7]. An die Ein­stu­fung von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen als haf­ten­des Kapi­tal bei Akti­en­ge­sell­schaf­ten sind all­ge­mein schär­fe­re Anfor­de­run­gen zu stel­len als bei der GmbH [6].

Es gibt vier Fall­grup­pen, bei denen unter den von der zivil­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung auf­ge­stell­ten Vor­aus­set­zun­gen ein sol­ches Dar­le­hen durch das Gesell­schafts­ver­hält­nis ver­an­lasst sein kann:

  • wenn im Zeit­punkt sei­ner Gewäh­rung oder Wei­ter­ge­wäh­rung die Gesell­schaft ent­we­der insol­venz­reif ist oder wenn die Insol­venz­rei­fe zwar noch nicht ein­ge­tre­ten ist, die Rück­zah­lung des Dar­le­hens aber ange­sichts der finan­zi­el­len Situa­ti­on der Gesell­schaft in dem Maße gefähr­det ist, dass ein ordent­li­cher Kauf­mann das Risi­ko einer Kre­dit­ge­wäh­rung zu den­sel­ben Bedin­gun­gen wie der Gesell­schaf­ter nicht mehr ein­ge­gan­gen wäre (sog. Kri­sen­dar­le­hen [8]),
  • wenn das Dar­le­hen vor der Kri­se gewährt wor­den ist, aber von vorn­her­ein auf Kri­sen­fi­nan­zie­rung ange­legt ist (sog. kri­sen­be­stimm­tes Dar­le­hen [9]),
  • wenn der Gesell­schaf­ter das vor der Kri­se gewähr­te Dar­le­hen ste­hen lässt, obwohl er es hät­te abzie­hen kön­nen und es ange­sichts der ver­än­der­ten finan­zi­el­len Situa­ti­on der Gesell­schaft abseh­bar war, dass die Rück­zah­lung gefähr­det war [10],
  • wenn das Dar­le­hen von vorn­her­ein in die Finanz­pla­nung der Gesell­schaft in der Wei­se ein­be­zo­gen ist, dass die zur Auf­nah­me der Geschäf­te erfor­der­li­che Kapi­tal­aus­stat­tung der Gesell­schaft durch eine Kom­bi­na­ti­on von Eigen- und Fremd­fi­nan­zie­rung erreicht wer­den soll. Sol­che von den Gesell­schaf­tern gewähr­ten „finanz­plan­mä­ßi­gen“ Kre­di­te zur Finan­zie­rung des Unter­neh­mens­zwecks wer­den nach Gesell­schafts­recht den Ein­la­gen gleich­ge­stellt (sog. „gesplit­te­te“ Pflicht­ein­la­ge [11]). Das gilt unab­hän­gig davon, ob die kapi­ta­ler­set­zen­de Finan­zie­rung im Gesell­schafts­ver­trag nie­der­ge­legt ist; ent­schei­dend ist, ob sich die plan­mä­ßi­ge Gesell­schaf­ter­fi­nan­zie­rung aus einer Gesamt­wür­di­gung des Gesell­schafts­ver­tra­ges und/​oder des Dar­le­hens­ver­tra­ges und der im Zeit­punkt des Abschlus­ses die­ser Ver­trä­ge vor­lie­gen­den Umstän­de ergibt.

Nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung [12] spre­chen für das Vor­lie­gen eines Finanz­p­lan­d­ar­le­hens bei Akti­en­ge­sell­schaf­ten fol­gen­de Indi­zi­en:

  • der Aktio­när ist unter­neh­me­risch, d.h. zu mehr als 25% an der Gesell­schaft betei­ligt,
  • das Dar­le­hen ist für die Ver­wirk­li­chung des Gesell­schafts­zwecks unent­behr­lich,
  • ein Außen­ste­hen­der hät­te ein sol­ches Dar­le­hen (etwa wegen der feh­len­den Mög­lich­keit der Besi­che­rung) nicht gege­ben,
  • das Dar­le­hen soll­te erkenn­bar nicht nur einen vor­über­ge­hen­den Geld­be­darf aus­glei­chen,
  • das Dar­le­hen wur­de nicht zu markt­üb­li­chen Bedin­gun­gen gege­ben,
  • das Dar­le­hen wur­de mit lan­ger Lauf­zeit ver­ge­ben,
  • dem Dar­le­hens­neh­mer wur­den güns­ti­ge Kon­di­tio­nen gewährt,
  • Kün­di­gungs­rech­te, ins­be­son­de­re das Recht zur außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kün­di­gung, § 490 BGB, wur­den aus­ge­schlos­sen,
  • ein Rang­rück­tritt ver­ein­bart wur­de und
  • das Dar­le­hen in der Kri­se unver­än­dert ste­hen gelas­sen wor­den ist.

Für die Beant­wor­tung der Fra­ge, ob die Dar­le­hen für die Ver­wirk­li­chung des Gesell­schafts­zwecks unent­behr­lich waren, kommt es nicht dar­auf an, ob die kre­dit­ge­ben­den Ban­ken auf der Her­ga­be und das Ste­hen­las­sen die­ser Dar­le­hen bestan­den haben. Ent­schei­dend ist, ob die Dar­le­hen eine gesell­schafts­ver­trag­li­che Grund­la­ge hat­ten. Waren die Gesell­schaf­ter­dar­le­hen Teil einer geplan­ten und dann auch – modi­fi­ziert – durch­ge­führ­ten Gesamt­fi­nan­zie­rung der Expan­si­on der Gesell­schaft zur Vor­be­rei­tung eines Bör­sen­gangs, so hat­ten sie eine gesell­schafts­ver­trag­li­che Grund­la­ge. Es ist unschäd­lich, dass die­se Ver­ein­ba­run­gen nicht in die Sat­zung der AG auf­ge­nom­men wur­den [13]. Die Aus­stat­tung der Gesell­schaft mit einem aus­rei­chen­den Anteil von Eigen­ka­pi­tal war Vor­aus­set­zung für die Umset­zung der Plä­ne.

Nie­der­säch­si­sches Finanz­ge­richt, Urteil vom 5. Mai 2011 – 1 K 241/​07

  1. vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 27.10.1992 – VIII R 87/​89BStBl II 1993, 340; vom 03.06.1993 – VIII R 81/​91BStBl II 1994, 162, vom 03.06.1993 – VIII R 23/​92BFH/​NV 1994, 459, vom 12.12.2000 – VIII R 22/​92BStBl II 2001, 385 und vom 02.04.2008 – IX R 76/​06BStBl II 2008, 706[]
  2. BFH, Urteil vom 12.12.2000 – VIII R 22/​92 BStBl II 2001, 385[]
  3. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BFH, Urteil vom 16.04.1991 – VIII R 100/​87- BStBl II 1992, 234[]
  4. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 06.07.1999 – VIII R 9/​98BStBl II 1999, 817, zu § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG; BFH, Urteil vom 12.12.2000 – VIII R 52/​93BStBl II 2001, 286[]
  5. BGH; vgl. Urteil vom 21.03.1988 – II ZR 238/​87, BGHZ 104, 33[]
  6. BGH, Urteil vom 26.03.1984 – II ZR 171/​83BGHZ 90, 381[][]
  7. BGH, Urteil vom 09.05.2005 – II ZR 66/​03DStR 2005, 1416, m.w.N.[]
  8. vgl. BFH, Urteil vom 10.11.1998 – VIII R 6/​96BStBl II 1999, 348 m.w.N.[]
  9. vgl. BFH, Urteil vom 06.07.1999 – VIII R 9/​98BStBl II 1999, 817 m.w.N.[]
  10. BFH, Urtei­le vom 07.07.1992 – VIII R 24/​90BStBl II 1993, 333, vom 27.10.1922 – VIII R 87/​89BStBl II 1993, 340 und vom 03.06.1993 – VIII R 46/​91BFH/​NV 1994, 364[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 14.12.1992 – II ZR 298/​91BGHZ 121, 31, 41 ff.[]
  12. vgl. dazu BFH, Urtei­le vom 04.11.1997 – VIII R 18/​94BStBl II 1999, 344 und vom 02.04.2008 – IX R 76/​06BStBl II 2008, 706, BGH, Urteil vom 31.03.1988 – II ZR 238/​87 – BGHR 104, 33 und die Über­sicht bei Schmidt/​WeberGrellet, EStG 27. Aufl. [2008], § 17 Tz 171[]
  13. dazu BFH, Urteil vom 04.11.1997 – VIII R 18/​94BStBl II 1999, 344[]