Kin­der­geld für Aus­län­der ohne Erwerbs­be­rech­ti­gung

Besitzt ein nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der einen Auf­ent­halts­ti­tel, der nicht kraft Geset­zes zur Auf­nah­me einer Erwerbs­tä­tig­keit berech­tigt, so hat er nur dann unter den wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG einen Anspruch auf Kin­der­geld, wenn ihm die Erwerbs­tä­tig­keit tat­säch­lich erlaubt wor­den ist.

Kin­der­geld für Aus­län­der ohne Erwerbs­be­rech­ti­gung

Die Neu­re­ge­lung der Kin­der­geld­be­rech­ti­gung von Aus­län­dern in § 62 Abs. 2 EStG ist mit Wir­kung vom 1. Janu­ar 2006 in Kraft getre­ten und erfasst gemäß § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG alle Sach­ver­hal­te, bei denen –wie im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall– das Kin­der­geld noch nicht bestands­kräf­tig fest­ge­setzt wor­den ist.

Neu­re­ge­lung it ver­fas­sungs­ge­mäß

Die Neu­re­ge­lung ist ver­fas­sungs­ge­mäß. Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Zwei­fel des Bun­des­so­zi­al­ge­richts an der wort­glei­chen Rege­lung der Berech­ti­gung von Aus­län­dern zur Inan­spruch­nah­me von Erzie­hungs­geld nach § 1 Abs. 6 BErz­GG (BSG, Vor­la­ge­be­schlüs­se vom 03.12.2009 – B 10 EG 5/​08 R, B 10 EG 6/​08 R sowie B 10 EG 7/​08 R)) kom­men beim steu­er­recht­li­chen Kin­der­geld nicht zum Tra­gen, da das Kin­der­geld, anders als das Erzie­hungs­geld (sie­he § 8 Abs. 1 Satz 1 BErz­GG), als Ein­kom­men auf Sozi­al­leis­tun­gen ange­rech­net wird 1.

Kin­der­geld nur mit Erwerbs­be­rech­ti­gung

Ein nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der mit einer Auf­ent­halts­er­laub­nis erhält nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG Kin­der­geld nur, wenn die Auf­ent­halts­er­laub­nis zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit berech­tigt oder berech­tigt hat, es sei denn, es han­delt sich um eine Auf­ent­halts­er­laub­nis i.S. des § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a bis c EStG.

Im Streit­fall hat­te die Klä­ge­rin kei­ne aus­län­der­recht­li­che Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gung, die ohne Hin­zu­kom­men wei­te­rer zu erfül­len­der Vor­aus­set­zun­gen einen Anspruch auf Kin­der­geld ein­räumt.

Zeit­raum vor 2005

Betrifft der Sach­ver­halt –wie im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall– einen Zeit­raum vor 2005, in dem noch das Aus­lG 1990 galt, sind Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gun­gen i.S. des § 5 Aus­lG 1990 ent­spre­chend den Fort­gel­tungs­re­ge­lun­gen in § 101 Auf­en­thG in Auf­ent­halts­ti­tel im Sin­ne des Auf­en­thG umzu­qua­li­fi­zie­ren 2.

Im hier ent­schie­de­nen Fall war die Klä­ge­rin bis Juni 2004 im Besitz einer Auf­ent­halts­be­fug­nis nach § 31 Aus­lG 1990, die u.a. min­der­jäh­ri­gen, ledi­gen Kin­dern erteilt wur­de, die im Wege des Fami­li­en­nach­zugs in die Bun­des­re­pu­blik ein­ge­reist waren. Die­se Auf­ent­halts­be­fug­nis ent­spricht einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 32 Auf­en­thG 3. Ein sol­cher Auf­ent­halts­ti­tel berech­tigt nicht kraft Geset­zes zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit. Die Auf­nah­me einer Erwerbs­tä­tig­keit ist Aus­län­dern mit einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 32 i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG nur mit aus­drück­li­cher Erlaub­nis der Aus­län­der­be­hör­de gestat­tet 4. Unter Gel­tung des Aus­lG 1990 benö­tig­ten Aus­län­der mit einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 31 Aus­lG 1990 eine Arbeits­er­laub­nis der Bun­des­an­stalt für Arbeit.

Eine sol­che Erlaub­nis lag im ent­schie­de­nen Streit­fall nicht vor. Uner­heb­lich ist, ob die Klä­ge­rin einen Anspruch dar­auf gehabt hät­te. Eben­so, wie es für den Bezug von Kin­der­geld allein auf den tat­säch­li­chen Besitz eines Auf­ent­halts­ti­tels ankommt und nicht dar­auf, ob ein Anspruch auf einen sol­chen Titel bestand 5, ist für die Arbeits­er­laub­nis oder die Erlaub­nis zur Auf­nah­me einer Erwerbs­tä­tig­keit allein deren tat­säch­li­ches Vor­lie­gen ent­schei­dend. Die Klä­ge­rin erfüll­te somit nicht die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen des § 62 Abs. 2 EStG. Eine ana­lo­ge Anwen­dung der Vor­schrift zu ihren Guns­ten ist nicht gebo­ten 6.

Die Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung nach § 69 Abs. 3 Aus­lG 1990, die der Klä­ge­rin ab April 2004 erteilt wor­den war, führ­te eben­falls nicht zu einem Anspruch auf Kin­der­geld 7.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 27. Janu­ar 2011 – III R 45/​09

  1. BFH, Urteil vom 28.04.2010 – III R 1/​08, BFHE 229, 262, BSt­Bl II 2010, 980, m.w.N.[]
  2. BFH, Urtei­le vom 15.03.2007 – III R 93/​03, BFHE 217, 443, BSt­Bl II 2009, 905; sowie vom 22.11.2007 – III R 54/​02, BFHE 220, 45, BSt­Bl II 2009, 913[]
  3. vgl. Fun­ke-Kai­ser in Gemein­schafts­kom­men­tar zum Auf­ent­halts­ge­setz, § 101 Rz 24; Albrecht in Storr/​Wenger/​Eberle/​Albrecht/​Harms/​Kreu­zer, ZuwG, § 101 Auf­en­thG Rz 31; BRDrucks 224/​07, 365[]
  4. sie­he BFH, Urteil vom 26.08.2010 III R 47/​09, BFHE 230, 563, BFH/​NV 2010, 2342, zur Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 34 Abs. 3 Auf­en­thG[]
  5. sie­he BFH, Urteil in BFHE 229, 262, BSt­Bl II 2010, 980, m.w.N.[]
  6. s. BFH, Urteil in BFHE 230, 563, BFH/​NV 2010, 2342[]
  7. sie­he BFH, Urteil vom 17.04.2008 – III R 16/​05, BFHE 221, 43, BSt­Bl II 2009, 918[]