Kindergeld für Ausländer ohne Erwerbsberechtigung

Besitzt ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer einen Aufenthaltstitel, der nicht kraft Gesetzes zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit berechtigt, so hat er nur dann unter den weiteren Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG einen Anspruch auf Kindergeld, wenn ihm die Erwerbstätigkeit tatsächlich erlaubt worden ist.

Kindergeld für Ausländer ohne Erwerbsberechtigung

Die Neuregelung der Kindergeldberechtigung von Ausländern in § 62 Abs. 2 EStG ist mit Wirkung vom 1. Januar 2006 in Kraft getreten und erfasst gemäß § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG alle Sachverhalte, bei denen –wie im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Streitfall– das Kindergeld noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist.

Neuregelung it verfassungsgemäß

Die Neuregelung ist verfassungsgemäß. Die verfassungsrechtlichen Zweifel des Bundessozialgerichts an der wortgleichen Regelung der Berechtigung von Ausländern zur Inanspruchnahme von Erziehungsgeld nach § 1 Abs. 6 BErzGG (BSG, Vorlagebeschlüsse vom 03.12.2009 – B 10 EG 5/08 R, B 10 EG 6/08 R sowie B 10 EG 7/08 R)) kommen beim steuerrechtlichen Kindergeld nicht zum Tragen, da das Kindergeld, anders als das Erziehungsgeld (siehe § 8 Abs. 1 Satz 1 BErzGG), als Einkommen auf Sozialleistungen angerechnet wird1.

Kindergeld nur mit Erwerbsberechtigung

Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis erhält nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG Kindergeld nur, wenn die Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, es handelt sich um eine Aufenthaltserlaubnis i.S. des § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a bis c EStG.

Im Streitfall hatte die Klägerin keine ausländerrechtliche Aufenthaltsgenehmigung, die ohne Hinzukommen weiterer zu erfüllender Voraussetzungen einen Anspruch auf Kindergeld einräumt.

Zeitraum vor 2005

Betrifft der Sachverhalt –wie im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall– einen Zeitraum vor 2005, in dem noch das AuslG 1990 galt, sind Aufenthaltsgenehmigungen i.S. des § 5 AuslG 1990 entsprechend den Fortgeltungsregelungen in § 101 AufenthG in Aufenthaltstitel im Sinne des AufenthG umzuqualifizieren2.

Im hier entschiedenen Fall war die Klägerin bis Juni 2004 im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis nach § 31 AuslG 1990, die u.a. minderjährigen, ledigen Kindern erteilt wurde, die im Wege des Familiennachzugs in die Bundesrepublik eingereist waren. Diese Aufenthaltsbefugnis entspricht einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 AufenthG3. Ein solcher Aufenthaltstitel berechtigt nicht kraft Gesetzes zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ist Ausländern mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nur mit ausdrücklicher Erlaubnis der Ausländerbehörde gestattet4. Unter Geltung des AuslG 1990 benötigten Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AuslG 1990 eine Arbeitserlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit.

Eine solche Erlaubnis lag im entschiedenen Streitfall nicht vor. Unerheblich ist, ob die Klägerin einen Anspruch darauf gehabt hätte. Ebenso, wie es für den Bezug von Kindergeld allein auf den tatsächlichen Besitz eines Aufenthaltstitels ankommt und nicht darauf, ob ein Anspruch auf einen solchen Titel bestand5, ist für die Arbeitserlaubnis oder die Erlaubnis zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit allein deren tatsächliches Vorliegen entscheidend. Die Klägerin erfüllte somit nicht die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG. Eine analoge Anwendung der Vorschrift zu ihren Gunsten ist nicht geboten6.

Die Fiktionsbescheinigung nach § 69 Abs. 3 AuslG 1990, die der Klägerin ab April 2004 erteilt worden war, führte ebenfalls nicht zu einem Anspruch auf Kindergeld7.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 27. Januar 2011 – III R 45/09

  1. BFH, Urteil vom 28.04.2010 – III R 1/08, BFHE 229, 262, BStBl II 2010, 980, m.w.N. []
  2. BFH, Urteile vom 15.03.2007 – III R 93/03, BFHE 217, 443, BStBl II 2009, 905; sowie vom 22.11.2007 – III R 54/02, BFHE 220, 45, BStBl II 2009, 913 []
  3. vgl. Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, § 101 Rz 24; Albrecht in Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms/ Kreuzer, ZuwG, § 101 AufenthG Rz 31; BRDrucks 224/07, 365 []
  4. siehe BFH, Urteil vom 26.08.2010 III R 47/09, BFHE 230, 563, BFH/NV 2010, 2342, zur Aufenthaltserlaubnis nach § 34 Abs. 3 AufenthG []
  5. siehe BFH, Urteil in BFHE 229, 262, BStBl II 2010, 980, m.w.N. []
  6. s. BFH, Urteil in BFHE 230, 563, BFH/NV 2010, 2342 []
  7. siehe BFH, Urteil vom 17.04.2008 – III R 16/05, BFHE 221, 43, BStBl II 2009, 918 []