Kindergeld für das im Ausland geborene Kind

Wer über einen Wohnsitz im Inland verfügt, hat gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG Anspruch auf Kindergeld für Kinder i.S. des § 63 EStG. Nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG werden indes Kinder nicht berücksichtigt, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat haben, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, und die auch nicht im Haushalt eines Berechtigten i.S. des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG leben. Das Existenzminimum dieser Kinder wird nur durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG von der Besteuerung freigestellt, die keine unbeschränkte Steuerpflicht des Kindes voraussetzen (vgl. § 32 Abs. 1 und 6 EStG).

Kindergeld für das im Ausland geborene Kind

Die Frage, ob eine natürliche Person im Inland einen Wohnsitz hat, beurteilt sich nach § 8 AO. Danach kommt es darauf an, ob die betreffende Person im Inland eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benutzen wird.

Die Begründung eines Wohnsitzes erfolgt durch tatsächliches Handeln1, der bloße Wille des Steuerpflichtigen ist dagegen nicht entscheidend2. Von ausschlaggebender Bedeutung ist vielmehr die tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse3, d.h. der objektive Zustand4. Im Gegensatz zum bürgerlichen Recht, nach dem Begründung, Beibehaltung und Aufgabe des Wohnsitzes rechtsgeschäftliche Willenserklärungen darstellen (§§ 7, 8 BGB), genügt deshalb für den Bereich des Steuerrechts ein natürlicher Wille, den auch ein Geschäftsunfähiger haben kann; auf den Willen des gesetzlichen Vertreters kommt es nicht an5.

Ob an einem bestimmten Ort ein Wohnsitz besteht oder nicht, ist für jede Person –insbesondere auch im Verhältnis zwischen Eltern und ihren minderjährigen Kindern– gesondert zu prüfen6. Deshalb ist auch die Frage, ob ein Kind einen Wohnsitz begründet –oder beibehalten– hat, ausschließlich nach den tatsächlichen Gesichtspunkten zu beurteilen7. Auch ein Kind begründet deshalb erst dann einen Wohnsitz, wenn es eine Wohnung unter Umständen innehat, die auf das Beibehalten und Benutzen schließen lassen.

Zwar teilen minderjährige Kinder grundsätzlich den Wohnsitz ihrer Eltern, weil sie über ihre Haushaltszugehörigkeit eine abgeleitete Nutzungsmöglichkeit besitzen und damit zugleich die elterliche Wohnung i.S. des § 8 AO innehaben8. Dies ist jedoch nicht zwingend der Fall, sondern hängt wiederum maßgeblich von den objektiven Umständen des Einzelfalls ab. So führt insbesondere ein mehrjähriger Schulbesuch im Ausland, für den das Kind vor Ort bei Verwandten untergebracht ist, regelmäßig dazu, dass das Kind die elterliche Wohnung im Inland nicht weiterhin unter Umständen innehat, die darauf hinweisen, dass die Wohnung beibehalten und als solche genutzt werden soll und wird9. Auch teilen minderjährige Kinder nicht stets –gleichsam automatisch– sämtliche Wohnsitze ihrer Eltern, wenn diese über mehrere Wohnsitze verfügen10. Dies ergibt sich bereits aus der Unterscheidung im EStG zwischen dem Wohnsitz des Kindes (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG) und dem des Kindergeldberechtigten (§ 62 Abs. 1 EStG) als Voraussetzung für den Kindergeldanspruch, so dass der Wohnsitz von Kind und Eltern durchaus auseinanderfallen kann.

Soweit Rechtsprechung11 und Literatur12 davon ausgehen, dass über das Rechtsinstitut des Familienwohnsitzes das “Innehaben einer Wohnung” durch einen Familienangehörigen vermittelt werden kann, so gilt dies uneingeschränkt nur für das “Beibehalten” eines bereits vorhandenen Wohnsitzes. Dagegen kann ein im Ausland lebender Angehöriger im Inland grundsätzlich keinen Wohnsitz begründen, ohne sich hier aufgehalten zu haben13.

Wird ein Kind im Ausland geboren, so billigen Verwaltung14 sowie Teile der Literatur15 dem Kind allerdings unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise einen Wohnsitz im Inland bereits ab seiner Geburt zu16, sofern sich die Mutter nur kurzfristig17, lediglich vorübergehend zum Zeitpunkt der Geburt18 bzw. lediglich zur Entbindung vorübergehend19 im Ausland aufgehalten hat und das Kind alsbald17 bzw. innerhalb angemessener Zeit20 nach Deutschland gebracht wird.

Auch der Bundesfinanzhof hält es unter solchen Umständen für möglich, dass ein im Ausland geborenes Kind bereits von Geburt an den inländischen (Familien-)Wohnsitz teilt. Kann das Kind den Wohnsitz der Eltern im Inland indes aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht nur kurzfristig nicht aufsuchen, kann es dort (zunächst) auch keinen eigenen Wohnsitz begründen21. Insgesamt muss die tatsächliche Gestaltung dafür sprechen, dass das Kind bereits mit seiner Geburt im Ausland seinen Wohnsitz in der elterlichen Wohnung im Inland begründet, weil es diese über seine Eltern innehat und Umstände vorliegen, die auf eine Nutzung der Wohnung auch durch das Kind schließen lassen. Dies ist letztlich eine Frage der tatrichterlichen Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles (§ 96 Abs. 1 FGO), die einer revisionsrechtlichen Prüfung im Hinblick auf § 118 Abs. 2 FGO regelmäßig entzogen ist22.

Die Anknüpfung an den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes als Ausprägung des Territorialitätsprinzips ist sachgerecht und verfassungsgemäß23. Auch die Differenzierung in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG ist nicht zu beanstanden. Sie unterscheidet in verfassungsrechtlich vertretbarer Weise danach, ob ein Kind, das weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland oder in einem EU/EWR-Staat hat, zum Haushalt eines erweitert unbeschränkt Steuerpflichtigen (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a i.V.m. § 1 Abs. 2 EStG) gehört24.

Ein gewöhnlicher Aufenthalt im Inland kann ebenfalls nicht bereits ab Geburt angenommen werden, wenn das Kind sich nicht in Deutschland aufhält. “Aufhalten” erfordert bereits nach dem Wortlaut die körperliche Anwesenheit an einem bestimmten Ort. Daraus folgt, dass die erstmalige Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts an einem bestimmten Ort stets die dortige körperliche Anwesenheit der natürlichen Person voraussetzt25.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 7. April 2011 – III R 77/09

  1. Michel in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 1 Rz 79 []
  2. Kruse in Tipke/ Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 8 AO Rz 12 []
  3. Klein/Gersch, AO, 10. Aufl., § 8 Rz 5, m.w.N. []
  4. Musil in Hübschmann/Hepp/Spitaler –HHSp–, § 8 AO Rz 11 []
  5. BFH, Urteil vom 22.04.1994 III R 22/92, BFHE 174, 523, BStBl II 1994, 887 []
  6. Buciek in Beermann/Gosch, AO § 8 Rz 9 []
  7. Greite in Korn, § 63 EStG Rz 15 []
  8. BFH, Beschluss vom 20.12.2001 – VI B 123/00; Buciek, a.a.O., AO § 8 Rz 21 []
  9. hierzu z.B. BFH, Urteile in BFHE 174, 523, BStBl II 1994, 887; vom 27.04.1995 – III R 57/93, BFH/NV 1995, 967; vom 23.11.2000 – VI R 165/99, BFHE 193, 569, BStBl II 2001, 279; und VI R 107/99, BFHE 193, 558, BStBl II 2001, 294 []
  10. BFH, Beschlüsse vom 15.05.2009 – III B 209/08, BFH/NV 2009, 1630; und vom 27.08.2010 – III B 30/09, BFH/NV 2010, 2272; a.A. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.11.2008 – 8 K 37/07, EFG 2009, 420 []
  11. z.B. BFH, Urteil vom 11.04.1984 I R 230/80, m.w.N. []
  12. z.B. Buciek, a.a.O., AO § 8 Rz 22 und 30 []
  13. BFH, Urteil vom 03.03.1978 – VI R 195/75, BFHE 124, 530, BStBl II 1978, 372; FG Hamburg, Urteil vom 15.04.1994 – V 61/92, EFG 1994, 730; Buciek, a.a.O., AO § 8 Rz 31, jeweils für Ehegatten []
  14. Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs –DA-FamEStG– 63.06.1 Abs. 3 Satz 1, BStBl I 2009, 1033 []
  15. Felix, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 63 Rz G 6; dies. in Kirchhof, EStG, 10. Aufl., § 63 Rz 4; Blümich/Treiber, § 63 EStG Rz 38; Buciek, a.a.O., AO § 8 Rz 33 Fn 10 []
  16. zweifelnd Schmidt/Heinicke, EStG, 30. Aufl., § 1 Rz 24 []
  17. Buciek, a.a.O. [] []
  18. Felix, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 63 Rz G 6; Treiber, a.a.O., § 63 EStG Rz 38 []
  19. DA-FamEStG, a.a.O.; Felix in Kirchhof, a.a.O., § 63 Rz 4 []
  20. DA-FamEStG, Felix und Treiber, jeweils a.a.O. []
  21. ebenso Buciek, a.a.O., AO § 8 Rz 49, “Kinder”; s. auch Lehner/Waldhoff, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 1 Rz B 130; Musil in HHSp, § 8 AO Rz 39; BSG, Urteil vom 14.04.1983 – 10 RKg 15/82, zum wortgleichen § 30 Abs. 3 SGB I; a.A. FG Baden-Württemberg in EFG 2009, 420 []
  22. z.B. BFH, Urteile vom 30.08.1989 – I R 215/85, BFHE 158, 118, BStBl II 1989, 956; vom 09.05.2000 – VIII R 77/97, BFHE 192, 445, BStBl II 2000, 660; und vom 20.11.2008 – III R 53/05, BFH/NV 2009, 564 []
  23. z.B. BFH, Urteile in BFHE 193, 569, BStBl II 2001, 279; und vom 26.02.2002 – VIII R 85/98, BFH/NV 2002, 912 []
  24. BFH, Beschluss in BFH/NV 2009, 1630; Pust in Littmann/Bitz/Pust, a.a.O., § 63 Rz 72 []
  25. BFH, Urteil vom 18.07.1990 – I R 109/88, BFHE 161, 482 []