„Euro Medi­um Term Notes“ und die erlit­te­nen Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te

Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c 2. Alter­na­ti­ve, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 4 EStG zäh­len zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen auch Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung oder Ein­lö­sung von sons­ti­gen Kapi­tal­for­de­run­gen, bei denen die Höhe der Erträ­ge von einem unge­wis­sen Ereig­nis abhängt, soweit sie der rech­ne­risch auf die Besitz­zeit ent­fal­len­den Emis­si­ons­ren­di­te ent­spre­chen. Haben die Kapi­tal­for­de­run­gen kei­ne Emis­si­ons­ren­di­te oder weist der Steu­er­pflich­ti­ge sie nicht nach, gilt gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG der Unter­schied zwi­schen dem Ent­gelt für den Erwerb und den Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung, Abtre­tung oder Ein­lö­sung als Kapi­tal­ertrag. Dies gilt gemäß Satz 4 ent­spre­chend für die Ein­lö­sung bei End­fäl­lig­keit von Kapi­tal­for­de­run­gen. Die­se durch das Steu­er­än­de­rungs­ge­setz 2001 ein­ge­führ­te Fas­sung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG ist gemäß § 52 Abs. 37b EStG für alle Ver­an­la­gungs­zeit­räu­me anzu­wen­den, soweit Steu­er­be­schei­de noch nicht bestands­kräf­tig sind.

„Euro Medi­um Term Notes“ und die erlit­te­nen Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te

Die EMTN (= Euro Medi­um Term Notes) Schuld­ver­schrei­bung 2004/​2011 (ISIN DE000SG091G9) und 2005/​2011 (ISIN DE000SG2AX37) der Socié­té Géné­ra­le erfül­len als Schuld­ver­schrei­bun­gen, die bei End­fäl­lig­keit mit einer Kapi­tal­rück­zah­lungs­ga­ran­tie von 100 % des Nenn­werts und Zins­an­sprü­chen in unge­wis­ser Höhe aus­ge­stat­tet sind, die Vor­aus­set­zung von sons­ti­gen Kapi­tal­for­de­run­gen i.S. von § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG. Der Tat­be­stand von § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG ver­langt hier­für ledig­lich, dass die Rück­zah­lung des Kapi­tal­ver­mö­gens oder ein Ent­gelt für die Über­las­sung des Kapi­tal­ver­mö­gens zur Nut­zung zuge­sagt oder gewährt wor­den ist, auch wenn die Höhe des Ent­gelts von einem unge­wis­sen Ereig­nis abhängt. Der Erwer­ber der vor­ste­hend genann­ten Schuld­ver­schrei­bun­gen erwirbt eine auf Geld­leis­tung gerich­te­te For­de­rung gegen die Emit­ten­tin, näm­lich zum jeweils ver­ein­bar­ten Rück­zah­lungs­ter­min (09.06.2011 bzw. 15.11.2011) einen Betrag in Höhe von 100 % des Nenn­werts aus­be­zahlt zu bekom­men. Die Rück­zah­lung des Kapi­tal­ver­mö­gens ist damit zuge­sagt. Die Schuld­ver­schrei­bun­gen sind auch zu ver­zin­sen.

Die­se Schuld­ver­schrei­bun­gen haben kei­ne Emis­si­ons­ren­di­te, ein Ver­äu­ße­rungs­ver­lust ist daher im Rah­men der Markt­ren­di­te gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 1. Halb­satz EStG zu erfas­sen.

Ob Wert­pa­pie­re und Kapi­tal­for­de­run­gen dem in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG beschrie­be­nen Typus von Finanz­in­no­va­tio­nen zuzu­ord­nen sind, hat aus­ge­hend von den Ver­hält­nis­sen im Zeit­punkt der Emis­si­on der Anla­ge zu erfol­gen. Dies ergibt sich aus dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang der tat­be­stand­li­chen Beschrei­bung der steu­er­ba­ren Finanz­in­no­va­tio­nen in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG mit der Rege­lung der frag­li­chen Ein­künf­te ihrer Höhe nach gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 2. Halb­satz sowie Satz 2 EStG nach Maß­ga­be der Emis­si­ons­ren­di­te oder des Unter­schieds zwi­schen dem Ent­gelt für den Erwerb und den Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung der Anla­ge. Bei­de Merk­ma­le, die Typen­be­schrei­bung wie auch die Vor­ga­ben für die Berech­nung der steu­er­ba­ren Ein­künf­te bil­den zusam­men den maß­geb­li­chen Steu­er­tat­be­stand. Die gesetz­li­che Aus­rich­tung der Besteue­rung an der Emis­si­ons­ren­di­te bezieht die­sen Steu­er­tat­be­stand auf den Zeit­punkt der Emis­si­on. Folg­lich ist auch die Typen­be­stim­mung auf die Aus­ge­stal­tung der frag­li­chen Wert­pa­pie­re bzw. Kapi­tal­for­de­run­gen im Zeit­punkt der Emis­si­on zu bezie­hen [1].

Als Emis­si­ons­ren­di­te ist die vom Emit­ten­ten bei der Bege­bung einer Anla­ge, d.h. von vorn­her­ein zuge­sag­te Ren­di­te zu ver­ste­hen, die bis zur Ein­lö­sung des Papiers bzw. End­fäl­lig­keit einer Kapi­tal­for­de­rung erzielt wer­den kann [2]. Maß­geb­lich ist dabei, dass von vorn­her­ein eine bezif­fer­ba­re Ren­di­te ver­spro­chen wird, die mit Sicher­heit erzielt wer­den kann.

Die hier strei­ti­gen Schuld­ver­schrei­bun­gen haben kei­ne Emis­si­ons­ren­di­te. Sie wei­sen im Zeit­punkt der Emis­si­on zwar eine Min­dest­ver­zin­sung von 2 % bzw. von 1,5 % aus. Tat­säch­lich war jedoch eine höhe­re, im Ergeb­nis aber nicht genau bezif­fer­te Ver­zin­sung vor­ge­se­hen, die sich an der Wert­ent­wick­lung bestimm­ter Akti­en ori­en­tier­te und nach den Bestim­mun­gen eines sog. „Pri­cing Sup­ple­ment“ zu berech­nen war. Dem­ge­mäß bezeich­ne­te die SGA Socié­té Géné­ra­le als Emit­ten­tin die Schuld­ver­schrei­bun­gen auch als sol­che „mit einem varia­blen Zins­satz gebun­den an einen Korb bestehend aus 25 Akti­en deut­scher bzw. aus­län­di­scher Akti­en­ge­sell­schaf­ten“. Die Gesamt­ver­zin­sung der Schuld­ver­schrei­bun­gen hing damit über­wie­gend von der im Zeit­punkt der jewei­li­gen Emis­si­on nicht kal­ku­lier­ba­ren Kurs­ent­wick­lung diver­ser Akti­en ab. Eine Emis­si­ons­ren­di­te im vor­ste­hen­den Sin­ne ist daher nicht gege­ben.

Zwar könn­te eine (Mindest-)Emissionsrendite in Anbe­tracht der zuge­sag­ten –indes nur gering­fü­gi­gen– Min­dest­ver­zin­sung rech­ne­risch ermit­telt wer­den. Der gesetz­ge­be­ri­schen Inten­ti­on zur Unter­schei­dung zwi­schen Kapi­tal­an­la­gen mit oder ohne Emis­si­ons­ren­di­te wür­de das jedoch nicht gerecht. Dem ent­spricht auch die bis­he­ri­ge BFHs­recht­spre­chung. Bereits mit Urteil vom 10.07.2001 – VIII R 22/​99 [3] hat der Bun­des­fi­nanz­hof bei varia­bel ver­zins­li­chen Wert­pa­pie­ren mit vor­ge­schal­te­ter Fest­zins­pha­se eine von vorn­her­ein bere­chen­ba­re Emis­si­ons­ren­di­te mit der Begrün­dung ver­neint, für die Zeit nach dem Ablauf der Fest­zins­pha­se sei die Ren­di­te im Zeit­punkt der Emis­si­on nicht bere­chen­bar. Und für sog. Down-Rating-Anlei­hen, die eine Erhö­hung des ursprüng­lich ver­ein­bar­ten Zins­sat­zes für den Fall vor­sa­hen, dass der Emit­tent von zwei Rating-Agen­tu­ren her­ab­ge­stuft wer­den soll­te, hat der Bun­des­fi­nanz­hof eine von vorn­her­ein bezif­fer­ba­re (Emissions-)Rendite ver­neint, weil es von der künf­ti­gen Beur­tei­lung des Emit­ten­ten durch die genann­ten Rating-Agen­tu­ren als unge­wis­sen Ereig­nis­ses abhing, in wel­cher Höhe Kapi­tal­erträ­ge erzielt wür­den [4]. So liegt die Sache auch im Streit­fall. Die nur gering­fü­gi­ge Min­dest­ver­zin­sung der Schuld­ver­schrei­bun­gen von 2 % bzw. 1,5 % wird über­la­gert von einer höhe­ren geplan­ten Ver­zin­sung, die varia­bel aus­ge­stal­tet ist und deren end­gül­ti­ge Höhe in vol­lem Umfang abhän­gig war von der im Zeit­punkt der Emis­si­on nicht abseh­ba­ren Wert­ent­wick­lung ver­schie­de­ner Akti­en. Eine Emis­si­ons­ren­di­te ist dem­ge­mäß zu ver­nei­nen.

Der Rück­griff auf die Markt­ren­di­te gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG stellt im Streit­fall auch kei­ne unge­recht­fer­tig­te Abwei­chung von der im EStG ange­leg­ten Sys­te­ma­tik der Besteue­rung von Kapi­tal­erträ­gen dar; ins­be­son­de­re ver­stößt die steu­er­li­che Erfas­sung von Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung bzw. Abtre­tung von sons­ti­gen Kapi­tal­for­de­run­gen, bei denen die Höhe der Erträ­ge von einem unge­wis­sen Ereig­nis abhängt (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG) und die kei­ne Emis­si­ons­ren­di­te haben, mit der Markt­ren­di­te nicht gegen das aus Art. 3 Abs. 1 des Grund­ge­set­zes abzu­lei­ten­de Gebot der gesetz­li­chen Fol­ge­rich­tig­keit [5].

Wie der BFH bereits mehr­fach aus­ge­führt hat, stellt die Maß­geb­lich­keit der Markt­ren­di­te gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i.d.F. des StÄndG 2001 nur dann eine sach­lich gerecht­fer­tig­te Anpas­sung des Bin­nen­sys­tems des § 20 EStG an geän­der­te wirt­schaft­li­che Lebens­sach­ver­hal­te dar, die der grund­sätz­li­chen im Gesamt­sys­tem des EStG hin­sicht­lich der Über­schuss­ein­künf­te (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 4 bis 7 EStG) ange­leg­ten Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen sog. Quel­len­aus­nut­zung und Quel­len­ver­wer­tung sowie deren unter­schied­li­cher –wenn­gleich z.T. ange­nä­her­ter (vgl. §§ 17, 23 EStG)– Erfas­sung Rech­nung trägt, wenn die sys­te­ma­ti­sche Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Kapi­tal­nut­zung und Kapi­tal­ver­wer­tung bzw. Ertrags- und Ver­mö­gens­sphä­re auf sys­te­ma­ti­sche bzw. struk­tu­rel­le Gren­zen stößt. Hier­von ist aus­zu­ge­hen, soweit wirt­schaft­li­che Lebens­sach­ver­hal­te der Besteue­rung unter­wor­fen wer­den sol­len, bei denen das jewei­li­ge Papier nach der Art sei­ner Gestal­tung und den die­ser zugrun­de lie­gen­den wirt­schaft­li­chen Rah­men­da­ten gera­de eine Ver­bin­dung von Kapi­tal­nut­zung durch ent­gelt­li­che Über­las­sung und Aus­schöp­fung der Wert­hal­tig­keit des Kapi­tals beinhal­tet. Die an sich sys­te­ma­tisch gebo­te­ne Abschöp­fung nur des Kapi­tal­nut­zungs­ent­gelts kann in der­ar­ti­gen Fäl­len nicht gewähr­leis­tet wer­den, weil die­ses nicht im tra­di­tio­nel­len Sin­ne von der Wert­ent­wick­lung abgrenz­bar ist [6]. In sol­chen Fäl­len stellt die Erfas­sung des Unter­schieds zwi­schen dem Ent­gelt für den Erwerb und den Ein­nah­men aus der Ein­lö­sung, Ver­äu­ße­rung bzw. Abtre­tung als Kapi­tal­ertrag für Wert­pa­pie­re und Kapi­tal­for­de­run­gen ohne Emis­si­ons­ren­di­te eine sach­lich gerecht­fer­tig­te Abwei­chung vom Bin­nen­sys­tem des § 20 EStG bzw. Anpas­sung der Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen an die Ent­wick­lung neu­er Anla­ge­for­men in Gestalt von Finanz­in­no­va­tio­nen dar [7].

Bei den Schuld­ver­schrei­bun­gen der Klä­ge­rin und ihres Ehe­man­nes han­del­te es sich um der­ar­ti­ge Finanz­in­no­va­tio­nen, auch wenn die Schuld­ver­schrei­bun­gen grund­sätz­lich so beschaf­fen sind, dass –jeden­falls nach­träg­lich– eine Tren­nung zwi­schen Ertrags- und Ver­mö­gens­ebe­ne mög­lich wäre. Das ändert aber nichts dar­an, dass die Schuld­ver­schrei­bun­gen nach der Art ihrer Aus­ge­stal­tung auf eine Ein­bin­dung von Kurs­ge­win­nen in das Ent­gelt für die Kapi­tal­über­las­sung aus­ge­rich­tet waren. Zum einen wur­den bei der unter­jäh­ri­gen Ver­äu­ße­rung der Schuld­ver­schrei­bun­gen kei­ne Stück­zin­sen aus­ge­wie­sen, sodass bei unter­jäh­ri­ger Ver­äu­ße­rung eine Tren­nung zwi­schen Ertrags- und Ver­mö­gens­ebe­ne nicht mög­lich ist. Zum ande­ren sind sowohl Ver­zin­sung wie Kurs­ent­wick­lung der Schuld­ver­schrei­bun­gen untrenn­bar ver­knüpft mit der Wert­ent­wick­lung der zugrun­de lie­gen­den Akti­en. Steigt der Kurs­wert der Akti­en, erhöht sich die Ver­zin­sung der Schuld­ver­schrei­bun­gen, was auto­ma­tisch den Kurs­wert der Schuld­ver­schrei­bung beein­flusst und zwar unab­hän­gig vom jewei­li­gen Zins­ni­veau. Umge­kehrt ver­hält es sich genau­so. Fal­len die Kur­se der maß­geb­li­chen Akti­en, ver­rin­gert sich die Ver­zin­sung der Schuld­ver­schrei­bung. Das wie­der­um beein­flusst den Kurs­wert der Schuld­ver­schrei­bung. Hin­zu kommt, dass die Höhe der Ver­zin­sung sich nach der Kurs­ent­wick­lung der Akti­en zu einem vor­ab bereits fest­ge­leg­ten Zeit­punkt rich­tet und nur auf die­sen Zeit­punkt Zin­sen gezahlt wer­den. Nur für den­je­ni­gen, der zum Zeit­punkt des Stich­tags die von ihm erwor­be­ne Schuld­ver­schrei­bung ver­äu­ßert, wäre es im Nach­hin­ein mög­lich, eine exak­te Tren­nung zwi­schen den Zins­er­trä­gen und den Erträ­gen der Ver­mö­gens­ebe­ne vor­zu­neh­men. Für Steu­er­pflich­ti­ge, die nicht zum Stich­tag son­dern unter­jäh­rig ver­kau­fen, gäbe es eine sol­che Mög­lich­keit der Tren­nung nicht. Die Fra­ge, ob eine Tren­nung zwi­schen Ver­mö­gens- und Ertrags­ebe­ne ein­deu­tig abgrenz­bar bzw. bestimm­bar ist, kann indes nicht davon abhän­gen, ob ein Steu­er­pflich­ti­ger die Schuld­ver­schrei­bun­gen zum vor­ab fest­ge­leg­ten Zins­er­mitt­lungs­stich­tag oder unter­jäh­rig ver­äu­ßert.

Zu berück­sich­ti­gen ist fer­ner, dass der von der Emit­ten­tin der Schuld­ver­schrei­bun­gen zu ent­rich­ten­de Zins bei unter­jäh­ri­ger Ver­äu­ße­rung für den bis dahin bereits abge­lau­fe­nen Zins­zah­lungs­zeit­raum noch unge­wiss ist. Dem­ge­mäß kann aus dem Ver­äu­ße­rungs­er­lös nichts her­aus­ge­rech­net wer­den, was als Ver­gü­tung für die auf die Zeit bis zur Ver­äu­ße­rung ent­fal­len­de Ver­zin­sung gezahlt wur­de. Wäh­rend bei sog. „Floatern“, „Rever­se Floatern“ oder „Down-Rating-Anlei­hen“ im Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung ohne Schwie­rig­kei­ten fest­zu­stel­len ist, wel­cher Zins­satz bis zur Ver­äu­ße­rung Anwen­dung fin­det, weil die Anpas­sung an die jeweils ver­ein­bar­ten Leit­zins­sät­ze (z.B. Libor oder Fibor) stets mit Wir­kung für die Zukunft erfolgt bzw. bei einer Ver­schlech­te­rung des Ratings der Zins­satz eben­falls erst für die Zukunft ange­passt wird, ist bei den hier zu beur­tei­len­den Schuld­ver­schrei­bun­gen im Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung gänz­lich unklar, wel­cher Zins­satz zum Tra­gen kommt. Zutref­fend geht das Finanz­ge­richt daher davon aus, dass im Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung der Schuld­ver­schrei­bung in Anleh­nung an die bis­he­ri­ge Kurs­ent­wick­lung der zugrun­de lie­gen­den Akti­en allen­falls gewis­se Erwar­tun­gen hin­sicht­lich der Ver­zin­sung gestellt wer­den kön­nen. Ob die­se ein­tref­fen oder ent­täuscht wer­den, steht indes gänz­lich dahin. Rechts­feh­ler­frei nimmt das Finanz­ge­richt daher an, dass das Ent­gelt für die nach der Erwar­tung des Käu­fers bzw. Ver­käu­fers der Schuld­ver­schrei­bung wahr­schein­lich ein­tre­ten­de Ver­zin­sung und das Ent­gelt für die –in ihrem Wert ver­än­der­te– Kapi­tal­an­la­ge nicht ein­deu­tig trenn­bar waren.

Dem­ge­mäß ist nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG als Markt­ren­di­te der Unter­schied zwi­schen dem Ent­gelt für den Erwerb und den Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung der Schuld­ver­schrei­bun­gen zu ver­steu­ern. Dass im Streit­fall als Kapi­tal­ertrag ein nega­ti­ver Sal­do zu berück­sich­ti­gen ist, führt zu kei­ner ande­ren recht­li­chen Bewer­tung.

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. dazu im Ein­zel­nen mit diver­sen Nach­wei­sen BFH, Urtei­le vom 13.12.2006 – VIII R 62/​04, BFHE 216, 199, BStBl II 2007, 568; vom 20.11.2006 – VIII R 97/​02, BFHE 216, 79, BStBl II 2007, 555; vom 11.07.2006 – VIII R 67/​04, BFHE 215, 86, BStBl II 2007, 553; vom 13.12.2006 – VIII R 6/​05, BFHE 216, 206, BStBl II 2007, 571[]
  2. vgl. BFH, Urteil in BFHE 216, 199, BStBl II 2007, 568, m.w.N.[]
  3. BFH/​NV 2001, 1555[]
  4. BFH, Urteil in BFHE 216, 206, BStBl II 2007, 571[]
  5. vgl. dazu im Ein­zel­nen mit Nach­wei­sen BFH, Urtei­le vom 13.12.2006 – VIII R 79/​03, BFHE 216, 187, BStBl II 2007, 562; in BFHE 216, 206, BStBl II 2007, 571; in BFHE 216, 79, BStBl II 2007, 555[]
  6. vgl. dazu BFH, Urtei­le in BFHE 216, 206, BStBl II 2007, 571; in BFHE 216, 79, BStBl II 2007, 555; in BFHE 216, 187, BStBl II 2007, 562[]
  7. BFH, Urteil in BFHE 216, 206, BStBl II 2007, 571, m.w.N.[]