Erwerbs­auf­wen­dun­gen für ver­fal­le­ne Ter­min­ge­schäf­te

Auf­wen­dun­gen im Zusam­men­hang mit dem Erwerb eines Knock-Out-Zer­ti­fi­kats sind steu­er­recht­lich ohne Bedeu­tung, wenn der Erwer­ber das dar­in ver­brief­te Recht auf Dif­fe­renz­aus­gleich nicht inner­halb eines Jah­res aus­übt oder ver­äu­ßert, son­dern es –aus wel­chen Grün­den auch immer– ver­fal­len lässt.

Erwerbs­auf­wen­dun­gen für ver­fal­le­ne Ter­min­ge­schäf­te

Die Steu­er­bar­keit des Ver­lusts ergibt sich nicht schon aus § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG. Danach gel­ten Zer­ti­fi­ka­te, die Akti­en ver­tre­ten, und Opti­ons­schei­ne als Ter­min­ge­schäf­te im Sin­ne des Sat­zes 1.

Die­se gegen­über § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG vor­ran­gi­ge, da spe­zi­el­le­re Vor­schrift, ist hier nicht anwend­bar. Zwar ist § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Finanz­ge­richt nicht über­flüs­sig. Die Norm erfasst Zer­ti­fi­ka­te, und zwar unab­hän­gig davon, ob sie die Vor­aus­set­zun­gen eines Ter­min­ge­schäfts erfül­len. Die Vor­schrift betrifft aber kei­ne Zer­ti­fi­ka­te auf einen Index (z.B. wie hier- auf den Gold­preis), son­dern ent­spre­chend ihres Wort­lauts nur sol­che, die Akti­en ver­tre­ten. Damit nimmt das Ein­kom­men­steu­er­ge­setz eine For­mu­lie­rung auf, die das Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz (WpHG) in § 2 Abs. 1 ver­wen­det. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG i.d.F. des Streit­jah­res defi­niert wie auch neue­re Fas­sun­gen des Geset­zes- als Wert­pa­pie­re u.a. Zer­ti­fi­ka­te, die Akti­en ver­tre­ten. Dar­un­ter ver­steht man Finanz­in­stru­men­te, die wirt­schaft­lich an die Stel­le der unmit­tel­ba­ren Betei­li­gung am Grund­ka­pi­tal der Akti­en­ge­sell­schaft tre­ten, z.B. sog. Ame­ri­can Depo­si­ta­ry Rece­ipts, ADRs 1.

Wenn im Schrift­tum erwo­gen wird, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ganz all­ge­mein auch auf Index­zer­ti­fi­ka­te anzu­wen­den 2, so lässt sich dies vor dem Hin­ter­grund des ein­deu­ti­gen Wort­lauts der Norm nicht recht­fer­ti­gen. Der Gesetz­ge­ber hat sich expli­zit am begriff­li­chen Ver­ständ­nis des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes ori­en­tiert 3. Eine abwei­chen­de Inter­pre­ta­ti­on ergibt sich auch nicht aus dem Schrei­ben des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen (BMF) vom 27. Novem­ber 2001 4. Wenn dort der Aus­druck "Index" ver­wen­det wird, so ledig­lich im Kon­text mit Wert einer oder meh­re­rer Akti­en.

Der Ver­lust, um den es hier geht, ist auch nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG steu­er­bar. Mit dem Ter­min­ge­schäft erfasst die­se Vor­schrift einen "Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil …, sofern der Zeit­raum zwi­schen Erwerb und Been­di­gung des Rechts auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil nicht mehr als ein Jahr beträgt". Auch hier ori­en­tiert sich das Gesetz am Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz, indem es den dort defi­nier­ten Begriff des Ter­min­ge­schäfts ver­wen­det 5.

Es ist schon zwei­fel­haft, ob die Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­te über­haupt als Ter­min­ge­schäf­te nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG steu­er­bar sind.

Ori­en­tiert man sich wie das Gesetz- am Zivil­recht, han­delt es sich bei dem Zer­ti­fi­kat nicht um ein typi­sches Ter­min­ge­schäft, son­dern um ein sog. Kas­sa­ge­schäft, bei dem der Anle­ger sofort Bar­ver­mö­gen oder einen Kre­dit­be­trag ein­set­zen muss. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sind Bör­sen­ter­min­ge­schäf­te stan­da­ri­sier­te Ver­trä­ge, die von bei­den Sei­ten erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt, dem Ende der Lauf­zeit, zu erfül­len sind und einen Bezug zum Ter­min­markt haben. Index­zer­ti­fi­ka­te sind regel­mä­ßig kei­ne Bör­sen­ter­min­ge­schäf­te; sie sind struk­tu­rier­te Finanz­pro­duk­te in der Form einer Inha­ber­schuld­ver­schrei­bung, die den Anspruch des Inha­bers gegen den Emit­ten­ten auf Zah­lung eines Geld­be­tra­ges ver­brie­fen, des­sen Höhe vom Stand der zugrun­de geleg­ten Basis­wer­te (sog. Under­ly­ings) abhängt 6.

Indes wird bei sog. Hebel­pro­duk­ten, wie sie Hebel, Knock-Out- oder Tur­bo-Zer­ti­fi­ka­te dar­stel­len, im Schrift­tum eine dif­fe­ren­zie­ren­de Auf­fas­sung ver­tre­ten. Knock­outs sind spe­zi­el­le Ter­min­kon­trak­te, die mit begrenz­ter oder unbe­grenz­ter Lauf­zeit ange­bo­ten wer­den. Der Anle­ger kann sowohl auf stei­gen­de als auch auf fal­len­de Kur­se (hier z.B. auf Gold) set­zen. Wegen der aus­ge­präg­ten Hebel­wir­kung von Knock­out­Pro­duk­ten kann der Anle­ger über­pro­por­tio­nal an der Ent­wick­lung des Basis­wer­tes par­ti­zi­pie­ren; die Hebel­wir­kung ergibt sich dar­aus, dass das Hebel­pro­dukt wesent­lich weni­ger kos­tet als der Basis­wert. Wird ein sol­ches Knock­out­Pro­dukt vor­zei­tig fäl­lig, weil der Kurs des Basis­wer­tes die jewei­li­ge Knock­out­Schwel­le berührt oder unter- bzw. über­schrei­tet, ver­fällt das Wert­pa­pier als wert­los 7. Die Posi­ti­on des Inha­bers eines sol­chen Zer­ti­fi­kats wird im Schrift­tum mit der­je­ni­gen aus einem Finanz­ter­min­ge­schäft als ver­gleich­bar gewür­digt: Bei­de haben nur die Chan­ce, einen end­gül­ti­gen Anspruch zu erlan­gen. Allein die Tat­sa­che, dass die Opti­on auf­schie­bend bedingt und die Schuld­ver­schrei­bung auf­lö­send bedingt ist, ver­mag nach die­ser Auf­fas­sung eine unter­schied­li­che Bewer­tung nicht zu recht­fer­ti­gen, so dass auch der­ar­ti­ge auf­lö­send beding­te Schuld­ver­schrei­bun­gen bei der not­wen­di­gen Gesamt­be­trach­tung als Finanz­ter­min­ge­schäf­te zu qua­li­fi­zie­ren sei­en 8.

Der Bun­des­fi­nanz­hof kann uner­ör­tert las­sen, ob er Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­te, wie sie im Streit­fall als Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­ka­te vor­lie­gen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG sub­su­miert 9. Denn jeden­falls hat der Antrag­stel­ler durch das blo­ße Ver­fal­len­las­sen, bei dem es nicht zu einer wei­te­ren Zah­lung gekom­men ist, den Tat­be­stand des Ter­min­ge­schäfts nicht erfüllt.

Wer ein Knock-Out-Zer­ti­fi­kat erwirbt, erwirbt zwar ein Recht auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG. Er kann von der Emit­ten­tin (hier der C‑Bank) zu bestimm­ten Ein­lö­se­ter­mi­nen die Zah­lung eines Ein­lö­se­be­trags ver­lan­gen, der sich durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimmt 10.

Den Tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt indes nur, wer durch die Been­di­gung des erwor­be­nen Rechts auf Dif­fe­renz­aus­gleich tat­säch­lich einen Dif­fe­renz­aus­gleich erlangt; denn die Vor­schrift erfasst nur Vor­tei­le, die auf dem Basis­ge­schäft beru­hen 11. Hier­an fehlt es, wenn der Anle­ger von sei­nem Recht auf Dif­fe­renz­aus­gleich kei­nen Gebrauch macht und es ver­fal­len lässt 12. Das blo­ße Ver­fal­len­las­sen, bei dem es nicht zu einer wei­te­ren Zah­lung kommt, es also bei den Anschaf­fungs­kos­ten der Berech­tig­ten ver­bleibt, stellt kein Ter­min­ge­schäft dar 13.

Der Antrag­stel­ler kann sei­nen Auf­wand auch nicht als vor­ab ent­stan­de­ne Wer­bungs­kos­ten gemäß § 9 Abs. 1 Sät­ze 1 und 2 EStG gel­tend machen. Zwar kön­nen Auf­wen­dun­gen als vor­ab ent­stan­de­ne Wer­bungs­kos­ten berück­sich­tigt wer­den, wenn sie anfal­len, bevor mit dem Auf­wand zusam­men­hän­gen­de Ein­nah­men erzielt wer­den. Es bestehen aber kei­ner­lei recht­li­che Zwei­fel, dass es an dem hier­zu not­wen­di­gen aus­rei­chend bestimm­ten wirt­schaft­li­chen Zusam­men­hang zwi­schen den Auf­wen­dun­gen zum Erwerb des Zer­ti­fi­kats und der Ein­kunfts­art der pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te fehlt, in deren Rah­men der Abzug begehrt wird 14.

Zwar han­delt es sich bei § 23 Abs. 1 EStG um einen sog. gestreck­ten Steu­er­tat­be­stand, des­sen Ver­wirk­li­chen mit der Anschaf­fung des Wirt­schafts­guts beginnt 15, so dass Auf­wen­dun­gen, die wäh­rend des maß­ge­ben­den Zeit­raums ange­fal­len sind, grund­sätz­lich Wer­bungs­kos­ten sein kön­nen 16. Dar­aus folgt aber nicht, dass die Anschaf­fungs­kos­ten als Wer­bungs­kos­ten abzieh­bar wären, wenn es nicht zu einem die Steu­er­bar­keit kon­sti­tu­ie­ren­den- Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft kommt, der Steu­er­tat­be­stand mit­hin nicht ver­wirk­licht wird. Der wirt­schaft­li­che Zusam­men­hang wird nicht durch die Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht her­ge­stellt 17. Das alle Ein­kunfts­ar­ten kenn­zeich­nen­de Merk­mal der Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht wird für die Ein­künf­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten bezo­gen auf das jewei­li­ge ein­zel­ne Ter­min­ge­schäft- durch die ver­hält­nis­mä­ßig kur­zen maß­ge­ben­den Zeit­räu­me in typi­sie­ren­der Wei­se objek­ti­viert 18.

Das bedeu­tet: Macht der Anle­ger von sei­nem Recht auf Dif­fe­renz­aus­gleich inner­halb der Frist Gebrauch, ist das Ergeb­nis steu­er­bar; sub­jek­ti­ve Merk­ma­le sind nicht zu prü­fen 19. Kommt es inner­halb die­ses Zeit­rau­mes ande­rer­seits nicht zu einem Ter­min­ge­schäft, so fällt umge­kehrt die Tätig­keit des Steu­er­pflich­ti­gen ins­ge­samt in die nicht steu­er­ba­re Ver­mö­gens­sphä­re. Mit­hin sind der Erwerb eines Zer­ti­fi­kats und die damit ver­bun­de­nen Auf­wen­dun­gen steu­er­recht­lich ohne Bedeu­tung, wenn der Erwer­ber sein Recht nicht inner­halb eines Jah­res aus­übt oder ver­äu­ßert, son­dern aus wel­chen Grün­den auch immer- ver­fal­len lässt.

Die Besteue­rung der Ter­min­ge­schäf­te wider­spricht nicht dem Grund­satz der Besteue­rung nach der Leis­tungs­fä­hig­keit und ver­stößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Viel­mehr ist ihr Ergeb­nis (kein Abzug der Anschaf­fungs­kos­ten eines nicht aus­ge­üb­ten Ter­min­ge­schäfts bei Ver­fall) die fol­ge­rich­ti­ge Aus­prä­gung der Sys­te­ma­tik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG. Der Bun­des­fi­nanz­hof ver­weist dazu, um Wie­der­ho­lun­gen zu ver­mei­den, auf sei­ne Ent­schei­dun­gen in BFHE 219, 574, BSt­Bl II 2008, 519, und in BFHE 217, 566, BSt­Bl II 2007, 608.

Damit hält der Bun­des­fi­nanz­hof an sei­ner Recht­spre­chung fest, wie dies auch in sei­nem Beschluss in BFH/​NV 2010, 869 zum Aus­druck kam. Hier­für spricht neben den oben ange­führ­ten Argu­men­ten auch der Grund­satz der Rechts­kon­ti­nui­tät. Der Kon­ti­nui­tät der Recht­spre­chung kommt gro­ße Bedeu­tung zu; sie dient der von Art.20 Abs. 3 GG umfass­ten Rechts­si­cher­heit und kann nur aus wich­ti­gem Grund auf­ge­ge­ben wer­den 20. Es wäre nicht ange­mes­sen, eine jah­re­lan­ge kon­ti­nu­ier­li­che Recht­spre­chung, die zur Grund­la­ge der stän­di­gen Ver­wal­tungs­pra­xis gewor­den ist, nach Aus­lau­fen des Rechts wie­der in Fra­ge zu stel­len. Das wür­de mit Blick auf vie­le rechts­kräf­tig abge­schlos­se­ne Ver­fah­ren zu einer ekla­tant unglei­chen steu­er­recht­li­chen Behand­lung füh­ren.

Die vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­wi­ckel­ten Maß­stä­be gel­ten für die Aus­le­gung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen nach Ein­füh­rung der Abgel­tungs­steu­er durch das Unter­neh­mens­steu­er­re­form­ge­setz 2008 2122.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 24. April 2012 – IX B 154/​10

  1. vgl. dazu Ass­mann in: Assmann/​Uwe H. Schnei­der (Hrsg.), WpHG, 6. Aufl., § 2 Rz 19; Ver­ste­gen in Köl­ner Kom­men­tar zum WpHG, § 2 Rz 21; Fuchs, WpHG, § 2 Rz 25; s. auch Kum­pan in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts­Kom­men­tar, 4. Aufl., WpHG § 2 Rz 29, der zutref­fend Index­zer­ti­fi­ka­te als Schuld­ti­tel ein­ord­net[]
  2. z.B. Hagen/​Remmel in Betriebs­Be­ra­ter BB- 2011, 2718 ff.; mög­li­cher­wei­se auch Blümich/​Glenk, § 23 EStG Rz 76[]
  3. so BT-Drucks 14/​443, S. 28 zu Nr. 31 § 23[]
  4. BMF, Schrei­ben vom 27.11.2001 – IV C 3 S 2256- 265/​01, BSt­Bl I 2001, 986, unter 5., Rz 45[]
  5. so BT-Drucks 14/​443, S. 28, 29, wonach der bis­he­ri­ge Begriff des Dif­fe­renz­ge­schäfts "durch den in § 2 WpHG … defi­nier­ten Begriff des Ter­min­ge­schäfts ersetzt wird"; vgl. zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te auch BFH, Urteil vom 17.04.2007 – IX R 40/​06, BFHE 217, 566, BSt­Bl II 2007, 608[]
  6. s. BGH, Urtei­le vom 13.07.2004 – XI ZR 178/​03, BGHZ 160, 58 ff.; und vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, NJW 2012, 66 ff., jeweils m.w.N.[]
  7. so BFH, Beschluss in BFH/​NV 2010, 869[]
  8. vgl. ein­ge­hend dazu Roth in Köl­ner Kom­men­tar zum WpHG, § 2 Rz 86, m.w.N.[]
  9. a.A. z.B. Hagen/​Remmel, BB 2011, 2718 ff., m.w.N., die aber § 23 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG für ein­schlä­gig hal­ten[]
  10. s. dazu auch die Geset­zes­be­grün­dung in BT-Drucks 14/​443, S. 29[]
  11. grund­le­gend BFH, Urteil in BFHE 217, 566, BSt­Bl II 2007, 608, m.w.N.[]
  12. grund­le­gend BFH, Urteil vom 17.04.2007 – IX R 40/​06, BFHE 217, 566, BSt­Bl II 2007, 608; gl.A. BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2001, 986, Tz 18 und 23; vgl. dazu auch Blümich/​Glenk, § 23 EStG Rz 74, m.w.N. auf das abwei­chen­de Schrift­tum[]
  13. so zutref­fend Werns­mann, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 175[]
  14. vgl. zu den Vor­aus­set­zun­gen vor­ab ent­stan­de­ner Wer­bungs­kos­ten die stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Beschluss vom 04.07.1990 – GrS 1/​89, BFHE 160, 466, BSt­Bl II 1990, 830[]
  15. BFH, Beschluss vom 16.12.2003 – IX R 46/​02, BFHE 204, 228, BSt­Bl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.[]
  16. vgl. dazu z.B. BFH, Urteil vom 16.06.2004 – X R 22/​00, BFHE 206, 406, BSt­Bl II 2005, 91[]
  17. vgl. zu deren Bedeu­tung bei vor­ab ent­stan­de­nen Wer­bungs­kos­ten BFH, Urteil vom 11.01.2005 – IX R 15/​03, BFHE 209, 77, BSt­Bl II 2005, 477[]
  18. vgl. BFH, Urtei­le vom 01.06.2004 – IX R 35/​01, BFHE 206, 273, BSt­Bl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17.04.2007 – IX R 23/​06, BFHE 217, 562, BSt­Bl II 2007, 606, unter II.3.; so auch Werns­mann, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 175 a.E.[]
  19. BFH, Urtei­le vom 22.04.2008 – IX R 29/​06, BFHE 221, 97, BSt­Bl II 2009, 296; und vom 31.08.1994 – X R 66/​92, BFH/​NV 1995, 391[]
  20. BFH, Urteil vom 31.07.2002 – X R 39/​01, BFH/​NV 2002, 1575; sowie BFH, Beschluss vom 25.06.1984 – GrS 4/​82, BFHE 141, 405, BSt­Bl II 1984, 751[]
  21. vom 14.08.2007, BGBl I 2007, 1912[]
  22. vgl. dazu aus dem Schrift­tum z.B. Jach­mann, Ermitt­lung von Ver­mö­gens­ein­künf­ten – Abgel­tungs­steu­er, in Hey (Hrsg.), Ein­künf­teer­mitt­lung, DStJG 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirch­hof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff., Schmid­t/We­ber-Grel­let, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; Blümich/​Stuhrmann, § 20 EStG Rz 367 ff., 370, m.w.N.; s. dazu auch Haisch/​Helios, Rechts­hand­buch Finanz­in­stru­men­te, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgel­tungs­steu­er, 2010, S. 61 ff.[]