Kin­der­geld für aus­län­di­sches Bot­schafts­per­so­nal

Nach dem durch das Gesetz zur Anspruchs­be­rech­ti­gung von Aus­län­dern wegen Kin­der­geld, Erzie­hungs­geld und Unter­halts­vor­schuss vom 13.12.2006 1 neu gefass­ten § 62 Abs. 2 EStG, der mit Wir­kung vom 01.01.2006 in Kraft getre­ten und auf alle noch nicht bestands­kräf­ti­gen Kin­der­geld­fest­set­zun­gen anzu­wen­den ist 2, erhält ein nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der Kin­der­geld nur, wenn er

Kin­der­geld für aus­län­di­sches Bot­schafts­per­so­nal
  1. eine Nie­der­las­sungs­er­laub­nis besitzt,
  2. eine Auf­ent­halts­er­laub­nis besitzt, die zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit berech­tigt oder berech­tigt hat, es sei denn, die Auf­ent­halts­er­laub­nis wur­de
    1. nach § 16 oder § 17 des Auf­ent­halts­ge­set­zes erteilt,
    2. nach § 18 Abs. 2 des Auf­ent­halts­ge­set­zes erteilt und die Zustim­mung der Bun­des­agen­tur für Arbeit darf nach der Beschäf­ti­gungs­ver­ord­nung nur für einen bestimm­ten Höchst­zeit­raum erteilt wer­den,
    3. nach § 23 Abs. 1 des Auf­ent­halts­ge­set­zes wegen eines Krie­ges in sei­nem Hei­mat­land oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 des Auf­ent­halts­ge­set­zes erteilt

    oder

  3. eine in Num­mer 2 Buch­sta­be c genann­te Auf­ent­halts­er­laub­nis besitzt und
    1. sich seit min­des­tens drei Jah­ren recht­mä­ßig, gestat­tet oder gedul­det im Bun­des­ge­biet auf­hält und
    2. im Bun­des­ge­biet berech­tigt erwerbs­tä­tig ist, lau­fen­de Geld­leis­tun­gen nach dem Drit­ten Buch Sozi­al­ge­setz­buch bezieht oder Eltern­zeit in Anspruch nimmt.

Auf der Grund­la­ge die­ser Vor­schrift sprach jetzt der Bun­des­fi­nanz­hof einem ört­lich ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter einer Bot­schaft Kin­der­geld für sei­ne drei Kin­der zu, der seit dem 20. Juli 1999 Inha­ber eines vom Aus­wär­ti­gen Amt der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land erteil­ten "Pro­to­koll­aus­wei­ses für Orts­kräf­te" mit der Kenn­zeich­nung "OK" (frü­her sog. "gel­ber Aus­weis") ist.

Bei wort­ge­treu­er Aus­le­gung des § 62 Abs. 2 EStG stün­de ihm als nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ten Aus­län­der kein Kin­der­geld zu, da er in dem maß­ge­ben­den Streit­zeit­raum kei­ne von der Aus­län­der­be­hör­de erteil­te Nie­der­las­sungs- bzw. Auf­ent­halts­er­laub­nis i.S. des § 62 Abs. 2 EStG, son­dern nur einen vom AA aus­ge­stell­ten "Pro­to­koll­aus­weis für Orts­kräf­te" besaß 3.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat indes ent­schie­den, 4 dass ein "gel­ber Aus­weis" bei aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen, die vor dem 1. April 1999 eine Tätig­keit als Mit­glied des Per­so­nals einer Bot­schaft auf­ge­nom­men haben und als stän­dig im Bun­des­ge­biet ansäs­sig behan­delt wur­den, im Wege der Ana­lo­gie einer zur Erwerbs­tä­tig­keit berech­ti­gen­den Auf­ent­halts­er­laub­nis i.S. des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG gleich­zu­stel­len sei. Denn § 62 EStG ent­hal­te eine unbe­wuss­te plan­wid­ri­ge Geset­zes­lü­cke, soweit stän­dig ansäs­si­ge aus­län­di­sche Mit­glie­der des nicht amt­lich ent­sand­ten Ver­wal­tungs- und tech­ni­schen Per­so­nals sowie des dienst­li­chen Haus­per­so­nals von Bot­schaf­ten wegen der Befrei­ung vom Erfor­der­nis eines Auf­ent­halts­ti­tels beim Kin­der­geld nicht berück­sich­tigt wür­den.

Der gesetz­li­chen Rege­lung lie­ge offen­sicht­lich die Vor­stel­lung zugrun­de, ein recht­mä­ßi­ger Dau­er­auf­ent­halt erfor­de­re stets einen von der Aus­län­der­be­hör­de aus­ge­stell­ten Auf­ent­halts­ti­tel. Dabei sei aber nicht bedacht wor­den, dass u.a. die Mit­glie­der des Per­so­nals einer Bot­schaft als stän­dig ansäs­sig ange­se­hen wur­den und des­halb sozi­al­ver­si­che­rungs- und ein­kom­men­steu­er­pflich­tig waren 5. Aus der Ertei­lung des "gel­ben Aus­wei­ses" erge­be sich, dass sich der Aus­weis­in­ha­ber recht­mä­ßig im Bun­des­ge­biet auf­hält und hier eine erlaub­te Tätig­keit aus­übt. Er sei zwar for­mell kein Titel im Sin­ne des Aus­län­der­ge­set­zes (Aus­lG 1990) oder des Auf­en­thG, die durch ihn doku­men­tier­te Frei­stel­lung von einem Auf­ent­halts­ti­tel 6 wir­ke aber wie eine aus­län­der­recht­li­che Sta­tus­ent­schei­dung, die für den Anspruch auf Kin­der­geld Tat­be­stands­wir­kung ent­fal­te 7.

Es wider­sprä­che dem Zweck der Kin­der­geld­re­ge­lung und wäre auch unter ver­fas­sungs­recht­li­chen Gesichts­punk­ten bedenk­lich, wenn aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge, die sich recht­mä­ßig in Deutsch­land auf­hal­ten, vor­aus­sicht­lich auf Dau­er in Deutsch­land einer erlaub­ten Erwerbs­tä­tig­keit nach­ge­hen, in das Sozi­al­ver­si­che­rungs­sys­tem ein­ge­glie­dert und ein­kom­men­steu­er-pflich­tig sind, vom Kin­der­geld aus­ge­schlos­sen wür­den, weil sie für ihren recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halt kraft gesetz­li­cher Rege­lung vom Erfor­der­nis eines Auf­ent­halts­ti­tels befreit sind und des­halb kei­nen Auf­ent­halts­ti­tel erhal­ten.

Der Bun­des­fi­nanz­hof schließt sich in sei­nem aktu­el­len Urteil den dar­ge­stell­ten Erwä­gun­gen in sei­nem sei­ner­zei­ti­gen Urteil 4 an, auf des­sen Begrün­dung im Ein­zel­nen ver­wie­sen wird. Ihre Anwen­dung auf den Streit­fall führt dazu, dass dem Klä­ger, der erst nach dem 31. März 1999 sei­ne Tätig­keit im Inland auf­ge­nom­men hat, der strei­ti­ge Kin­der­geld­an­spruch (eben­falls) zusteht.

Nach den am 1. April 1999 in Kraft getre­te­nen, geän­der­ten Richt­li­ni­en des Aus­wär­ti­gen Amtes für die Ein­rei­se und den Auf­ent­halt von nicht ent­sand­ten Mit­glie­dern des Ver­wal­tungs- und tech­ni­schen Per­so­nals, des dienst­li­chen Haus­per­so­nals und der pri­va­ten Haus­an­ge­stell­ten (n.v.) durf­ten im Aus­land rekru­tier­te Per­so­nen nicht (mehr) zu einer ande­ren Bot­schaft wech­seln und auch kei­ner sons­ti­gen Erwerbs­tä­tig­keit nach­ge­hen. Die Bot­schaft war dafür ver­ant­wort­lich, dass die im Aus­land rekru­tier­ten Per­so­nen nach Been­di­gung ihrer Tätig­keit bei der Bot­schaft mit ihrer Fami­lie Deutsch­land unver­züg­lich ver­las­sen.

Die­se Rege­lun­gen unter­schei­den sich von den vor­an­ge­gan­gen ins­be­son­de­re dadurch, dass die Bot­schaft nun­mehr dafür ver­ant­wort­lich ist, dass der Beschäf­tig­te mit sei­ner Fami­lie Deutsch­land unver­züg­lich nach Ende sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses wie­der ver­lässt.

Aller­dings galt bereits nach der frü­he­ren, dem BFH-Urteil in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758 zugrun­de lie­gen­den Rege­lung, dass die "gel­ben Aus­wei­se" jeweils auf ein Jahr befris­tet waren und nicht ver­län­gert oder neu aus­ge­stellt wur­den, wenn die Bediens­te­ten ihre Stel­lung bei der Bot­schaft ver­lo­ren hat­ten. Mit dem Ver­lust des Arbeits­plat­zes ende­te somit schon sei­ner­zeit die Befrei­ung vom Erfor­der­nis einer Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gung. Die "aus­län­der­recht­li­che Sta­tus­ent­schei­dung" der Ertei­lung eines "gel­ben Aus­wei­ses" galt somit bereits damals nur solan­ge der Beschäf­tig­te bei der betref­fen­den Bot­schaft beschäf­tigt war.

Dar­aus folgt, dass der Klä­ger solan­ge er bei der Bot­schaft beschäf­tigt war und über einen Pro­to­koll­aus­weis ver­füg­te, sich sein "aus­län­der­recht­li­cher Sta­tus" nicht von dem­je­ni­gen eines vor dem 1. April 1999 Ein­ge­reis­ten unter­schied. Die durch den jewei­li­gen Aus­weis doku­men­tier­te Frei­stel­lung von einem Auf­ent­halts­ti­tel wirkt glei­cher­ma­ßen wie eine aus­län­der­recht­li­che Sta­tus­ent­schei­dung 8.

§ 62 Abs. 2 EStG hat zum Ziel, Kin­der­geld nur sol­chen aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen zukom­men zu las­sen, die sich recht­mä­ßig und vor­aus­sicht­lich auf Dau­er in Deutsch­land auf­hal­ten. Bei Per­so­nen, die nur im Besitz einer Auf­ent­halts­er­laub­nis sind, muss –so der III. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs 5 unter Hin­weis auf die Geset­zes­be­grün­dung 9– nach Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers ein wei­te­res Indiz hin­zu­kom­men, wel­ches einen vor­aus­sicht­lich dau­er­haf­ten Auf­ent­halt plau­si­bel erschei­nen las­se. Ein sol­ches Indiz sei die Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit bzw. die Erlaub­nis zu einer Erwerbs­tä­tig­keit. Von einem nur vor­über­ge­hen­den Auf­ent­halt sei bei aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen aus­zu­ge­hen, deren Auf­ent­halt in Deutsch­land erkenn­bar begrenzt sei, wie z.B. bei den­je­ni­gen, die sich nur zu Aus­bil­dungs­zwe­cken im Bun­des­ge­biet auf­hiel­ten oder bei denen die Ver­län­ge­rung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis zur Aus­übung einer Beschäf­ti­gung nach Ablauf eines Höchst­zeit­rau­mes recht­lich aus­ge­schlos­sen sei.

Im Streit­fall ist ein sol­ches wei­te­res Indiz, das einen vor­aus­sicht­li­chen dau­er­haf­ten Auf­ent­halt plau­si­bel erschei­nen lässt, gege­ben. Der Klä­ger hat seit Juli 1999 eine Erwerbs­tä­tig­keit bei der Bot­schaft aus­ge­übt. Es war unge­wiss, wann die Tätig­keit ende­te. Die dem Klä­ger sowie sei­ner Ehe­frau und sei­nen drei Kin­dern im Streit­fall erteil­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis­se zei­gen zudem, dass für Orts­kräf­te und ihre Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen, die sich –wie der Klä­ger und sei­ne Fami­lie– lang­jäh­rig recht­mä­ßig in Deutsch­land auf­ge­hal­ten haben, die Mög­lich­keit der Ertei­lung einer befris­te­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis, die zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit berech­tigt, besteht 10.

Der Klä­ger ist fer­ner im Inland als stän­dig ansäs­sig behan­delt wor­den.

Denn er ist seit Juli 1999 –und damit auch wäh­rend des Streit­zeit­raums– in das deut­sche Sozi­al­ver­si­che­rungs­sys­tem ein­ge­glie­dert. Wird ein Bot­schafts­be­diens­te­ter hin­sicht­lich der Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht als stän­dig ansäs­sig behan­delt, ist auch kei­ne –dem Bezug von Kin­der­geld ggf. ent­ge­gen­ste­hen­de– Befrei­ung von der Ein­kom­men­steu­er gege­ben 11.

Nach den neu gefass­ten, am 1. Febru­ar 2010 in Kraft getre­te­nen Richt­li­ni­en des Aus­wär­ti­gen Amtes zur Beschäf­ti­gung von im Aus­land ange­wor­be­nen Orts­kräf­ten an diplo­ma­ti­schen und berufs­kon­su­la­ri­schen Ver­tre­tun­gen in Deutsch­land wird die Beschäf­ti­gungs­dau­er neu ein­ge­stell­ter Orts­kräf­te auf eine Dau­er von maxi­mal fünf Jah­ren begrenzt und ein Fami­li­en­nach­zug aus­ge­schlos­sen.

Ob auf­grund die­ser Richt­li­ni­en für Bot­schafts­be­diens­te­te, die nach dem 31. Janu­ar 2010 ihre Tätig­keit an einer diplo­ma­ti­schen oder berufs­kon­su­la­ri­schen Ver­tre­tung in Deutsch­land auf­ge­nom­men haben, eine ande­re Beur­tei­lung gebo­ten ist, ist im Streit­fall nicht zu ent­schei­den, weil der Klä­ger sei­ne Tätig­keit bereits im Juli 1999 auf­ge­nom­men hat und sein Auf­ent­halt nach der dama­li­gen Ver­wal­tungs­pra­xis nicht als nur vor­über­ge­hend ange­se­hen wer­den kann.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 19. Febru­ar 2013 – XI R 9/​12

  1. BGBl I 2006, 2915[]
  2. § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG[]
  3. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758, unter II.2.; in BFH/​NV 2008, 196, unter II.2.; – III R 56/​00, n.v., unter II.2.[]
  4. BFH, Urteil in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758[][]
  5. BFH, Urteil in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758, unter II.3.b[][]
  6. vgl. bis 2004 § 3 Abs. 1 Nr. 3 der Ver­ord­nung zur Durch­füh­rung des Aus­lG 1990, und seit 2005 § 27 Abs. 1 Nr. 2 der Auf­ent­halts­ver­ord­nung[]
  7. BFH, Urteil in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758, unter II.3.d[]
  8. vgl. BFH, Urteil in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758, unter II.3.d[]
  9. BT-Drs. 16/​1368, 8[]
  10. vgl. Urteil des Bun­des­so­zi­al­ge­richts vom 23.09.2004 B 10 EG 2/​04 R, BSGE 93, 189, BFH/​NV Bei­la­ge 2005, 157, zum Anspruch auf Erzie­hungs­geld[]
  11. vgl. BFH, Urteil in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758, unter II.1.d; zur ein­kom­men­steu­er­recht­li­chen Behand­lung von Mit­glie­dern aus­län­di­scher Bot­schaf­ten vgl. z.B. FM Baden-Würt­tem­berg, Erlass vom 02.01.1997 – S 1310/​1; OFD Ber­lin, Ver­fü­gung vom 20.07.2000 St 127‑S 1310 – 2/​94, juris; Rund­ver­fü­gung der OFD Frank­furt vom 17.10.2012 – S 1310 A‑5-St 56; a.A. Abschn. 62.6 Abs. 4 der Dienst­an­wei­sung zur Durch­füh­rung des Fami­li­en­leis­tungs­aus­gleichs nach dem X. Abschnitt des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes, Stand 2012[]
  12. Rund­erlas­ses des Nie­der­säch­si­schen Kul­tus­mi­nis­te­ri­ums vom 15.01.1996 zur Ein­grup­pie­rung der…

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