Kein Ver­lust ohne Ver­lust-Fest­stel­lungs­be­scheid

Wie das Nie­der­säch­si­sche Finanz­ge­richt in einem aktu­el­len Urteil deut­lich macht, kann ein vom Steu­er­pflich­ti­gen gel­tend gemach­te Ver­lust aus Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten im Jahr 2001 bei der Ver­an­la­gung für ein spä­te­res Kalen­der­jahr (im Fall des Nds. FG: des Jah­res 2005) nicht berück­sich­tigt wer­den. Es bedarf hier­zu eines geson­der­ten Fest­stel­lungs­ver­fah­rens.

Kein Ver­lust ohne Ver­lust-Fest­stel­lungs­be­scheid

Auf die Fest­stel­lung des Ver­lus­tes des Jah­res 2001 kann nicht schon des­halb ver­zich­tet wer­den, weil das EStG kei­ne Rechts­grund­la­ge für ein Fest­stel­lungs­ver­fah­ren über im Streit­jahr nicht aus­gleich­ba­re Ver­lus­te aus den Ein­künf­ten im Sin­ne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vor­sieht und über deren Berück­sich­ti­gung erst in den­je­ni­gen Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men zu ent­schei­den ist, in denen der Steu­er­pflich­ti­ge posi­ti­ve Ein­künf­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten erzielt 1. Denn nach § 52 Abs. 39 Satz 7 EStG in der Fas­sung des JStG 2007 2 (jetzt: 3 § 52a Abs. 11 Satz 10 EStG) ist § 23 Abs. 3 Satz 9 2. Halb­satz EStG (ab 1. Janu­ar 2009: § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG) auch in den Fäl­len anzu­wen­den, in denen am 1. Janu­ar 2007 die Fest­stel­lungs­frist noch nicht abge­lau­fen ist 4.

Danach gel­ten die Vor­schrif­ten über das Ver­lust­fest­stel­lungs­ver­fah­ren auch im Streit­fall (ent­spre­chend § 10 d Abs. 4 EStG); denn die Fest­stel­lungs­frist war am 1. Janu­ar 2007 noch nicht abge­lau­fen. Die regu­lä­re Fest­stel­lungs­frist beträgt sie­ben Jah­ren 5. Sie läuft im Streit­fall erst am 31. Dezem­ber 2008 ab.

Die Auf­fas­sung, eine Ver­lust­fest­stel­lung der Spe­ku­la­ti­ons­ver­lus­te kom­me nach der Recht­spre­chung des BFH nicht mehr in Betracht, da der Ein­kom­men­steu­er­be­scheid 2001 nicht mehr änder­bar sei 6, ver­kennt, so das Finanz­ge­richt, dass einer­seits die­ses Hin­der­nis nicht die Fest­stel­lungs­frist berührt und ande­rer­seits die­se Recht­spre­chung auf die geson­der­te Fest­stel­lung des Ver­lus­tes aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nicht anwend­bar ist. Einer Ände­rung des Ein­kom­men­steu­er­be­schei­des 2001 bedarf es für die hier durch­zu­füh­ren­de geson­der­te Ver­lust­fest­stel­lung nicht, da ohne Ein­fluss auf das zu ver­steu­ern­de Ein­kom­men die geson­der­te Ver­lust­fest­stel­lung der Ein­künf­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nach § 23 Abs. 3 EStG für das Jahr 2001 erfol­gen kann. Seit dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum 1999 kön­nen die Ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nur mit ent­spre­chen­den Gewin­nen aus­ge­gli­chen wer­den. Es fehlt daher an einem vom BFH zugrun­de geleg­ten Kor­re­spon­denz­ver­hält­nis 7, daher ist die Vor­schrift des § 10d Abs. 4 EStG nach dem Geset­zes­wort­laut auch nur ent­spre­chend anzu­wen­den 8.

Das FG Ham­burg ist der Ansicht, dass es auf die Bestands­kraft des Ein­kom­men­steu­er­be­schei­des des­halb nicht ankom­me, weil als Vor­aus­set­zung für die Ver­lust­fest­stel­lung nach § 52 Abs. 39 Satz 7 EStG die Änder­bar­keit des Ein­kom­men­steu­er­be­schei­des uner­heb­lich sei 9.

Auch das Bun­des­fi­nanz­mi­nis­te­ri­um scheint in sei­nem Nicht­an­wen­dungs­er­lass zum BFH-Urteil vom 22. Sep­tem­ber 2005 10 von einer sol­chen Sicht­wei­se aus­zu­ge­hen. Denn in der in Bezug genom­me­nen Rand­zif­fer 42 des BMF-Schrei­bens vom 5. Okto­ber 2000 (BSt­Bl. I 2000, 1383) heißt es dazu: "Der am Schluss eines VZ ver­blei­ben­de Ver­lust­vor­trag ist geson­dert fest­zu­stel­len (§ 23 Abs. 3 Satz 9, nach Maß­ga­be des § 10d Abs. 4 Satz 1 EStG)." Es fehlt somit ein Hin­weis auf § 10d Abs. 4 Satz 4 und 5 EStG 11.

  1. vgl. dazu BFH, Urteil vom 22. Sep­tem­ber 2005 IX R 21/​04, BSt­Bl II 2007, 158; Urteil vom 26. April 2006 IX R 8/​04, BFH/​NV 2006, 1657[]
  2. Jah­res­steu­er­ge­set­zes 2007 vom 13. Dezem­ber 2006, BGBl. I 2006, 2878[]
  3. auf­grund des Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­set­zes 2008 vom 14. August 2007 – BGBl. I 2007, 1912 – und nach Auf­he­bung des § 52 Abs. 39 EStG[]
  4. vgl. BFH, Urteil vom 22. April 2008 – IX R 29/​06, BFH/​NV 2008, 1244[]
  5. vgl. zur Frist­be­rech­nung Schmidt/​Heinicke, EStG, 27. Auf­la­ge 2008, § 10 d Rz. 47[]
  6. BFH, Urteil vom 9. Dezem­ber 1998 XI R 62/​97, BSt­Bl. II 2000, 3; FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 4. Okto­ber 2006 13 K 391/​06-F[]
  7. eben­so schon vor Inkraft­tre­ten des JStG 2007: FG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 21. Juni 2004 – 5 K 1445/​02, EFG 2004, 1689[]
  8. vgl. zur ande­ren Situa­ti­on bei der Fest­stel­lung des Ver­lus­tes nach § 10d EStG BFH, Urteil vom 9. Dezem­ber 1998 – XI R 62/​97, BSt­Bl. II 2000, 3 unter II. 2.[]
  9. FG Ham­burg, Urteil vom 30. Mai 2007 – 3 K 142/​06, EFG 2007, 1678 mit krit. Anm. Ada­mek EFG 2007, 1679[]
  10. Schrei­ben vom 14. Febru­ar 2007 IV C 3 S 2256 12/​07, BSt­Bl. I 2007, 268[]
  11. eben­so Ada­mek EFG 2007, 1680[]