Kapi­tal­ertrag, Ver­äu­ße­rungs­ver­lust – und die Emis­si­ons­ren­di­te

Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG gehö­ren zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen auch die Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung oder Abtre­tung von sons­ti­gen Kapi­tal­for­de­run­gen, bei denen die Höhe der Erträ­ge von einem unge­wis­sen Ereig­nis abhängt (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c Alter­na­ti­ve 2 EStG), soweit sie der rech­ne­risch auf die Besitz­zeit ent­fal­len­den Emis­si­ons­ren­di­te ent­spre­chen. Haben die Kapi­tal­for­de­run­gen kei­ne Emis­si­ons­ren­di­te oder weist der Steu­er­pflich­ti­ge sie nicht nach, gilt gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG der Unter­schieds­be­trag zwi­schen dem Ent­gelt für den Erwerb und den Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung, Abtre­tung oder Ein­lö­sung als Kapi­tal­ertrag.

Kapi­tal­ertrag, Ver­äu­ße­rungs­ver­lust – und die Emis­si­ons­ren­di­te

Han­delt es sich bei den Schuld­ver­schrei­bun­gen nicht um Kapi­tal­for­de­run­gen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, schei­det ein Ansatz der Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG bereits aus die­sem Grun­de aus. Denn die Ver­wirk­li­chung des Ver­äu­ße­rungs­ver­lusts gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG setzt die Ver­äu­ße­rung einer sol­chen Kapi­tal­for­de­rung vor­aus. Wenn die Schuld­ver­schrei­bun­gen hin­ge­gen sons­ti­ge Kapi­tal­for­de­run­gen wären, käme eine Ermitt­lung und Berück­sich­ti­gung der Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te nach der Markt­ren­di­te gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG, die vom Anle­ger erstrebt wird, jedoch eben­falls nicht in Betracht.

Unter den Begriff der Kapi­tal­for­de­rung i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG fal­len alle auf eine Geld­leis­tung gerich­te­ten For­de­run­gen, deren Steu­er­bar­keit sich nicht bereits aus einem ande­ren Tat­be­stand i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 oder 8 bis 10 EStG ergibt, und zwar ohne Rück­sicht auf die Dau­er der Kapi­tal­über­las­sung oder den Rechts­grund des Anspruchs 1. Die Rege­lung erfasst sol­che Kapi­tal­for­de­run­gen, wenn die Kapi­tal­rück­zah­lung zuge­sagt ist, aber die Zah­lung eines Ent­gelts dem Grun­de und der Höhe nach unge­wiss ist (Alter­na­ti­ve 1), oder die Kapi­tal­rück­zah­lung nicht zuge­sagt ist, aber dem Gläu­bi­ger für die Kapi­tal­über­las­sung ein Ent­gelt zuge­sagt oder gewährt wird, wobei die Höhe des Ent­gelts von einem unge­wis­sen Ereig­nis abhän­gen kann (Alter­na­ti­ve 2).

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs wur­de die Zusa­ge einer Kapi­tal­rück­zah­lung ver­neint, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge nur eine teil­wei­se garan­tier­te Min­dest­rück­zah­lung erhal­ten soll­te und er im Übri­gen ‑wegen der Anknüp­fung der Kapi­tal­rück­zah­lung an einen varia­blen Index- ein­deu­tig das Risi­ko eines Kapi­tal­aus­falls ein­ge­gan­gen ist 2. Ob der Ver­knüp­fung der Kapi­tal­rück­zah­lung mit einem Index auch die im Streit­fall vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on gleich zu erach­ten ist, dass eine Kapi­tal­rück­zah­lung zwar im Fall der Kün­di­gung der Schuld­ver­schrei­bun­gen vor­ge­se­hen ist, aber nur der Emit­tent nach sei­nem frei­en Belie­ben die Kün­di­gung aus­spre­chen kann und ohne Kün­di­gung die Lauf­zeit der Schuld­ver­schrei­bun­gen unend­lich ist, kann im Streit­fall indes offen­blei­ben. Für die Ableh­nung einer zuge­sag­ten Kapi­tal­rück­zah­lung könn­te spre­chen, dass der Steu­er­pflich­ti­ge typi­scher­wei­se dar­auf ange­wie­sen ist, durch die Ver­äu­ße­rung der Schuld­ver­schrei­bun­gen im Rah­men des Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses auch sein ein­ge­setz­tes Kapi­tal zurück­zu­er­hal­ten 3. Offen­blei­ben kann auch die wei­te­re Fra­ge, ob i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 Alter­na­ti­ve 2 EStG noch ein (unge­wis­ses) Ent­gelt zuge­sagt ist, wenn die Ver­pflich­tung zur Kupon­zah­lung der Emit­ten­ten von deren Eigen­ka­pi­tal­aus­stat­tung abhängt und zusätz­lich die Emit­ten­ten Kupon­zah­lun­gen, die auf­grund einer hin­rei­chen­den Eigen­ka­pi­tal­aus­stat­tung geschul­det wer­den, ohne Nach­zah­lungs­ver­pflich­tung auf­schie­ben und ver­fal­len las­sen dür­fen.

Dass im Streit­jahr und den Vor­jah­ren tat­säch­lich an die Anle­ge­rin Zin­sen aus­ge­zahlt wur­den, führt jeden­falls nicht zur "Gewäh­rung" eines (unge­wis­sen) Ent­gelts i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 Alter­na­ti­ve 2 EStG. Denn der Wort­laut ist teleo­lo­gisch dahin­ge­hend zu redu­zie­ren, dass Erträ­ge aus sons­ti­gen Kapi­tal­for­de­run­gen nach die­ser Alter­na­ti­ve nur dann vor­lie­gen, wenn ohne eine Ver­ein­ba­rung ent­we­der die Kapi­tal­rück­zah­lung oder die Höhe eines (Mindest-)Entgelts im Vor­hin­ein sicher fest­ste­hen 4. Bei­des war hier nicht der Fall.

Glei­ches gilt, wenn die Schuld­ver­schrei­bun­gen sons­ti­ge Kapi­tal­for­de­run­gen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG sind. Die­se wei­sen zwar kei­ne Emis­si­ons­ren­di­te auf. Dem Ansatz der Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te auf Grund­la­ge der Markt­ren­di­te steht jedoch nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs der Geset­zes­zweck des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ent­ge­gen.

Der Begriff der Emis­si­ons­ren­di­te ist im Ein­kom­men­steu­er­ge­setz nicht defi­niert. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BFH ist als Emis­si­ons­ren­di­te die vom Emit­ten­ten bei der Bege­bung der Anla­ge von vorn­her­ein zuge­sag­te, ein­deu­tig abgrenz- und bezif­fer­ba­re Ren­di­te zu ver­ste­hen, die bis zur Ein­lö­sung des Papiers bzw. End­fäl­lig­keit der Kapi­tal­for­de­rung mit Sicher­heit erzielt wer­den kann 5.

Maß­geb­lich für die Prü­fung des Vor­lie­gens einer Emis­si­ons­ren­di­te ist die Aus­ge­stal­tung der frag­li­chen Wert­pa­pie­re oder Kapi­tal­for­de­run­gen im Zeit­punkt der Emis­si­on 6.

Hängt die Höhe der Kapi­tal­erträ­ge von unge­wis­sen Ereig­nis­sen in der Zukunft ab, fehlt es an einer end­gül­tig bezif­fer­ba­ren Emis­si­ons­ren­di­te im Zeit­punkt der Emis­si­on 7.

Die Schuld­ver­schrei­bun­gen haben nach den vor­ste­hen­den Grund­sät­zen kei­ne Emis­si­ons­ren­di­te. Bei bei­den Schuld­ver­schrei­bun­gen schloss sich an eine fest­ver­zins­li­che Pha­se eine varia­ble Ver­zin­sung an, die nach der ‑jeder­zeit nach den Ver­hält­nis­sen des Kapi­tal­markts änder­ba­ren- Dif­fe­renz zwi­schen dem 10-Jah­res Euro Swap­satz und dem 2‑Jahres Euro Swap­satz zum jewei­li­gen Fixing bemes­sen und an bestimm­te Ober- und Unter­gren­zen sowie an die Eigen­ka­pi­tal­aus­stat­tung der Emit­ten­ten sowie dar­an gebun­den war, dass die Ver­zin­sung nicht auf­ge­scho­ben wur­de. Die Zins­un­ter­gren­zen der Schuld­ver­schrei­bun­gen füh­ren nicht zur Annah­me einer Emis­si­ons­ren­di­te. Soweit der Bun­des­fi­nanz­hof eine zuge­sag­te Min­dest­ren­di­te, die nicht dem Kapi­tal­markt­zins im Zeit­punkt der Emis­si­on ent­spricht, als Emis­si­ons­ren­di­te ange­se­hen hat 8, gilt dies nur in Fäl­len, in denen die­se Ver­zin­sung von vorn­her­ein fest­steht, nicht aber, wenn wie im Streit­fall die Ver­zin­sung von unkal­ku­lier­ba­ren Ereig­nis­sen abhängt. Letz­te­res war im Hin­blick auf die sich ste­tig ändern­den Refe­renzz­ins­sät­ze und die wei­te­ren Bedin­gun­gen für eine Zins­zah­lung aus der Sphä­re der Emit­ten­ten der Fall.

Grund­sätz­lich wäre nach dem Wort­laut des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG daher eine Besteue­rung nach der Markt­ren­di­te gebo­ten 9. Jedoch steht der Geset­zes­zweck dem Ansatz der Markt­ren­di­te ent­ge­gen. Dem­ge­mäß sind die Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung der hier zu beur­tei­len­den Schuld­ver­schrei­bun­gen auch nicht gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ein­kom­mens­min­dernd zu berück­sich­ti­gen, wenn die Schuld­ver­schrei­bun­gen sons­ti­ge Kapi­tal­for­de­run­gen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG wären.

Wie der Bun­des­fi­nanz­hof bereits mit Urteil in BFHE 216, 79, BSt­Bl II 2007, 555 ent­schie­den hat, woll­te der Gesetz­ge­ber mit der Neu­fas­sung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG durch das Miß­brauchs­be­kämp­fungs- und Steu­er­be­rei­ni­gungs­ge­setz vom 21.12 1993 10 nicht jeg­li­che Wert­ver­än­de­rung im Ver­mö­gens­stamm erfas­sen, son­dern ledig­lich sol­che Kapi­tal­an­la­gen, bei denen an sich steu­er­pflich­ti­ge Zins­er­trä­ge als steu­er­frei­er Wert­zu­wachs kon­stru­iert wer­den 11. Die­se Kapi­tal­an­la­gen mach­ten sich den Umstand zunut­ze, dass nach bis dahin gül­ti­gem Recht im Pri­vat­ver­mö­gen zwi­schen steu­er­pflich­ti­gen Kapi­tal­erträ­gen (z.B. Zin­sen) und steu­er­frei­en Ver­mö­gens­meh­run­gen zu unter­schei­den war 12. Der Gesetz­ge­ber woll­te sicher­stel­len, "dass Vor­tei­le, die unab­hän­gig von ihrer Bezeich­nung und ihrer zivil­recht­li­chen Gestal­tung bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung für die Über­las­sung von Kapi­tal­ver­mö­gen zur Nut­zung erzielt wer­den, zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen gehö­ren" 11.

Bei den Schuld­ver­schrei­bun­gen sind die­se Beson­der­hei­ten nicht gege­ben. Ähn­lich wie bei "ein­fa­chen Floatern" 13 gibt es weder ver­deck­te Zins­er­trä­ge noch eine Ver­men­gung von Ertrags- und Ver­mö­gens­ebe­ne. Der Zins­er­trag bei­der Schuld­ver­schrei­bun­gen liegt viel­mehr offen und ist im Streit­fall im Nach­hin­ein ohne jede Schwie­rig­keit zu ermit­teln. Der Unter­schied zu "ein­fa­chen Floatern" besteht ledig­lich dar­in, dass bei den Schuld­ver­schrei­bun­gen zunächst ein Zeit­raum mit einer fes­ten Ver­zin­sung vor­ge­se­hen ist, an den sich dann eine varia­ble Ver­zin­sung anschließt, die sich aus einer Dif­fe­renz der ‑jeder­zeit ver­än­der­ba­ren- Bezugs­grö­ßen des 10-Jah­res Euro Swap­sat­zes und des 2‑Jahres Euro Swap­sat­zes zusam­men­setzt. Die Höhe der Ver­zin­sung ist damit ent­schei­dend von die­sen Refe­renzz­ins­sät­zen abhän­gig; stei­gen die­se, erhöht sich die Ver­zin­sung bis zu einer bestimm­ten Ober­gren­ze, fal­len sie, ermä­ßigt sich die Ver­zin­sung bis zu einer bestimm­ten Unter­gren­ze.

Die Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te aus den Schuld­ver­schrei­bun­gen sind daher im hier ent­schie­de­nen Fall nicht zu berück­sich­ti­gen. Ob das Finanz­amt in der Ein­spruchs­ent­schei­dung und ihm fol­gend das Finanz­ge­richt zu Recht die Zins­ein­nah­men des Streit­jah­res man­gels Vor­lie­gens sons­ti­ger Kapi­tal­for­de­run­gen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG als nicht steu­er­bar und die kor­re­spon­die­ren­den Wer­bungs- und Ver­äu­ße­rungs­kos­ten als nicht abzugs­fä­hig ange­se­hen haben, ist vor­lie­gend vom Bun­des­fi­nanz­hof nicht zu ent­schei­den. Denn selbst wenn die hier­aus resul­tie­ren­den Ein­künf­te gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG steu­er­pflich­tig wären, wäre der Bun­des­fi­nanz­hof auf­grund des Ver­bö­se­rungs­ver­bots (§ 96 Abs. 1 Satz 2 FGO) dar­an gehin­dert, die­se im Ein­kom­men­steu­er­be­scheid zu erfas­sen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 27. Okto­ber 2015 – VIII R 70/​13

  1. BFH, Urteil vom 12.05.2015 – VIII R 35/​14, BFHE 250, 71, BSt­Bl II 2015, 834[]
  2. BFH, Urteil vom 04.12 2007 – VIII R 53/​05, BFHE 219, 339, BSt­Bl II 2008, 563, unter II. 1.d bb[]
  3. sie­he zu den Argu­men­ten für die eine oder ande­re Sicht­wei­se Haber­land, BB 2014, 2328, 2330[]
  4. BFH, Urteil in BFHE 219, 339, BSt­Bl II 2008, 563, unter II. 1.c aa[]
  5. BFH, Urtei­le in BFHE 193, 374, BSt­Bl II 2001, 97; vom 13.12 2006 – VIII R 79/​03, BFHE 216, 187, BSt­Bl II 2007, 562; vom 26.06.2012 – VIII R 40/​10, BFH/​NV 2013, 346; vom 17.12 2013 – VIII R 42/​12, BFHE 244, 36, BSt­Bl II 2014, 319; vom 05.11.2014 – VIII R 28/​11, BFHE 248, 5, BSt­Bl II 2015, 276; in BFHE 249, 228, BSt­Bl II 2015, 693[]
  6. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. dazu im Ein­zel­nen mit Nach­wei­sen die BFH, Urtei­le vom 13.12 2006 – VIII R 62/​04, BFHE 216, 199, BSt­Bl II 2007, 568; vom 20.11.2006 – VIII R 97/​02, BFHE 216, 79, BSt­Bl II 2007, 555; vom 11.07.2006 – VIII R 67/​04, BFHE 215, 86, BSt­Bl II 2007, 553; vom 13.12 2006 – VIII R 6/​05, BFHE 216, 206, BSt­Bl II 2007, 571[]
  7. BFH, Urteil in BFHE 249, 228, BSt­Bl II 2015, 693 zu "Par-Schuld­ver­schrei­bun­gen" wegen Abhän­gig­keit der Emis­si­ons­ren­di­te von der unge­wis­sen BIP-Ent­wick­lung der Repu­blik Argen­ti­ni­en[]
  8. BFH, Urteil in BFHE 248, 5, BSt­Bl II 2015, 276, Rz 21[]
  9. vgl. dazu BFH, Urteil in BFHE 244, 36, BSt­Bl II 2014, 319, unter Rz 13 zu teil­wei­se ver­gleich­ba­ren nach­ran­gi­gen Hybrid­an­lei­hen[]
  10. BGBl I 1993, 2310[]
  11. vgl. BT-Drs. 12/​5630, S. 59[][]
  12. vgl. BT-Drs. 12/​6078, S. 116[]
  13. vgl. dazu BFH, Urteil in BFHE 216, 79, BSt­Bl II 2007, 555[]