Kein Verlust ohne Verlust-Feststellungsbescheid

Wie das Niedersächsische Finanzgericht in einem aktuellen Urteil deutlich macht, kann ein vom Steuerpflichtigen geltend gemachte Verlust aus Veräußerungsgeschäften im Jahr 2001 bei der Veranlagung für ein späteres Kalenderjahr (im Fall des Nds. FG: des Jahres 2005) nicht berücksichtigt werden. Es bedarf hierzu eines gesonderten Feststellungsverfahrens.

Kein Verlust ohne Verlust-Feststellungsbescheid

Auf die Feststellung des Verlustes des Jahres 2001 kann nicht schon deshalb verzichtet werden, weil das EStG keine Rechtsgrundlage für ein Feststellungsverfahren über im Streitjahr nicht ausgleichbare Verluste aus den Einkünften im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vorsieht und über deren Berücksichtigung erst in denjenigen Veranlagungszeiträumen zu entscheiden ist, in denen der Steuerpflichtige positive Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt1. Denn nach § 52 Abs. 39 Satz 7 EStG in der Fassung des JStG 20072 (jetzt:3 § 52a Abs. 11 Satz 10 EStG) ist § 23 Abs. 3 Satz 9 2. Halbsatz EStG (ab 1. Januar 2009: § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG) auch in den Fällen anzuwenden, in denen am 1. Januar 2007 die Feststellungsfrist noch nicht abgelaufen ist4.

Danach gelten die Vorschriften über das Verlustfeststellungsverfahren auch im Streitfall (entsprechend § 10 d Abs. 4 EStG); denn die Feststellungsfrist war am 1. Januar 2007 noch nicht abgelaufen. Die reguläre Feststellungsfrist beträgt sieben Jahren5. Sie läuft im Streitfall erst am 31. Dezember 2008 ab.

Die Auffassung, eine Verlustfeststellung der Spekulationsverluste komme nach der Rechtsprechung des BFH nicht mehr in Betracht, da der Einkommensteuerbescheid 2001 nicht mehr änderbar sei6, verkennt, so das Finanzgericht, dass einerseits dieses Hindernis nicht die Feststellungsfrist berührt und andererseits diese Rechtsprechung auf die gesonderte Feststellung des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften nicht anwendbar ist. Einer Änderung des Einkommensteuerbescheides 2001 bedarf es für die hier durchzuführende gesonderte Verlustfeststellung nicht, da ohne Einfluss auf das zu versteuernde Einkommen die gesonderte Verlustfeststellung der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 3 EStG für das Jahr 2001 erfolgen kann. Seit dem Veranlagungszeitraum 1999 können die Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften nur mit entsprechenden Gewinnen ausgeglichen werden. Es fehlt daher an einem vom BFH zugrunde gelegten Korrespondenzverhältnis7, daher ist die Vorschrift des § 10d Abs. 4 EStG nach dem Gesetzeswortlaut auch nur entsprechend anzuwenden8.

Das FG Hamburg ist der Ansicht, dass es auf die Bestandskraft des Einkommensteuerbescheides deshalb nicht ankomme, weil als Voraussetzung für die Verlustfeststellung nach § 52 Abs. 39 Satz 7 EStG die Änderbarkeit des Einkommensteuerbescheides unerheblich sei9.

Auch das Bundesfinanzministerium scheint in seinem Nichtanwendungserlass zum BFH-Urteil vom 22. September 200510 von einer solchen Sichtweise auszugehen. Denn in der in Bezug genommenen Randziffer 42 des BMF-Schreibens vom 5. Oktober 2000 (BStBl. I 2000, 1383) heißt es dazu: “Der am Schluss eines VZ verbleibende Verlustvortrag ist gesondert festzustellen (§ 23 Abs. 3 Satz 9, nach Maßgabe des § 10d Abs. 4 Satz 1 EStG).” Es fehlt somit ein Hinweis auf § 10d Abs. 4 Satz 4 und 5 EStG11.

  1. vgl. dazu BFH, Urteil vom 22. September 2005 IX R 21/04, BStBl II 2007, 158; Urteil vom 26. April 2006 IX R 8/04, BFH/NV 2006, 1657 []
  2. Jahressteuergesetzes 2007 vom 13. Dezember 2006, BGBl. I 2006, 2878 []
  3. aufgrund des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 – BGBl. I 2007, 1912 – und nach Aufhebung des § 52 Abs. 39 EStG []
  4. vgl. BFH, Urteil vom 22. April 2008 – IX R 29/06, BFH/NV 2008, 1244 []
  5. vgl. zur Fristberechnung Schmidt/Heinicke, EStG, 27. Auflage 2008, § 10 d Rz. 47 []
  6. BFH, Urteil vom 9. Dezember 1998 XI R 62/97, BStBl. II 2000, 3; FG Düsseldorf, Urteil vom 4. Oktober 2006 13 K 391/06-F []
  7. ebenso schon vor Inkrafttreten des JStG 2007: FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. Juni 2004 – 5 K 1445/02, EFG 2004, 1689 []
  8. vgl. zur anderen Situation bei der Feststellung des Verlustes nach § 10d EStG BFH, Urteil vom 9. Dezember 1998 – XI R 62/97, BStBl. II 2000, 3 unter II. 2. []
  9. FG Hamburg, Urteil vom 30. Mai 2007 – 3 K 142/06, EFG 2007, 1678 mit krit. Anm. Adamek EFG 2007, 1679 []
  10. Schreiben vom 14. Februar 2007 IV C 3 S 2256 12/07, BStBl. I 2007, 268 []
  11. ebenso Adamek EFG 2007, 1680 []