Fonds­be­tei­li­gung an Schrott­im­mo­bi­li­en – und die Steu­er­pflicht für Ent­schä­di­gungs­zah­lun­gen bei der Rück­ab­wick­lung

Zah­lun­gen bei der Rück­ab­wick­lung von Immo­bi­li­en­fonds mit "Schrott­im­mo­bi­li­en" kön­nen in ein steu­er­pflich­ti­ges Ver­äu­ße­rungs­ent­gelt und eine nicht steu­er­ba­re Ent­schä­di­gungs­leis­tung auf­zu­tei­len sein

Fonds­be­tei­li­gung an Schrott­im­mo­bi­li­en – und die Steu­er­pflicht für Ent­schä­di­gungs­zah­lun­gen bei der Rück­ab­wick­lung

Für den Fall, dass die als Kauf­preis bezeich­ne­te Gegen­leis­tung teil­wei­se auch für ande­re Ver­pflich­tun­gen des Ver­äu­ße­rers erbracht wor­den ist (hier: Ver­zicht auf Scha­dens­er­satz­an­sprü­che, Rück­nah­me von Kla­gen), die nicht den Tat­be­stand des § 23 Abs. 1 EStG erfül­len, ist der ver­ein­bar­te Kauf­preis inso­weit auf­zu­tei­len. Für Zwe­cke der Auf­tei­lung ist das ver­äu­ßer­te Wirt­schafts­gut zu bewer­ten; über­steigt die Gegen­leis­tung den Wert des ver­äu­ßer­ten Wirt­schafts­guts, spricht dies dafür, dass der über­stei­gen­de Teil der Gegen­leis­tung nicht zum Ver­äu­ße­rungs­preis gehört, son­dern dass inso­weit eine ande­re Ver­pflich­tung ent­gol­ten oder ein Teil der Gegen­leis­tung unent­gelt­lich zuge­wen­det wer­den soll.

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­fi­nanz­hof mit drei gleich­lau­ten­den Urtei­len. Die­se Ent­schei­dun­gen sind für zahl­rei­che Anle­ger von Bedeu­tung, die sich an geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds betei­ligt und in der Fol­ge von Scha­dens­er­satz­pro­zes­sen wegen Pro­spekt­haf­tung von der Betei­li­gung wie­der getrennt haben.

In den ent­schie­de­nen Fäl­len hat­ten sich die Anle­ger an geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds betei­ligt, die nicht wert­hal­ti­ge Immo­bi­li­en ent­hiel­ten und die zuge­sag­ten Erträ­ge nicht erwirt­schaf­ten konn­ten. In der Fol­ge sah sich die Bank, auf deren Initia­ti­ve die Betei­li­gun­gen gegrün­det und ver­trie­ben wor­den waren, zahl­rei­chen Kla­gen von getäusch­ten Anle­gern auf Scha­dens­er­satz und Rück­ab­wick­lung aus­ge­setzt. Im Jahr 2005 bot eine eigens dazu gegrün­de­te Toch­ter­ge­sell­schaft des Kre­dit­in­sti­tuts den Anle­gern an, die Betei­li­gun­gen wie­der zurück zu neh­men. Vor­aus­set­zung war, dass die Anle­ger im Gegen­zug ihre Scha­dens­er­satz­kla­gen zurück­nah­men und auf die Gel­tend­ma­chung wei­te­rer Ansprü­che ver­zich­te­ten. Die Anle­ger mach­ten von dem Ange­bot Gebrauch und erhiel­ten für die Über­tra­gung ihres Anteils jeweils eine als "Kauf­preis" bezeich­ne­te Zah­lung. Die Finanz­äm­ter gin­gen jeweils von steu­er­ba­ren Ver­äu­ße­rungs­ge­win­nen aus. Mit ihnen kam es zum Streit dar­über, ob die Zah­lun­gen als Scha­dens­er­satz dem nicht steu­er­ba­ren Bereich zuzu­ord­nen waren. Dar­über hin­aus war auch die Ermitt­lung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns durch die Finanz­ver­wal­tung strei­tig. Die in den jewei­li­gen Kla­ge­ver­fah­ren ange­ru­fe­nen Finanz­ge­rich­te sahen die Zah­lun­gen als steu­er­bar an und bestä­tig­ten auch die Berech­nungs­me­tho­de der Finanz­ver­wal­tung.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat in allen Fäl­len die Aus­gangs­ent­schei­dun­gen auf­ge­ho­ben und die Ver­fah­ren an die Finanz­ge­rich­te zurück­ver­wie­sen. Zwar han­de­le es bei den Rück­erwer­ben der Betei­li­gun­gen um pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te. Die an die Anle­ger gezahl­ten Beträ­ge sei­en aber auch für ande­re Ver­pflich­tun­gen, näm­lich zugleich als Ent­gelt für den Ver­zicht auf Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus delik­ti­scher und ver­trag­li­cher Haf­tung und die Rück­nah­me der Scha­dens­er­satz­kla­gen, gezahlt wor­den. Inso­weit müs­se das Ent­gelt auf­ge­teilt wer­den. Denn die Bank habe die Ver­ein­ba­rung in ers­ter Linie geschlos­sen, um die belas­ten­de Situa­ti­on auf­grund der zahl­rei­chen Scha­dens­er­satz­kla­gen und die damit ver­bun­de­ne finan­zi­el­le Unsi­cher­heit zu besei­ti­gen. Zudem hat der BFH in den Ent­schei­dun­gen die Berech­nungs­me­tho­de der Finanz­ver­wal­tung für die Ermitt­lung der Ein­künf­te bei der Ver­äu­ße­rung von Antei­len an geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds ver­wor­fen.

Die Kauf- und Über­tra­gungs­ver­trä­ge sind als steu­er­ba­re Ver­äu­ße­rung i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ein­zu­ord­nen.

Pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te (§ 22 Nr. 2 EStG) i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG sind Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te, bei denen der Zeit­raum zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung von Grund­stü­cken oder ihnen gleich­ge­stell­ten Rech­ten nicht mehr als zehn Jah­re beträgt. Es han­delt sich hier­bei um einen sog. gestreck­ten Steu­er­tat­be­stand, des­sen Ver­wirk­li­chung mit der Anschaf­fung des Wirt­schafts­guts beginnt und mit des­sen Ver­äu­ße­rung endet 1.

Als Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung wer­den im Regel­fall der ent­gelt­li­che Erwerb und die ent­gelt­li­che Über­tra­gung eines Wirt­schafts­guts auf eine ande­re Per­son auf­ge­fasst 2. Dar­über hin­aus kön­nen aber auch ande­re markt­of­fen­ba­re Vor­gän­ge als Ver­äu­ße­rung i.S. von § 23 Abs. 1 EStG zu beur­tei­len sein 3.

Die Anschaf­fung einer unmit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Betei­li­gung an einer Per­so­nen­ge­sell­schaft gilt nach § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG als Anschaf­fung oder Ver­äu­ße­rung der antei­li­gen Wirt­schafts­gü­ter. Danach ver­wirk­licht den Tat­be­stand auch, wer sich an einer Grund­stü­cke besit­zen­den Per­so­nen­ge­sell­schaft betei­ligt und sei­ne Betei­li­gung ver­äu­ßert. Eine mit­tel­ba­re Betei­li­gung liegt auch vor, wenn dem Steu­er­pflich­ti­gen die mit der Gesell­schaf­ter­stel­lung ver­bun­de­nen Rech­te auf steu­er­recht­li­cher Grund­la­ge als Treu­ge­ber zuzu­rech­nen sind (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 der Abga­ben­ord­nung ‑AO-). Die Ver­äu­ße­rung setzt in die­sem Fall vor­aus, dass der Treu­ge­ber sei­ne (ver­trag­li­che) Stel­lung mit allen Rech­ten und Pflich­ten ent­gelt­lich auf einen Drit­ten über­trägt, der in vol­lem Umfang in die Stel­lung des Treu­ge­bers ein­rückt.

Eine Ver­äu­ße­rung liegt u.a. dann nicht vor, wenn das ursprüng­li­che Anschaf­fungs­ge­schäft rück­ab­ge­wi­ckelt wird. Dies ist u.a. der Fall, wenn das (auf die Anschaf­fung eines Grund­stücks gerich­te­te) Erwerbs­ge­schäft wegen Ver­trags­stö­rung kei­nen Bestand hat und die Ver­trags­part­ner sich die gegen­sei­tig erbrach­ten Leis­tun­gen voll­stän­dig zurück­ge­wäh­ren 4. Ent­spre­chen­des gilt, wenn der Erwerb einer unmit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Betei­li­gung rück­ab­ge­wi­ckelt wird. An einer Ver­äu­ße­rung fehlt es in die­sen Fäl­len ins­be­son­de­re, wenn der nur mit­tel­bar an einer Per­so­nen­ge­sell­schaft betei­lig­te Treu­ge­ber das Treu­hand­ver­hält­nis durch Kün­di­gung gegen­über dem Treu­neh­mer been­det und in der Fol­ge sei­ne Rechts­stel­lung auf die­sen zurück­über­trägt; denn die Rück­ga­be der zuvor erwor­be­nen Rechts­stel­lung stellt in die­sem Fall kei­nen markt­of­fen­ba­ren Vor­gang, son­dern nur einen not­wen­di­gen Teil­akt im Rah­men der Rück­ab­wick­lung dar. Ganz all­ge­mein spielt es in die­sem Zusam­men­hang kei­ne Rol­le, ob die Rück­ab­wick­lung des Ver­trags auf Rück­tritt, Kün­di­gung, der Leis­tung von Scha­dens­er­satz oder einem ande­ren Rück­ab­wick­lungs­grund beruht 5.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze sind die Finanz­ge­rich­te in den hier ent­schie­de­nen drei Fäl­len in ver­tret­ba­rer Wei­se anhand einer Gesamt­wür­di­gung der objek­ti­ven Umstän­de des jewei­li­gen Ein­zel­falls zu dem Ergeb­nis gekom­men, dass jeweils eine Ver­äu­ße­rung und kei­ne Rück­ab­wick­lung vor­liegt.

Die Finanz­ge­rich­te haben zunächst anhand des Wort­lauts der jewei­li­gen Ver­ein­ba­rung ange­nom­men, dass eine neue Ver­ein­ba­rung abge­schlos­sen und nicht ledig­lich das ursprüng­li­che Anschaf­fungs­ge­schäft rück­ab­ge­wi­ckelt wor­den ist. Der jewei­li­ge Ver­trag ist als "Kauf- und Über­tra­gungs­ver­trag" bezeich­net. Die Anle­ge­rin wird als "Ver­käu­fer" und die Y‑GmbH als "Käu­fer" bezeich­net. Es wer­den im jewei­li­gen Ver­trag der "Ver­kauf" der Betei­li­gung und der "Kauf­preis" bestimmt. Die­se For­mu­lie­run­gen hat das Finanz­ge­richt dahin­ge­hend gewür­digt, dass die Ver­trags­par­tei­en wil­lent­lich und wis­sent­lich davon aus­ge­gan­gen sei­en, einen jewei­li­gen Kauf­ver­trag abzu­schlie­ßen.

Eine Rück­ab­wick­lung lag nicht vor, obwohl der Erwer­ber eine Zweck­ge­sell­schaft des Emit­ten­ten war. Die Erwer­ber­ge­sell­schaft ist als juris­ti­sche Per­son eigen­stän­dig. Sie ist als Erwer­be­rin Treu­ge­be­rin der Antei­le der Anle­ge­rin gewor­den; die Fonds bestan­den auch nach dem Aus­schei­den der Anle­ge­rin fort.

Die Ver­trä­ge sind auch inhalt­lich als Kauf­ver­trä­ge aus­ge­stal­tet. Die Betei­lig­ten haben nicht etwa ihre jeweils erhal­te­nen Leis­tun­gen (Kauf­preis für die Betei­li­gung nebst Zin­sen dar­auf, Aus­schüt­tun­gen) und die gezo­ge­nen oder schuld­haft nicht gezo­ge­nen Nut­zun­gen zurück­ge­währt. Statt­des­sen wur­de vom Erwer­ber ein jewei­li­ger Kauf­preis ermit­telt. Gegen die Annah­me eines Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis­ses spricht auch, dass in § 4 der Kauf- und Über­tra­gungs­ver­trä­ge Gewähr­leis­tungs­rech­te gere­gelt sind. Inso­weit ist auch die Wür­di­gung des Finanz­ge­richt, dass die Betei­lig­ten neue selb­stän­di­ge Kauf­ver­trä­ge abschlie­ßen woll­ten, im Ergeb­nis nicht zu bean­stan­den.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt ent­hiel­ten die Ver­trä­ge zu Fra­gen der ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Scha­dens­er­mitt­lung kei­ne Rege­lun­gen. Die Scha­dens­er­satz­an­sprü­che, die von der Anle­ge­rin zuvor gegen den Initia­tor gericht­lich gel­tend gemacht wor­den sind, wer­den im jewei­li­gen Ver­trag nicht erwähnt (z.B. Pro­spekt­haf­tung, cul­pa in con­tra­hen­do, posi­ti­ve Ver­trags­ver­let­zung der abge­schlos­se­nen Treu­hand­ver­ein­ba­rung, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB; § 826 BGB) 6. Über­dies wur­de das (Rück­kauf-)Ange­bot allen Anle­gern der betrof­fe­nen Fonds gemacht und nicht nur den­je­ni­gen, die auf dem Zivil­rechts­weg Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gel­tend gemacht hat­ten.

Die Annah­me eines Rück­kauf­ver­trags besagt jedoch nichts über Inhalt und Rechts­grund der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Gegenleistung(en). Inso­weit ist zu prü­fen, ob die an die Anle­ge­rin geleis­te­ten und als Kauf­preis bezeich­ne­ten Zah­lun­gen in vol­ler Höhe oder nur teil­wei­se als Ver­äu­ße­rungs­preis i.S. des § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG ein­zu­ord­nen sind. Es hat nicht geprüft, ob die ver­ein­bar­ten Gegen­leis­tun­gen noch ande­re Bestand­tei­le ent­hiel­ten, die zum Bei­spiel für den im Rah­men des jewei­li­gen Kauf­ver­trags ver­ein­bar­ten Ver­zicht auf die Gel­tend­ma­chung wei­te­rer Scha­dens­er­satz­an­sprü­che und die Rück­nah­me der Scha­dens­er­satz­kla­ge geleis­tet wor­den sind. In der Fol­ge hat das Finanz­ge­richt den Ver­äu­ße­rungs­ge­winn rechts­feh­ler­haft ermit­telt.

Gewinn oder Ver­lust aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten ist nach § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG der Unter­schied zwi­schen dem Ver­äu­ße­rungs­preis einer­seits und den Anschaf­fungs- oder Her­stel­lungs­kos­ten und den Wer­bungs­kos­ten ande­rer­seits. Die Anschaf­fungs- oder Her­stel­lungs­kos­ten min­dern sich um Abset­zun­gen für Abnut­zung, erhöh­te Abset­zun­gen und Son­der­ab­schrei­bun­gen, soweit sie bei der Ermitt­lung der Ein­künf­te i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bis 6 EStG abge­zo­gen wor­den sind (§ 23 Abs. 3 Satz 4 EStG).

Ver­äu­ße­rungs­preis ist jede Gegen­leis­tung, die der Ver­äu­ße­rer in Geld oder Gel­des­wert für das Wirt­schafts­gut erhält. Zum Ver­äu­ße­rungs­preis gehö­ren danach neben dem Ver­kaufs­er­lös auch alle sons­ti­gen geld­wer­ten Güter i.S. des § 8 EStG, die der Steu­er­pflich­ti­ge als Gegen­leis­tung für das ver­äu­ßer­te Wirt­schafts­gut erhält 7.

Bei einem Kauf­ver­trag zwi­schen frem­den Drit­ten ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass der Ver­äu­ße­rungs­preis dem ver­ein­bar­ten Kauf­preis ent­spricht, denn inso­fern bestehen grund­sätz­lich kei­ne Anhalts­punk­te, dass mit dem Kauf­preis zugleich etwas ande­res als der Wert des erhal­te­nen Gegen­stands ent­gol­ten wer­den soll. Anders kann dies jedoch sein, wenn Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass die Gegen­leis­tung nicht nur für die Über­tra­gung des Erwor­be­nen erbracht wird, son­dern dass damit zugleich eine ande­re Leis­tung ent­gol­ten oder ein Teil der Gegen­leis­tung unent­gelt­lich zuge­wen­det wer­den soll. Wie im Rah­men der Ver­äu­ße­rungs­ge­winn­ermitt­lung nach § 17 Abs. 2 EStG muss dann auch bei § 23 Abs. 3 EStG gefragt wer­den, wel­cher Teil einer ein­heit­li­chen Geld­leis­tung als Gegen­leis­tung für die Hin­ga­be des Wirt­schafts­guts oder für eine ande­re Ver­pflich­tung geleis­tet wor­den ist 8. Dabei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass ein Erwer­ber für die Über­tra­gung der Antei­le unter frem­den Drit­ten nicht mehr zu bezah­len bereit ist, als es ihrem Ver­kehrs­wert ent­spricht.

In den vor­lie­gen­den Streit­fäl­len bestan­den hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te dafür, dass die als Kauf­preis bezeich­ne­te Zah­lung nicht allein für die Über­tra­gung der Treu­ge­ber­stel­lung, son­dern auch für den im Rah­men des jewei­li­gen Kauf­ver­trags ver­ein­bar­ten Ver­zicht auf die Gel­tend­ma­chung wei­te­rer Scha­dens­er­satz­an­sprü­che und die Rück­nah­me der Scha­dens­er­satz­kla­ge geleis­tet wor­den ist. Bei inso­weit gebo­te­ner wirt­schaft­li­cher Betrach­tung besteht auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt kein Zwei­fel, dass die Erwer­be­rin die Antei­le nicht erwer­ben woll­te, um eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung zu erhal­ten, son­dern dazu ein­ge­schal­tet war, um den Anle­gern (und damit auch der Anle­ge­rin) ein Abfin­dungs­an­ge­bot zu unter­brei­ten und um die das Bun­des­land – X belas­ten­de Pro­zess­si­tua­ti­on (Gewähr­trä­ger­haf­tung) kal­ku­lier­bar und zeit­nah zu been­den. Die Erwer­be­rin war als Zweck­ge­sell­schaft der B‑AG zum Rück­erwerb der Fonds­an­tei­le kein frem­der Drit­ter, der auf dem Markt zu einem ange­mes­se­nen und unter frem­den Drit­ten übli­chen Preis nach einer lukra­ti­ven Betei­li­gung such­te. Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt ist die Anle­ge­rin durch den jewei­li­gen Kauf­preis ‑zumin­dest teil­wei­se- auch ent­schä­digt wor­den. Der Ent­schä­di­gungs­cha­rak­ter der Zah­lung hat im Hin­blick auf die von der Anle­ge­rin gel­tend gemach­ten Scha­dens­er­satz­an­sprü­che auch ein sol­ches Gewicht, dass die­ser Teil der Zah­lung nicht als blo­ße Neben­leis­tung und damit als steu­er­lich unbe­acht­lich ein­zu­ord­nen ist 9. Der jewei­li­ge Kauf­preis ist daher in einen Ver­äu­ße­rungs­preis i.S. des § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG und in eine Zah­lung für die Rück­nah­me der Scha­dens­er­satz­kla­ge und die Frei­stel­lung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen auf­zu­tei­len.

Die Finanz­ge­rich­te sind bei der Ermitt­lung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns von ande­ren Rechts­grund­sät­zen aus­ge­gan­gen. Ihre Urtei­le konn­ten des­halb kei­nen Bestand haben. Das jewei­li­ge Finanz­ge­richt hat es ver­säumt, den Wert der Antei­le und der in ihnen ent­hal­te­nen Immo­bi­li­en im Zeit­punkt der Über­tra­gung zu ermit­teln und damit die Fra­ge zu klä­ren, wel­cher Teil des Kauf­prei­ses für die Über­tra­gung der Treu­ge­ber­stel­lung und wel­cher Teil für ande­re Gegen­leis­tun­gen der Anle­ge­rin gezahlt wor­den ist. Dabei ist es nicht dem Ein­wand der Anle­ge­rin nach­ge­gan­gen, dass die Antei­le im Zeit­punkt der Über­tra­gung auf­grund der in ihnen ent­hal­te­nen "Schrott­im­mo­bi­li­en" kei­nen oder nur einen sehr gerin­gen Wert hat­ten und ob und inwie­weit der Wert der Betei­li­gun­gen unter dem tat­säch­li­chen Kauf­preis­an­ge­bot lag. Hier­zu hät­te indes Anlass bestan­den, da sowohl nach der über­ein­stim­men­den Auf­fas­sung der Betei­lig­ten als auch nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt allei­ni­ger Hin­ter­grund der der Anle­ge­rin unter­brei­te­ten Rück­kauf­of­fer­te der Umstand war, dass der Wert der Betei­li­gun­gen nicht dem Wert der von der Anle­ge­rin geleis­te­ten Ein­la­gen ent­sprach.

Die Auf­tei­lung des an die Anle­ge­rin geleis­te­ten Betrags kann aus Ver­ein­fa­chungs­grün­den nicht des­we­gen unter­blei­ben, weil der als Ent­schä­di­gung geleis­te­te Betrag nach ande­ren Vor­schrif­ten steu­er­bar ist und sich eine Auf­tei­lung dem­zu­fol­ge nicht auf die fest­zu­set­zen­de Ein­kom­men­steu­er aus­wir­ken wür­de. Denn soweit die Anle­ge­rin mit den erhal­te­nen Zah­lun­gen zugleich auch ent­schä­digt wor­den ist, lie­gen weder Ein­künf­te nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 22 Nr. 3 oder § 22 Nr. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG vor.

Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG lie­gen bereits des­halb nicht vor, weil die inso­weit gezahl­ten Beträ­ge nicht im Zusam­men­hang mit einer Nut­zungs­über­las­sung der Anle­ge­rin, son­dern auf­grund einer (hier nicht strei­ti­gen) zivil­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­ver­pflich­tung geleis­tet wor­den sind, die ihren Rechts­grund nicht in einem Miet­ver­hält­nis oder einer Nut­zungs­über­las­sung hat.

Ein­künf­te nach § 22 Nr. 3 EStG lie­gen hier eben­falls nicht vor.

Eine (sons­ti­ge) Leis­tung i.S. des § 22 Nr. 3 EStG ist jedes Tun, Dul­den oder Unter­las­sen, das Gegen­stand eines ent­gelt­li­chen Ver­tra­ges sein kann und das eine Gegen­leis­tung aus­löst. Kommt einer Ver­pflich­tung zu einem Rechts­ver­zicht eine eigen­stän­di­ge wirt­schaft­li­che Bedeu­tung zu und wird damit als Gegen­leis­tung ein bestimm­tes Tun, Dul­den oder Unter­las­sen abge­gol­ten, han­delt es sich um eine eigen­stän­di­ge Leis­tung, die man­gels Ein­grei­fens ande­rer Ein­künft­e­tat­be­stän­de nach § 22 Nr. 3 EStG steu­er­bar sein kann. Indes führt nicht jede Ein­nah­me, die durch einen Rechts­ver­zicht aus­ge­löst wird, auch zu Ein­künf­ten gemäß § 22 Nr. 3 EStG. Denn die Norm erfasst, ergän­zend zu den übri­gen Ein­kunfts­ar­ten, das Ergeb­nis einer Erwerbs­tä­tig­keit und setzt wie die­se die all­ge­mei­nen Merk­ma­le des Erzie­lens von Ein­künf­ten nach § 2 EStG vor­aus 10.

Soweit die Anle­ge­rin über den Wert der Fonds­be­tei­li­gun­gen hin­aus ent­schä­digt wor­den ist, haben die­se Zah­lun­gen ihren Rechts­grund nicht in einer zuge­sag­ten Kla­ge­rück­nah­me oder dem Ver­zicht auf die Gel­tend­ma­chung wei­ter­ge­hen­der Ansprü­che. Denn die Anle­ge­rin hat ihre Scha­dens­er­satz­kla­ge nicht zurück­ge­nom­men, um damit gezielt von der Y‑GmbH eine Zah­lung als Gegen­leis­tung zu erhal­ten. Rechts­grund der über den Wert der jewei­li­gen Betei­li­gung hin­aus­ge­hen­den Zah­lun­gen war auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt viel­mehr allein die Tat­sa­che, dass die Anle­ge­rin Scha­dens­er­satz für die anläss­lich des Betei­li­gungs­er­werbs erfolg­ten Pflicht­ver­let­zun­gen u.a. nach den Grund­sät­zen der Pro­spekt­haf­tung und aus uner­laub­ter Hand­lung erhal­ten soll­te. Die Situa­ti­on ist daher nicht mit den Fall eines soge­nann­ten "Berufs­klä­gers" ver­gleich­bar 11. Denn anders als in dem ent­schie­de­nen Fall hat die Anle­ge­rin nicht gezielt und mit Ein­kunfts­er­zie­lungs­ab­sicht eine Kla­ge mit dem Zweck erho­ben, um sich die­se spä­ter teu­er vom Pro­zess­geg­ner durch eine finan­zi­el­le Gegen­leis­tung "abkau­fen" zu las­sen, zumal die Y‑GmbH auch nicht Pro­zess­par­tei des Scha­dens­er­satz­pro­zes­ses war.

Es liegt auch kei­ne Ent­schä­di­gung für einen ent­gan­ge­nen Ver­äu­ße­rungs­ge­winn nach § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG vor. Dies folgt bereits dar­aus, dass die Anle­ge­rin ihren Anteil jeweils ver­äu­ßert und inso­weit einen Ver­äu­ße­rungs­er­lös erzielt hat. Den dar­über hin­aus­ge­hen­den Betrag hat die Anle­ge­rin als Scha­dens­er­satz auf­grund der gel­tend gemach­ten Ansprü­che aus ver­trag­li­cher und delik­ti­scher Haf­tung erhal­ten und nicht als Ersatz für eine nicht erfolg­te Ver­äu­ße­rung bzw. eine Ver­äu­ße­rung unter Wert.

Die Sache ist nicht spruch­reif. Der Bun­des­fi­nanz­hof kann auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt nicht beur­tei­len, ob die Anle­ge­rin aus der Ver­äu­ße­rung ihrer mit­tel­ba­ren Betei­li­gun­gen Gewin­ne oder Ver­lus­te erzielt hat.

Das jewei­li­ge Finanz­ge­richt wird dazu im zwei­ten Durch­gang zunächst auf­klä­ren müs­sen, wel­cher Teil des jewei­li­gen Kauf­prei­ses für die Über­tra­gung der Treu­ge­ber­stel­lung auf­ge­wandt wor­den ist und wel­cher Teil auf die sons­ti­gen Bestand­tei­le der Leis­tung ‑inso­fern liegt ein Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft bei Grund­stü­cken nicht vor- ent­fällt.

Es hat dazu den Wert der Betei­li­gun­gen der Anle­ge­rin im Ver­äu­ße­rungs­zeit­punkt zu ermit­teln.

Maß­geb­lich kommt es dar­auf an, was ein frem­der Drit­ter für die Betei­li­gung zu zah­len bereit gewe­sen wäre. Dabei dür­fen nur Infor­ma­tio­nen berück­sich­tigt wer­den, zu denen ein gedach­ter Erwer­ber Zugang hät­te, weil er sie sich aus all­ge­mein zugäng­li­chen Quel­len ver­schaf­fen könn­te (Ver­öf­fent­li­chun­gen der Fonds, Geschäfts­be­rich­te und Jah­res­ab­schlüs­se der Ver­gan­gen­heit, Zei­tungs­ar­ti­kel etc.). Auf ande­re, ins­be­son­de­re inter­ne Unter­la­gen der Fonds, zu denen die Gesell­schaf­ter und die Öffent­lich­keit kei­nen Zugang haben, darf hin­ge­gen nicht abge­stellt wer­den. Auch wenn sie im Ein­zel­fall bekannt sein soll­ten, müs­sen sie bei der Bewer­tung außer Betracht blei­ben.

Aus der Sicht eines noch nicht an der Gesell­schaft betei­lig­ten zukünf­ti­gen Erwer­bers wird es maß­geb­lich zumin­dest dar­auf ankom­men, wie sicher die Rück­zah­lung des ein­ge­setz­ten Kapi­tals war (Gewähr­trä­ger­haf­tung) und wel­che Aus­schüt­tun­gen bzw. wel­che (ggf. typi­sier­ten) steu­er­li­chen Vor­tei­le auf­grund des Erwerbs zu erwar­ten waren.

Ergibt sich bei ent­spre­chen­der Bewer­tung der Antei­le der Anle­ge­rin, dass die­se nicht mit dem in den Ver­ein­ba­run­gen ange­führ­ten pro­zen­tua­len Nomi­nal­wert der Ein­la­ge, son­dern mit einem nied­ri­ge­ren Wert zu bewer­ten waren, liegt es nahe, dass der dar­über hin­aus­ge­hen­de Teil des jewei­li­gen "Kauf­prei­ses" nicht für die Über­tra­gung der Antei­le, son­dern für ande­re Ver­pflich­tun­gen der Anle­ge­rin gegen­über gezahlt wor­den ist und des­halb nicht zum Ver­äu­ße­rungs­preis gehört.

Für die wei­te­re Ermitt­lung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns weist der Bun­des­fi­nanz­hof auf Fol­gen­des hin:

Nach § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG gel­ten die Anschaf­fung oder Ver­äu­ße­rung einer unmit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Betei­li­gung an einer ver­mö­gens­ver­wal­ten­den Per­so­nen­ge­sell­schaft als Anschaf­fung oder Ver­äu­ße­rung der antei­li­gen Wirt­schafts­gü­ter. Die auf der Grund­la­ge von § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG für den Fall des Ein- oder Aus­tritts aus einer Per­so­nen­ge­sell­schaft gel­ten­de Bruch­teils­be­trach­tung betrifft die Fra­ge, ob der Gesell­schaf­ter mit sei­nem Ein- oder Aus­tritt aus der Gesell­schaft inner­halb der Fris­ten des § 23 Abs. 1 EStG den Ein­künft­e­tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ver­wirk­licht 12. Im Fall des § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG ent­steht ein Ver­äu­ße­rungs­ge­winn oder ‑ver­lust allein auf der Ebe­ne des Gesell­schaf­ters 13.

Der Gewinn oder Ver­lust ist des­halb nach § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG für jeden ein­zel­nen Betei­lig­ten anhand sei­ner indi­vi­du­el­len Anschaf­fungs­kos­ten und sei­nes indi­vi­du­el­len Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses zu ermit­teln 14. Im Hin­blick auf das Ziel des § 23 EStG, den indi­vi­du­el­len Ver­mö­gens­zu­wachs oder ‑ver­lust des Gesell­schaf­ters und damit des­sen steu­er­li­che Leis­tungs­fä­hig­keit zu erfas­sen 15, ist im Rah­men der Gewinn­ermitt­lung nach § 23 Abs. 3 EStG auf die indi­vi­du­ell auf­ge­wand­ten Anschaf­fungs­kos­ten der Anle­ge­rin und den kon­kret von ihr erziel­ten Ver­äu­ße­rungs­er­lös für die in der Betei­li­gung ent­hal­te­nen Immo­bi­li­en abzu­stel­len 16.

Die­se per­so­nen­be­zo­ge­ne Aus­le­gung der Vor­schrift wird gestützt durch die Rege­lung in § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG, wonach sich die Anschaf­fungs- oder Her­stel­lungs­kos­ten um Abset­zun­gen für Abnut­zung, erhöh­te Abset­zun­gen und Son­der­ab­schrei­bun­gen min­dern, soweit die­se bei der Ermitt­lung der Ein­künf­te i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bis 6 EStG abge­zo­gen wor­den sind. § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG stellt für den Fall der Ver­wirk­li­chung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG auf der Ebe­ne des Gesell­schaf­ters allein auf die indi­vi­du­el­le Besteue­rung des Anle­gers und nicht auf die Ver­hält­nis­se bei der Gesell­schaft ab. Danach sind die Anschaf­fungs­kos­ten der Anle­ge­rin um die ihr in der Ver­gan­gen­heit von den Gesell­schaf­ten zuge­wie­se­nen und bei ihr auch tat­säch­lich steu­er­lich berück­sich­tig­ten Beträ­ge für Abset­zun­gen für Abnut­zung zu ver­min­dern.

Davon zu unter­schei­den ist die Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stands des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG auf der Ebe­ne der ver­mö­gens­ver­wal­ten­den Gesell­schaft, die dem Gesell­schaf­ter auf der Grund­la­ge von § 39 Abs. 2 Nr. 2, § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO über die geson­der­te und ein­heit­li­che Fest­stel­lung der Ein­künf­te zuzu­rech­nen ist. In die­sem Fall ent­steht der Ver­äu­ße­rungs­ge­winn oder ‑ver­lust auf der Ebe­ne der Gesell­schaft. Maß­geb­lich für die Ermitt­lung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns oder ‑ver­lusts sind die Anschaf­fungs­kos­ten und der Ver­äu­ße­rungs­preis der Gesell­schaft. Dem Gesell­schaf­ter sind die nach § 23 Abs. 3 EStG auf der Ebe­ne der Gesell­schaft ermit­tel­ten Ein­künf­te über die geson­der­te und ein­heit­li­che Gewinn­fest­stel­lung zuzu­rech­nen.

Zum Ver­äu­ße­rungs­er­lös zählt im Fall der Ent­ste­hung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns auf der Ebe­ne des Gesell­schaf­ters alles, was der Anle­ger für die Über­tra­gung sei­ner (un)mittelbaren Betei­li­gung vom Erwer­ber erhal­ten hat. Der jewei­li­ge Ver­äu­ße­rungs­er­lös ist im Streit­fall nicht zu erhö­hen um antei­li­ge Ver­bind­lich­kei­ten der jewei­li­gen Fonds­ge­sell­schaft. Zum Ver­äu­ße­rungs­preis i.S. des § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG kann zwar auch die Frei­stel­lung des Ver­äu­ße­rers von einer ihn tref­fen­den Ver­bind­lich­keit gehö­ren 7. Dies setzt jedoch vor­aus, dass der Ver­äu­ße­rer für die Ver­bind­lich­keit zumin­dest haf­te­te und der Erwer­ber in die­se Haf­tung ein­tritt.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt ist die Anle­ge­rin indes nicht von einer sie belas­ten­den Ver­bind­lich­keit befreit wor­den. Die Anle­ge­rin haf­te­te auf­grund ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 171 Abs. 1 des Han­dels­ge­setz­buchs (HGB) als (nur mit­tel­bar betei­lig­te) Treu­ge­ber­kom­man­di­tis­tin nicht für die Ver­bind­lich­kei­ten der ver­mö­gens­ver­wal­ten­den Per­so­nen­ge­sell­schaft. Anhalts­punk­te dafür, dass die Anle­ge­rin auf der Grund­la­ge des § 172 Abs. 4 Satz 1 und 2 HGB in Anspruch genom­men wer­den konn­te, weil Leis­tun­gen der Fonds an sie als Rück­zah­lung von Ein­la­gen zu wer­ten waren oder ent­nom­me­ne Gewinn­an­tei­le zu einer Her­ab­min­de­rung des Kapi­tal­an­teils unter den Betrag der geleis­te­ten Ein­la­ge geführt hat­ten, hat das Finanz­ge­richt nicht fest­ge­stellt.

Etwas ande­res ergibt sich nicht aus § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG. Die Vor­schrift betrifft allein die Fra­ge der Ver­wirk­li­chung der Tat­be­stän­de des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG für den Fall der Anschaf­fung und der Ver­äu­ße­rung des Anteils an einer ver­mö­gens­ver­wal­ten­den Per­so­nen­ge­sell­schaft. Bei der Ermitt­lung des vom Gesell­schaf­ter indi­vi­du­ell ver­wirk­lich­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­winns oder ‑ver­lusts nach § 23 Abs. 3 EStG fin­det sie auf­grund ihrer sys­te­ma­ti­schen Stel­lung und des im Streit­jahr gel­ten­den Ver­wei­ses in § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG ledig­lich auf Abs. 1 Satz 1 der Vor­schrift dage­gen kei­ne Anwen­dung 17.

Zu den Anschaf­fungs­kos­ten zählt alles, was der Anle­ger zur Begrün­dung sei­ner (un)mittelbaren Betei­li­gung auf­ge­wandt hat. Kei­ne Rol­le spielt, wel­chen Teil der Ein­la­ge der Fonds tat­säch­lich zur Anschaf­fung von Immo­bi­li­en auf­ge­wandt hat und wel­cher Teil in Kos­ten und Pro­vi­sio­nen geflos­sen ist. Auch die Fremd­fi­nan­zie­rungs­quo­te des Fonds ist unbe­acht­lich.

Aus die­sem Grund schei­den sowohl die vom Finanz­amt als auch die vom Finanz­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Ermitt­lung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns aus. Die Ermitt­lun­gen gehen nicht von den indi­vi­du­el­len Anschaf­fungs­kos­ten der Anle­ge­rin bzw. dem an die Anle­ge­rin gezahl­ten Ver­äu­ße­rungs­preis aus. Die Gewinn­ermitt­lung des Finanz­amt erweist sich über­dies schon des­halb als feh­ler­haft, weil sie nicht von den Wer­ten im Zeit­punkt des Bei­tritts und der Ver­äu­ße­rung der Anle­ge­rin aus­geht, son­dern nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt von auf den 31.12 2005 ermit­tel­ten Wer­ten auf der Ebe­ne der Fonds, die ohne Über­prü­fungs­mög­lich­keit sei­tens der Anle­ge­rin und des Finanz­amt vom Initia­tor der Fonds­ge­sell­schaf­ten über­mit­telt wor­den sind. Zudem berück­sich­tigt das Finanz­amt im Rah­men sei­ner Gewinn­ermitt­lung nach § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG im Ver­ein­fa­chungs­we­ge über den Ansatz der fort­ge­führ­ten Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten die auf Ebe­ne der Fonds abge­zo­ge­nen Abset­zun­gen für Abnut­zung ent­spre­chend der Betei­li­gungs­quo­te der Anle­ge­rin, ohne ‑wie es der Wort­laut der Rege­lung ver­langt- auf die von der Anle­ge­rin wäh­rend ihrer Betei­li­gungs­dau­er bei der Ein­künf­teer­mitt­lung steu­er­lich abge­zo­ge­nen Beträ­ge abzu­stel­len.

Das Finanz­ge­richt hat den Ver­äu­ße­rungs­ge­winn oder ‑ver­lust neu zu ermit­teln. Das Finanz­ge­richt wird dabei, aus­ge­hend von der Rege­lung in § 23 Abs. 3 EStG; vom Ver­kaufs­preis der jewei­li­gen Betei­li­gung die von der Anle­ge­rin auf­ge­wand­ten Anschaf­fungs­kos­ten der Betei­li­gung ein­schließ­lich des Auf­gel­des und die Ver­äu­ße­rungs­kos­ten abzie­hen und anschlie­ßend nach § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG die bei der Ermitt­lung der Ein­künf­te der Anle­ge­rin abge­zo­ge­nen Abset­zun­gen für Abnut­zung, erhöh­ten Abset­zun­gen und Son­der­ab­schrei­bun­gen hin­zu­rech­nen. Dabei hat es ‑wie in der bis­he­ri­gen Berech­nung des Finanz­amt- zu berück­sich­ti­gen, dass sowohl Anschaf­fungs­kos­ten als auch Ver­äu­ße­rungs­er­lös nicht in vol­lem Umfang, son­dern nur zum Teil auf nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG steu­er­ba­re Vor­gän­ge ent­fal­len sind.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urtei­le vom 6. Sep­tem­ber 2016 – IX R 44/​14IX R 45/​14 und IX R 27/​15

  1. BFH, Urteil vom 27.06.2006 – IX R 47/​04, BFHE 214, 267, BSt­Bl II 2007, 162, m.w.N.[]
  2. vgl. BFH, Urtei­le vom 08.04.2003 – IX R 1/​01, BFH/​NV 2003, 1171, unter II. 1.b aa; und vom 02.05.2000 – IX R 73/​98, BFHE 192, 435, BSt­Bl II 2000, 614, unter II. 3.b[]
  3. vgl. u.a. BFH, Urtei­le in BFHE 192, 435, BSt­Bl II 2000, 614; und vom 24.06.2003 – IX R 2/​02, BFHE 202, 351, BSt­Bl II 2003, 752, unter II. 1.b cc[]
  4. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 214, 267, BSt­Bl II 2007, 162, unter II. 2.b; vom 28.10.2009 – IX R 17/​09, BFHE 227, 349, BSt­Bl II 2010, 539, unter II. 2.a; und vom 16.06.2015 – IX R 21/​14, BFH/​NV 2015, 1567, unter II. 2.a; BGH, Urteil vom 17.11.2005 – III ZR 350/​04, BFH/​NV 2006, Bei­la­ge 2, 187, unter II. 3.c bb; Schmid­t/We­ber-Grel­let, EStG, 35. Aufl., § 23 Rz 49; Musil in Herrmann/​Heuer/​Raupach ‑HHR‑, § 23 EStG Rz 57; Kube in Kirch­hof, EStG, 15. Aufl., § 23 Rz 17; Blümich/​Glenk, § 23 EStG Rz 151, 153; Ber­ning­haus, Deut­sches Steu­er­recht ‑DStR- 2014, 624, 625; Lam­pe, Betriebs-Bera­ter 2008, 2599, 2603; P. Fischer, Finanz-Rund­schau ‑FR- 2000, 393, 394[]
  5. vgl. BFH, Urteil in BFHE 214, 267, BSt­Bl II 2007, 162[]
  6. vgl. zu den in einen Scha­dens­er­satz­an­spruch ein­zu­be­zie­hen­den Pos­ten Jooß, DStR 2014, 6, 7[]
  7. vgl. HHR/​Musil, § 23 EStG Rz 272; Blümich/​Glenk, § 23 EStG Rz 204[][]
  8. vgl. BFH, Urtei­le vom 21.09.1982 – VIII R 140/​79, BFHE 137, 407, BSt­Bl II 1983, 289; und vom 11.03.2003 – IX R 76/​99, GmbH-Rund­schau 2003, 963, unter II. 2.a[]
  9. a. A. FG Köln vom 01.06.2016 – 14 K 545/​14 nicht rechts­kräf­tig; Az. des BFH: IX R 27/​16; vgl. dazu Fink, NWB 2016, 2656; Lup­c­zyk, FR 2016, 825[]
  10. vgl. BFH, Urtei­le vom 23.02.1999 – IX R 86/​95, BFHE 188, 552, BSt­Bl II 1999, 590; vom 19.03.2013 – IX R 65/​10, BFH/​NV 2013, 1085, unter II. 2.a; BFH, Beschluss vom 16.02.2007 – VIII B 26/​06, BFH/​NV 2007, 1113, unter II. 1.a; Fischer in Kirch­hof, a.a.O., § 22 Rz 66[]
  11. vgl. FG Köln, Urteil vom 11.06.2015 – 13 K 3023/​13, Ent­schei­dun­gen der Finanz­ge­rich­te 2015, 1540, rechts­kräf­tig[]
  12. vgl. die Geset­zes­be­grün­dung zu § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG i.d.F. des Geset­zes zur Bekämp­fung des Miß­brauchs und zur Berei­ni­gung des Steu­er­rechts, Miss­brauchs­be­kämp­fungs- und Steu­er­be­rei­ni­gungs­ge­setz, BT-Drs. 12/​5630, S. 59[]
  13. vgl. auch BFH, Urtei­le vom 21.01.2014 – IX R 9/​13, BFHE 244, 225, BSt­Bl II 2016, 515, unter II. 2.a bb, sowie vom 13.07.1999 – VIII R 72/​98, BFHE 190, 87, BSt­Bl II 1999, 820, unter II. 1.; und vom 09.05.2000 – VIII R 41/​99, BFHE 192, 273, BSt­Bl II 2000, 686, unter II. 2.a zu Antei­len i.S. des § 17 EStG; Ober­fi­nanz­di­rek­ti­on Frank­furt am Main, Rund­ver­fü­gung vom 02.09.2015 unter 1.02.; vgl. auch Engel, Ver­mö­gens­ver­wal­ten­de Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten im Ertrags­steu­er­recht, 2. Aufl., 2015, Rz 1137; Brusch­ke, Deut­sche Steu­er-Zei­tung ‑DStZ- 2008, 728, 729[]
  14. vgl. BFH, Urteil in BFHE 244, 225, BSt­Bl II 2016, 515, unter II. 2.a cc; Brusch­ke, DStZ 2008, 728, 729[]
  15. vgl. Kube in Kirch­hof, a.a.O., § 23 Rz 1[]
  16. vgl. auch BFH, Urteil in BFHE 244, 225, BSt­Bl II 2016, 515, unter II. 2.a cc[]
  17. a.A. Lup­c­zyk, FR 2016, 825, 826[]