Kein Kin­der­geld ohne gül­ti­ge Auf­ent­halts­er­laub­nis

Nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG erhält ein nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der Kin­der­geld, wenn er eine Auf­ent­halts­er­laub­nis besitzt, die zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit berech­tigt oder berech­tigt hat, es sei denn, es lie­gen die ein­schrän­ken­den Vor­aus­set­zun­gen der § 62 Abs. 2 Nr. 2 a) – c) EStG vor, die bei bestimm­ten Auf­ent­halts­ti­teln nach dem Auf­en­thG ein­grei­fen.

Kein Kin­der­geld ohne gül­ti­ge Auf­ent­halts­er­laub­nis

Tat­be­stands­wir­kung der Auf­ent­halts­er­laub­nis

§ 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG macht die Gewäh­rung des Kin­der­gel­des an nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­te Aus­län­der damit davon abhän­gig, dass der Betrof­fe­ne die Auf­ent­halts­er­laub­nis besitzt, d.h. tat­säch­lich in den Hän­den hält 1. Der blo­ße Anspruch auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis begrün­det nach dem ein­deu­ti­gen Geset­zes­wort­laut noch kei­nen Kin­der­geld­an­spruch. Viel­mehr ist hier­für das aus­drück­li­che Zubil­li­gen des Auf­ent­halts­rechts durch Ver­wal­tungs­akt erfor­der­lich.

Kei­ne Ver­fas­sungs­wid­rig­keit wie bei Vor­gän­ger­re­ge­lung

Es ist nach Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts Düs­sel­dorf auch nicht aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den gebo­ten, vom Geset­zes­wort­laut des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG abzu­wei­chen. Soweit die Klä­ge­rin auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ver­weist, ver­mag dies eine sol­che über den Geset­zes­wort­laut hin­aus­ge­hen­de Aus­le­gung nicht zu begrün­den. Zwar hat der 1. Senat des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 2 die Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 1 Abs. 3 des Bun­des­kin­der­geld­ge­set­zes 1993 als inso­weit unver­ein­bar mit Art. 3 Abs. 1 GG ange­se­hen, als die Gewäh­rung von Kin­der­geld allein von der Art der aus­län­der­recht­li­chen Geneh­mi­gung nach dem Aus­lG 1990 abhing. Aller­dings trifft die­se Recht­spre­chung nicht auf die hier ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fas­sung des § 62 Abs. 2 EStG, der für Zeit­räu­me ab 2005 gilt, zu.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BFH hat der Gesetz­ge­ber bei der Neu­re­ge­lung des § 62 Abs. 2 EStG viel­mehr im Rah­men des ihm zuste­hen­den Gestal­tungs­spiel­raums gehan­delt, als er die Kin­der­geld­be­rech­ti­gung von Aus­län­dern vom Besitz bestimm­ter Auf­ent­halts­ti­tel nach dem Auf­en­thG abhän­gig mach­te und bei ein­zel­nen Titeln, die einen schwä­che­ren auf­ent­halts­recht­li­chen Sta­tus ver­mit­teln, dar­über hin­aus von einem drei­jäh­ri­gen, recht­mä­ßi­gen, gestat­te­ten oder gedul­de­ten Auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet sowie von der Inte­gra­ti­on in den deut­schen Arbeits­markt, § 62 Abs. 2 Nr. 2 c), Nr. 3 EStG 3.

Für die­se Tat­be­stands­wir­kung aus­län­der­recht­li­cher Ver­wal­tungs­ak­te für das Kin­der­geld­recht bestehen, wie jetzt das Finanz­ge­richt Düs­sel­dorf beton­te, ver­nünf­ti­ge Grün­de. Es erscheint weder sinn­voll noch prak­ti­ka­bel, wenn die Fami­li­en­kas­sen zu prü­fen hät­ten, ob die Aus­län­der­be­hör­de einen bestimm­ten Auf­ent­halts­ti­tel frü­her hät­te ertei­len kön­nen und sol­len 4. Die Auf­fas­sung, wonach anstel­le der tat­säch­li­chen Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis auf die mate­ri­el­le aus­län­der­recht­li­che Rechts­la­ge für die Kin­der­geld­be­rech­ti­gung abzu­stel­len sei, führ­te im Ergeb­nis dazu, dass die Fami­li­en­kas­sen auch zu prü­fen hät­ten, ob die Aus­län­der­be­hör­den einen bestimm­ten Titel mög­li­cher­wei­se zu Unrecht erteilt haben. Die Fami­li­en­kas­sen besit­zen jedoch weder die per­so­nel­le Aus­stat­tung noch regel­mä­ßig die fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on, um aus­län­der­recht­li­che Sach­ver­hal­te bes­ser beur­tei­len zu kön­nen als die Aus­län­der­be­hör­den 5.

Dass eine etwai­ge Ungleich­be­hand­lung zwi­schen Aus­län­dern, die trotz ihrer mate­ri­ell-recht­li­chen Berech­ti­gung zum unbe­fris­te­ten Auf­ent­halt in Deutsch­land noch nicht im Besitz einer Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gung sind, und denen, die eben­falls mate­ri­ell-recht­lich berech­tigt sind und dar­über hin­aus auch die aus­län­der­recht­li­che Auf­ent­halts­er­laub­nis recht­zei­tig in Besitz haben, bereits als sol­che als ein mit Art. 3 Abs. 1 GG unver­ein­ba­rer gleich­heits­wid­ri­ger Ver­stoß anzu­se­hen ist, ver­mag, so das finanz­ge­richt Düs­sel­dorf wei­ter, nicht zu über­zeu­gen. Es las­sen sich unter­schied­li­che sach­li­che Grün­de für eine sol­che Ungleich­be­hand­lung anfüh­ren. Auch in dem jetzt vom Finanz­ge­richt Düs­sel­dorf ent­schie­de­nen Streit­fall konn­te die Aus­län­der­be­hör­de der Klä­ge­rin nicht bereits ab dem Zeit­punkt der Geburt ihrer Toch­ter eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 Auf­en­thG gewäh­ren, solan­ge nicht die Vater­schaft des Kin­des durch einen deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen fest­ge­stellt war. Soweit die Klä­ge­rin vor­trägt, dass es die Aus­län­der­be­hör­de bei der gegen­wär­ti­gen Geset­zes­la­ge damit in der Hand habe, durch eine ver­zö­ger­te Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis auch den Kin­der­geld­an­spruch zu ver­kür­zen, führt dies zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen einer schuld­haf­ten Ver­zö­ge­rung bei der Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels vor (wofür es im Streit­fall kei­ne Anhalts­punk­te gibt), kann der Kin­der­geld­be­rech­tig­te einen ein­ge­tre­te­nen Scha­den in Form ver­lo­ren gegan­ge­nen Kin­der­gel­des nach den Grund­sät­zen des Amts­haf­tungs­rechts gel­tend machen.

Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung nicht aus­rei­chend

Auch aus der Rechts­na­tur der der Klä­ge­rin erteil­ten Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung nach § 81 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG lässt sich kein ande­res Ergeb­nis ablei­ten. Nach § 81 Abs. 3 Auf­en­thG gilt der Auf­ent­halt eines Aus­län­ders, der sich recht­mä­ßig im Bun­des­ge­biet auf­hält, ohne einen Auf­ent­halts­ti­tel zu besit­zen, bis zur Ent­schei­dung über einen gestell­ten Antrag auf Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels als erlaubt. § 81 Abs. 3 Auf­en­thG ver­mit­telt damit zwar ab Antrag­stel­lung einen recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halt. Der Aus­län­der wird aber nicht so gestellt, als besit­ze er eine Auf­ent­halts­er­laub­nis. Denn es soll ledig­lich der vor dem Antrag bestehen­de Zustand erhal­ten, nicht aber – was eine zusätz­li­che Bes­ser­stel­lung wäre – der Besitz einer Auf­ent­halts­er­laub­nis fin­giert wer­den 6.

Aus die­sem Grund über­zeugt auch der Hin­weis auf die Rege­lung des § 81 Abs. 4 Auf­en­thG nicht. Denn die­se Vor­schrift regelt den Fall der Ver­län­ge­rung einer bereits erteil­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis oder die Ertei­lung einer ande­ren Auf­ent­halts­er­laub­nis, setzt also den Besitz eines Auf­ent­halts­ti­tels vor­aus. Eine sol­che Situa­ti­on liegt im Streit­fall nicht vor, denn die Klä­ge­rin macht einen Kin­der­geld­an­spruch gera­de für einen Zeit­raum gel­tend, in dem sie noch nicht über eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Auf­en­thG ver­füg­te. Solan­ge jedoch ein Aus­län­der nicht erst­mals im Besitz eines ent­spre­chen­den aus­län­der­recht­li­chen Auf­ent­halts­ti­tels ist, kann er auch aus § 81 Abs. 3 Auf­en­thG kei­nen Anspruch auf Kin­der­geld für sich ablei­ten. Inso­weit ent­spricht die Rechts­la­ge der Situa­ti­on unter der Gel­tung der Vor­gän­ger­re­ge­lung von § 81 Abs. 3 Auf­en­thG, d.h. von § 69 Abs. 3 Aus­lG 1990 7.

Finanz­ge­richt Düs­sel­dorf, Urteil vom 30. Sep­tem­ber 2009 – 15 K 3701/​07 Kg

  1. sog. Tat­be­stands­wir­kung, vgl. BFH, Beschlüs­se vom 18.12.1998 – VI B 221/​98, BFHE 187, 562, BSt­Bl II 1999, 140; vom 20.02.1998 – VI B 205/​97, BFH/​NV 1998, 963; vom 01.12.1997 – VI B 147/​97, BFH/​NV 1998, 696 und vom 14.08.1997 – VI B 43/​97, BFH/​NV 1998, 169[]
  2. vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.07.2004 – 1 BvL 4 – 6/​97, BVerfGE 111, 160, BFH/​NV 2005, Bei­la­ge 2, 114[]
  3. BFH, Urtei­le vom 15.03.2007 – III R 93/​03, BFHE 217, 443, BFH/​NV 2007, 1234; vom 22.11.2007 – III R 54/​02, BFH/​NV 2008, 457; und vom 17.04.2008 – III R 16/​05, BFHE 221, 43, BFH/​NV 2008, 629[]
  4. vgl. FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 09.11.2007 – 18 K 1580/​06 Kg, EFG 2008, 388[]
  5. vgl. FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 09.11.2007, a.a.O.[]
  6. vgl. Ren­ner, Aus­län­der­recht, 8. Aufl. 2005, § 8, Rz. 27[]
  7. vgl. hier­zu: BFH, Urteil vom 17.04.2008 – III R 165/​05, BFHE 221, 43, BFH/​NV 2008, 629; sowie BFH Beschlüs­se vom 18.12.1998 – VI B 221/​98, BFHE 187, 562, BSt­Bl II 1999, 140; vom 14.08.1997 – VI B 43/​97, BFH/​NV 1998, 169; und vom 01.12.1997 – VI B 147/​97, BFH/​NV 1998, 696[]
  8. dazu gehö­ren auch die bei­den Anträ­ge auf Zutritts­ge­wäh­rung[]
  9. vgl. Graal­mann-Schee­rer, in: Löwe-Rosen­berg, StPO, 26. Aufl.2010, § 460 Rn. 44[]