Erwerbs­auf­wen­dun­gen für ver­fal­le­ne Ter­min­ge­schäf­te – und der Ver­fall von Knock-out-Zer­ti­fi­ka­ten

Ver­fällt eine Opti­on auto­ma­tisch mit dem Über­schrei­ten einer bestimm­ten Kurs­schwel­le durch den zugrun­de lie­gen­den Basis­wert, ist der Tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfüllt.

Erwerbs­auf­wen­dun­gen für ver­fal­le­ne Ter­min­ge­schäf­te – und der Ver­fall von Knock-out-Zer­ti­fi­ka­ten

Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te i.S. von § 22 Nr. 2 EStG auch Ter­min­ge­schäf­te, durch die der Steu­er­pflich­ti­ge einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil erlangt, sofern der Zeit­raum zwi­schen Erwerb und Been­di­gung des Rechts auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sät­ze 1 und 5 EStG sind bei der Ermitt­lung des Gewinns oder des Ver­lus­tes aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten Wer­bungs­kos­ten abzu­zie­hen. Das setzt vor­aus, dass ein Ergeb­nis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steu­er­ba­ren Tätig­keit zu ermit­teln ist. Die Abzieh­bar­keit von Wer­bungs­kos­ten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Aus­übung der Opti­on (bei der Aus­übung der Opti­on sind die Anschaf­fungs­kos­ten des Opti­ons­rechts abzieh­bar) oder zu einer Ver­äu­ße­rung (in den Fäl­len des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem ande­ren steu­er­recht­lich bedeut­sa­men Been­di­gungs­tat­be­stand (in den Fäl­len des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt 1.

Zu den Ter­min­ge­schäf­ten i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Opti­ons­ge­schäft (als beding­tes Ter­min­ge­schäft).

Das Recht wird been­digt, wenn es zu einem Dif­fe­renz­aus­gleich führt. Den Tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Been­di­gung des erwor­be­nen Rechts tat­säch­lich einen Dif­fe­renz­aus­gleich erlangt; die Vor­schrift erfasst grund­sätz­lich nur Vor­tei­le, die auf dem Basis­ge­schäft beru­hen. Dies kann gesche­hen, indem das Basis­ge­schäft durch­ge­führt wird und der aus dem Ter­min­ge­schäft Ver­pflich­te­te die ent­spre­chen­den Basis­wer­te lie­fert. Kommt es aber ‑wie bei Deri­vat­ge­schäf­ten übli­cher­wei­se- nicht zu einem Basis­ge­schäft, wird das Ter­min­ge­schäft (z.B.) durch einen Bar­aus­gleich been­det. Die­ser Bar­aus­gleich ist der Dif­fe­renz­aus­gleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes ‑mit dem Bar­aus­gleich- nicht nur eine posi­ti­ve Dif­fe­renz, son­dern fol­ge­rich­tig auch eine nega­ti­ve Dif­fe­renz als Ver­lust. Vor­teil ist danach auch der Nach­teil, soweit er auf dem Basis­ge­schäft beruht 2. So ver­hält es sich, wenn eine Opti­on wert­los wird, weil der Wert eines Bezugs­ob­jekts oder einer sons­ti­gen Refe­renz­grö­ße zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt vom fest­ge­leg­ten Betrag (dem Basis­wert) nega­tiv abweicht. Die­ser Nach­teil (nega­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich) beruht eben­so wie der ent­spre­chen­de Vor­teil (posi­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich) allein auf den Wert­ver­hält­nis­sen des Basis­ge­schäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steu­er­bar ist zunächst der (posi­ti­ve) Dif­fe­renz­aus­gleich oder der durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­te Geld­be­trag oder Vor­teil als Gewinn. Steu­er­bar ist fol­ge­rich­tig aber auch eine nega­ti­ve Dif­fe­renz oder ein Nach­teil, so wie das Gesetz mit "Ein­nah­men" auch nega­ti­ve Ein­nah­men oder mit "Gewinn" den Ver­lust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG aus­geht, wenn er den Ver­lust aus einem Ter­min­ge­schäft im Kon­text mit einem Dif­fe­renz­aus­gleich aus­drück­lich her­vor­hebt.

Dabei wird das Recht auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG been­det, wenn ein durch das Basis­ge­schäft indi­zier­ter nega­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich durch Nicht­aus­üben der For­de­rung aus dem Ter­min­ge­schäft ver­mie­den wird 3.

Nach die­sen Grund­sät­zen sind die Auf­wen­dun­gen für die wert­los gewor­de­nen Optio­nen, um die es bei den vor­lie­gen­den Knock-out-Zer­ti­fi­ka­ten geht, nicht als Wer­bungs­kos­ten bei der Ermitt­lung der Ein­künf­te aus Ter­min­ge­schäf­ten gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berück­sich­ti­gen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Ver­lust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steu­er­bar.

Der Bun­des­fi­nanz­hof kann uner­ör­tert las­sen, ob er Knock-out-Zer­ti­fi­ka­te, wie sie im Streit­fall als Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­ka­te vor­lie­gen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG sub­su­miert 4.

Der Tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streit­fall nicht erfüllt. Denn die dem Anle­ger ein­ge­räum­te Opti­on ver­fiel mit dem Über­schrei­ten einer bestimm­ten Kurs­schwel­le durch den zugrun­de lie­gen­den Basis­wert, ohne dass der Anle­ger hier­zu einen Ent­schei­dungs­spiel­raum hat­te. Es fehlt an einem Been­di­gungs­tat­be­stand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG han­delt es sich um einen sog. gestreck­ten Steu­er­tat­be­stand, des­sen Ver­wirk­li­chen mit der Anschaf­fung des Wirt­schafts­guts beginnt 5, so dass Auf­wen­dun­gen, die wäh­rend des maß­ge­ben­den Zeit­raums ange­fal­len sind, grund­sätz­lich Wer­bungs­kos­ten sein kön­nen 6. Dar­aus folgt aber nicht, dass die streit­be­fan­ge­nen Anschaf­fungs­kos­ten als Wer­bungs­kos­ten abzieh­bar wären, wenn es nicht zu einem ‑die Steu­er­bar­keit kon­sti­tu­ie­ren­den- Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft kommt, der Steu­er­tat­be­stand mit­hin nicht (voll­stän­dig) ver­wirk­licht wird. Der wirt­schaft­li­che Zusam­men­hang wird nicht durch die Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht her­ge­stellt 7. Das alle Ein­kunfts­ar­ten kenn­zeich­nen­de Merk­mal der Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht wird für die Ein­künf­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten ‑bezo­gen auf das jewei­li­ge ein­zel­ne Ter­min­ge­schäft- durch die ver­hält­nis­mä­ßig kur­zen maß­ge­ben­den Zeit­räu­me in typi­sie­ren­der Wei­se objek­ti­viert 8.

Macht also der Anle­ger von sei­nem Recht auf Dif­fe­renz­aus­gleich inner­halb der Frist Gebrauch, ist das Ergeb­nis steu­er­bar; sub­jek­ti­ve Merk­ma­le sind nicht zu prü­fen. Andern­falls fällt die Tätig­keit des Steu­er­pflich­ti­gen ins­ge­samt in die nicht steu­er­ba­re Ver­mö­gens­sphä­re. Mit­hin sind der Erwerb eines Zer­ti­fi­kats und die damit ver­bun­de­nen Auf­wen­dun­gen steu­er­recht­lich ohne Bedeu­tung, wenn der Erwer­ber sein Recht nicht inner­halb eines Jah­res aus­übt oder ver­äu­ßert, es viel­mehr ver­fällt.

Das Recht auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil wird zwar auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG been­det, wenn ein durch das Basis­ge­schäft indi­zier­ter nega­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich durch Nicht­aus­üben der (wert­lo­sen) For­de­rung aus dem Ter­min­ge­schäft ver­mie­den wird 9. Grund hier­für ist, dass dem Steu­er­pflich­ti­gen kein wirt­schaft­lich sinn­lo­ses Ver­hal­ten in Gestalt der zu einer nega­ti­ven Dif­fe­renz füh­ren­den Aus­übung sei­ner Opti­on abver­langt wird, um die Opti­ons­prä­mie als Wer­bungs­kos­ten gel­tend machen zu kön­nen. Wird die Opti­on nicht aus­ge­übt und ‑weil wert­los- aus­ge­bucht, bleibt das Ter­min­ge­schäft zwar ohne Dif­fe­renz­aus­gleich im Basis­ge­schäft. Da aber auch eine nega­ti­ve Dif­fe­renz steu­er­bar wäre, muss es das Weni­ger ‑das Nicht­aus­üben der wirt­schaft­lich wert­lo­sen Opti­on- im Hin­blick auf Art. 3 Abs. 1 des Grund­ge­set­zes (GG) eben­so sein mit der Fol­ge der Abzieh­bar­keit der Opti­ons­prä­mi­en als Wer­bungs­kos­ten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG 10.

Die Beson­der­heit der streit­be­fan­ge­nen Optio­nen besteht aber dar­in, dass der Ver­fall der Opti­on bereits ex ante bei Ver­trags­schluss an einen bestimm­ten Kurs­wert gekop­pelt ist, bei dem die Opti­on zugleich wert­los wird. Mit Errei­chen der Knock-out-Schwel­le tritt ein vor­zei­ti­ger Ver­lust des Rechts ein, einen posi­ti­ven oder nega­ti­ven Dif­fe­renz­aus­gleich zu erlan­gen; die Mög­lich­keit der Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ent­fällt. Der Anle­ger hat­te nicht mehr die Wahl des Ver­fal­len­las­sens der Opti­on zur Ver­mei­dung eines noch grö­ße­ren Scha­dens 11. Die wil­lent­li­che Ent­schei­dung zur Nicht­aus­übung einer wert­lo­sen Opti­on als ein­zig wirt­schaft­lich sinn­vol­le war mit Errei­chen der Knock-out-Schwel­le nicht mehr mög­lich. Die­se Ent­schei­dung wur­de auch nicht qua­si vor­ver­la­gert bei Zeich­nung des Papiers aus­ge­übt. Vor­weg ver­ein­bart war ledig­lich die Eigen­schaft der Opti­on, bei Ein­tritt des Knock-out-Ereig­nis­ses zu ver­fal­len. Uner­heb­lich ist, dass der Anle­ger für den Fall des Nicht­über­schrei­tens der Knock-out-Schwel­le die Opti­on aus­üben woll­te. Denn ein der­ar­ti­ger rein sub­jek­ti­ver Tat­be­stand ist nicht steu­er­bar. Der sach­li­che Grund dafür, den Ver­fall bei Ein­tritt des Knock-out-Ereig­nis­ses anders zu behan­deln als die Ent­schei­dung für das Ver­fal­len­las­sen einer Opti­on, deren Aus­übung zu einem nega­ti­ven Dif­fe­renz­aus­gleich führ­te, besteht mit­hin dar­in, dass in erst­ge­nann­tem Fall eine Opti­ons­aus­übung und damit eine Been­di­gung des Rechts i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) mög­lich ist.

Die­se Besteue­rung von Knock-out-Pro­duk­ten wider­spricht nicht dem Grund­satz der Besteue­rung nach der Leis­tungs­fä­hig­keit und ver­stößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Viel­mehr ist sie die fol­ge­rich­ti­ge Aus­prä­gung der Sys­te­ma­tik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

Damit hält der Bun­des­fi­nanz­hof an sei­ner Recht­spre­chung fest, wie dies auch in sei­nem Beschluss in BFHE 236, 557, BSt­Bl II 2012, 454 zum Aus­druck kommt.

Die vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­wi­ckel­ten Maß­stä­be gel­ten für die Aus­le­gung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen nach Ein­füh­rung der Abgel­tungs­steu­er durch das Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­setz 2008 vom 14.08.2007 12.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 10. Novem­ber 2015 – IX R 20/​14

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung, BFH, Urteil in BFHE 239, 95, BSt­Bl II 2013, 231, m.w.N.[]
  2. BFH, Urteil in BFHE 239, 95, BSt­Bl II 2013, 231, Rz 16, m.w.N.[]
  3. BFH, Urteil in BFHE 239, 95, BSt­Bl II 2013, 231, Rz 18 ff., m.w.N.[]
  4. vgl. dazu BFH, Beschluss vom 24.04.2012 – IX B 154/​10, BFHE 236, 557, BSt­Bl II 2012, 454, m.w.N.[]
  5. BFH, Beschluss vom 16.12 2003 – IX R 46/​02, BFHE 204, 228, BSt­Bl II 2004, 284, unter B.III. 1.b, m.w.N.[]
  6. vgl. dazu z.B. BFH, Urteil vom 16.06.2004 – X R 22/​00, BFHE 206, 406, BSt­Bl II 2005, 91[]
  7. vgl. zu deren Bedeu­tung bei vor­ab ent­stan­de­nen Wer­bungs­kos­ten BFH, Urteil vom 11.01.2005 – IX R 15/​03, BFHE 209, 77, BSt­Bl II 2005, 477[]
  8. vgl. BFH, Urtei­le vom 01.06.2004 – IX R 35/​01, BFHE 206, 273, BSt­Bl II 2005, 26, unter II. 2.c bb (1); und vom 17.04.2007 – IX R 23/​06, BFHE 217, 562, BSt­Bl II 2007, 606, unter II. 3.; vgl. auch Werns­mann, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 190 f.[]
  9. BFH, Urteil in BFHE 239, 95, BSt­Bl II 2013, 231, Rz 26 f. in Ergän­zung zu den BFH, Urtei­len vom 17.04.2007 – IX R 40/​06, BFHE 217, 566, BSt­Bl II 2007, 608; und vom 13.02.2008 – IX R 68/​07, BFHE 220, 436, BSt­Bl II 2008, 522[]
  10. BFH, Urteil in BFHE 239, 95, BSt­Bl II 2013, 231[]
  11. so der Sach­ver­halt bei BFH, Urteil in BFHE 239, 95, BSt­Bl II 2013, 231[]
  12. BGBl I 2007, 1912; vgl. dazu aus dem Schrift­tum, z.B. Jach­mann, Ermitt­lung von Ver­mö­gens­aus­künf­ten – Abgel­tungs­steu­er, in Hey (Hrsg.), Ein­künf­teer­mitt­lung, Deut­sche Steu­er­ju­ris­ti­sche Gesell­schaft 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirch­hof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; Schmid­t/We­ber-Grel­let, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch Haisch/​Helios, Rechts­hand­buch Finanz­in­stru­men­te, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgel­tungs­steu­er, 2010, S. 61 ff.[]