Kin­der­geld für die Bediens­te­ten eines tür­ki­schen Kon­so­lats

Auf tür­ki­sche Bediens­te­te einer amt­li­chen tür­ki­schen Ver­tre­tung in Deutsch­land und ihre Ange­hö­ri­gen sind u.a. die Rechts­vor­schrif­ten von Deutsch­land über das Kin­der­geld für Arbeit­neh­mer nicht anwend­bar, sofern der Bediens­te­te wei­ter­hin in das tür­ki­sche Sozi­al­ver­si­che­rungs­sys­tem ein­ge­glie­dert ist.

Kin­der­geld für die Bediens­te­ten eines tür­ki­schen Kon­so­lats

Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG hat –für Kin­der i.S. des § 63 EStG– Anspruch auf Kin­der­geld, wer im Inland einen Wohn­sitz oder sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt hat. Eine Erwerbs­tä­tig­keit ist nicht erfor­der­lich.

Sei­nen Wohn­sitz hat jemand dort, wo er eine Woh­nung unter Umstän­den inne­hat, die dar­auf schlie­ßen las­sen, dass er die Woh­nung bei­be­hal­ten und benut­zen wird (§ 8 AO). Nach dem unstrei­ti­gen Sach­ver­halt erge­ben sich kei­ne Zwei­fel dar­an, dass die Klä­ge­rin mit ihrer Fami­lie in dem hier in Rede ste­hen­den Zeit­raum ihren Wohn­sitz in Deutsch­land hat. Denn nach den bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt lebt die Klä­ge­rin seit 1987 mit ihrem Ehe­mann und –seit dem 30.08.1988– ihrer Toch­ter in einer Woh­nung in der nie­der­säch­si­schen Stadt A. Das Inne­ha­ben einer Woh­nung in A wird auch von der Fami­li­en­kas­se nicht bestrit­ten.

Die­ser Erkennt­nis ste­hen völ­ker­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen, ins­be­son­de­re des Kon­su­lar­rechts, nicht ent­ge­gen. Denn der steu­er­recht­li­che Wohn­sitz­be­griff stellt auf die tat­säch­li­chen Lebens­ver­hält­nis­se ab 1. Maß­ge­bend ist allein der objek­ti­ve Zustand – das Inne­ha­ben einer Woh­nung und die Umstän­de, die dar­auf schlie­ßen las­sen, dass die Woh­nung bei­be­hal­ten und benutzt wird. Anhalts­punk­te, die hier­an Zwei­fel begrün­den, sind weder vor­ge­tra­gen noch ersicht­lich.

Aller­dings erhält ein nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der gemäß § 62 Abs. 2 EStG nur Kin­der­geld, wenn er einen der in die­ser Vor­schrift genann­ten "Auf­ent­halts­ti­tel" besitzt.

Bei wort­ge­treu­er Aus­le­gung des § 62 Abs. 2 EStG stün­de der Klä­ge­rin als tür­ki­scher Staats­bür­ge­rin und damit nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­de­rin kein Kin­der­geld zu, da sie in dem maß­ge­ben­den Streit­zeit­raum kei­ne von der Aus­län­der­be­hör­de erteil­te Nie­der­las­sungs- bzw. Auf­ent­halts­er­laub­nis i.S. des § 62 Abs. 2 EStG, son­dern nur einen vom AA aus­ge­stell­ten "Pro­to­koll­aus­weis für Orts­kräf­te" besaß 2.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat indes bereits ent­schie­den 3, dass ein "Pro­to­koll­aus­weis für Orts­kräf­te" (vor­mals "gel­ber Aus­weis") bei aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen, die vor dem 1.04.1999 eine Tätig­keit als Mit­glied des Per­so­nals einer Bot­schaft bzw. eines Kon­su­lats auf­ge­nom­men haben und als stän­dig in Deutsch­land ansäs­sig behan­delt wur­den, im Wege der Ana­lo­gie einer zur Erwerbs­tä­tig­keit berech­ti­gen­den Auf­ent­halts­er­laub­nis i.S. des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG gleich­zu­stel­len ist. Denn § 62 EStG ent­hal­te eine unbe­wuss­te plan­wid­ri­ge Geset­zes­lü­cke, soweit stän­dig ansäs­si­ge aus­län­di­sche Mit­glie­der des nicht amt­lich ent­sand­ten Ver­wal­tungs- und tech­ni­schen Per­so­nals sowie des dienst­li­chen Haus­per­so­nals von Bot­schaf­ten wegen der Befrei­ung vom Erfor­der­nis eines Auf­ent­halts­ti­tels beim Kin­der­geld nicht berück­sich­tigt wür­den. Der gesetz­li­chen Rege­lung lie­ge offen­sicht­lich die Vor­stel­lung zugrun­de, ein recht­mä­ßi­ger Dau­er­auf­ent­halt erfor­de­re stets einen von der Aus­län­der­be­hör­de aus­ge­stell­ten Auf­ent­halts­ti­tel. Dabei sei aber nicht bedacht wor­den, dass unter ande­rem die Mit­glie­der des Ver­wal­tungs- und tech­ni­schen Per­so­nals sowie des dienst­li­chen Haus­per­so­nals einer Bot­schaft –unab­hän­gig davon, ob sie im Aus­land ange­wor­ben wor­den sei­en oder schon vor Auf­nah­me der Tätig­keit bei der Bot­schaft einen Wohn­sitz in Deutsch­land gehabt hät­ten– als stän­dig ansäs­sig ange­se­hen wür­den und des­halb sozi­al­ver­si­che­rungs- und ein­kom­men­steu­er­pflich­tig sei­en 4. Aus der Ertei­lung des "gel­ben Aus­wei­ses" –jetzt "Pro­to­koll­aus­weis für Orts­kräf­te"– erge­be sich, dass sich der Aus­weis­in­ha­ber recht­mä­ßig in Deutsch­land auf­hal­te und hier eine erlaub­te Tätig­keit aus­übe. Die­ser "Aus­weis" sei zwar for­mell kein Titel im Sin­ne des Aus­län­der­ge­set­zes (Aus­lG) 1990 oder des Auf­en­thG, die durch ihn doku­men­tier­te Frei­stel­lung von einem Auf­ent­halts­ti­tel (vgl. bis 2004 § 3 Abs. 1 Nr. 3 Aus­lG-DV 5, und seit 2005 § 27 Abs. 1 Nr. 2 Auf­enth­VO 6) wir­ke aber wie eine aus­län­der­recht­li­che Sta­tus­ent­schei­dung, die für den Anspruch auf Kin­der­geld Tat­be­stands­wir­kung ent­fal­te 7.

Es wider­sprä­che dem Zweck der Kin­der­geld­re­ge­lung und wäre auch unter ver­fas­sungs­recht­li­chen Gesichts­punk­ten bedenk­lich, wenn aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge, die sich recht­mä­ßig in Deutsch­land auf­hal­ten, vor­aus­sicht­lich auf Dau­er in Deutsch­land einer erlaub­ten Erwerbs­tä­tig­keit nach­ge­hen, in das Sozi­al­ver­si­che­rungs­sys­tem ein­ge­glie­dert und ein­kom­men­steu­er­pflich­tig sind, vom Kin­der­geld aus­ge­schlos­sen wür­den, weil sie für ihren recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halt kraft gesetz­li­cher Rege­lung vom Erfor­der­nis eines Auf­ent­halts­ti­tels befreit sind und des­halb kei­nen Auf­ent­halts­ti­tel erhal­ten.

Der Bun­des­fi­nanz­hof schließt sich den dar­ge­stell­ten Erwä­gun­gen in den bei­den BFH-Urtei­len (8BFH, Urtei­le in BFH/​NV 2013, 1077 und in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758)) an, auf deren Begrün­dung im Ein­zel­nen ver­wie­sen wird. Gleich­wohl steht der Klä­ge­rin kein Anspruch auf Kin­der­geld zu.

Sie ist zwar als Ange­hö­ri­ge einer (unech­ten) Orts­kraft im Inland kon­su­la­risch als stän­dig ansäs­sig zu behan­deln und damit nach Art. 71 Abs. 2 des Wie­ner Über­ein­kom­mens über kon­su­la­ri­sche Bezie­hun­gen vom 24.04.1963 8 weder vom deut­schen Sys­tem der sozia­len Sicher­heit noch von der Besteue­rung befreit. Denn nach all­ge­mei­ner völ­ker­recht­li­cher Pra­xis wer­den ech­te wie unech­te Orts­kräf­te und ihre Ange­hö­ri­gen als stän­dig Ansäs­si­ge behan­delt 9. Hier­von wird regel­mä­ßig nur abge­se­hen, wenn der aus­län­di­sche Staat im Ein­zel­fall ver­bind­lich zusi­chert, die betref­fen­de Orts­kraft in abseh­ba­rer Frist in den Ent­sen­de­staat oder in ein drit­tes Land zu ver­set­zen 10. Auch die Finanz­ver­wal­tung sieht in ihren Wei­sun­gen zur ein­kom­men­steu­er­li­chen Behand­lung von Mit­glie­dern aus­län­di­scher Bot­schaf­ten Orts­kräf­te nur dann als nicht stän­dig ansäs­sig in Deutsch­land an, wenn der Lei­ter der aus­län­di­schen Bot­schaft im Ein­zel­fall aus­drück­lich dar­legt, dass und aus wel­chen Grün­den die betref­fen­de Orts­kraft sich nur vor­über­ge­hend in Deutsch­land auf­hält und die Absicht hat, spä­ter in den Ent­sen­de­staat oder in ein drit­tes Land aus­zu­wan­dern 11.

Die Klä­ge­rin ist aber nicht in das deut­sche Sozi­al­ver­si­che­rungs­sys­tem ein­ge­glie­dert. Sie nimmt weder selbst als Beschäf­tig­te noch als Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge eines sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig Beschäf­tig­ten am deut­schen Sys­tem der sozia­len Sicher­heit teil. Denn nach Art. 8 Abs. 1 des Abkom­mens zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und der Repu­blik Tür­kei über Sozia­le Sicher­heit 12 –Soz­Sich­Abk TUR– sind u.a. die Rechts­vor­schrif­ten von Deutsch­land über das Kin­der­geld für Arbeit­neh­mer auf tür­ki­sche Bediens­te­te einer amt­li­chen tür­ki­schen Ver­tre­tung in Deutsch­land und ihre Ange­hö­ri­gen nicht anwend­bar. Das bila­te­ra­le Abkom­men ver­weist in die­sen Fäl­len den Bediens­te­ten und sei­ne Ange­hö­ri­gen auf die tür­ki­schen Rechts­vor­schrif­ten über die sozia­le Sicher­heit; über­dies ist hier zu berück­sich­ti­gen, dass der Ehe­mann der Klä­ge­rin nicht von der (Opti­ons-) Mög­lich­keit des Art. 8 Abs. 2 Soz­Sich­Abk TUR Gebrauch gemacht und sich nicht für eine Anwen­dung der deut­schen Rechts­vor­schrif­ten über die sozia­le Sicher­heit ent­schie­den hat. Einer dem Zweck des Kin­der­gel­des und ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten ent­spre­chen­den ana­lo­gen Anwen­dung des § 62 Abs. 2 EStG bedarf es in einem sol­chen Fall daher nicht. Inso­fern unter­schei­det sich der Rechts­streit von den Fäl­len in BFH/​NV 2013, 1077 und in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758, die Orts­kräf­te betra­fen, die sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig beschäf­tigt waren 13.

Dem steht das Vor­läu­fi­ge Euro­päi­sche Abkom­men über Sozia­le Sicher­heit unter Aus­schluss der Sys­te­me für den Fall des Alters, der Inva­li­di­tät und zuguns­ten der Hin­ter­blie­be­nen vom 11.12.1953 14 (VEA), das wei­ter in Kraft ist 15 nicht ent­ge­gen.

Gemäß Art. 2 Abs. 1 Buchst. d VEA haben die Staats­an­ge­hö­ri­gen eines der Ver­trag­schlie­ßen­den Anspruch auf die Leis­tun­gen nach den Geset­zen und Rege­lun­gen jedes ande­ren Ver­trag­schlie­ßen­den unter den­sel­ben Bedin­gun­gen wie die Staats­an­ge­hö­ri­gen des letz­te­ren, sofern sie bezüg­lich der nicht auf Bei­trä­gen beru­hen­den Leis­tun­gen, unter Aus­schluss der Leis­tun­gen bei Arbeits­un­fäl­len oder Berufs­krank­hei­ten, seit wenigs­tens sechs Mona­ten im Gebiet des letz­te­ren Ver­trag­schlie­ßen­den "woh­nen". Danach steht tür­ki­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen, die seit wenigs­tens sechs Mona­ten in Deutsch­land woh­nen, wie deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen Kin­der­geld unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 62 Abs. 1 EStG zu 16.

Aller­dings ist das VEA wegen der spe­zi­el­le­ren und zeit­lich nach­fol­gen­den Vor­schrif­ten des Sozi­al­ab­kom­mens mit der Tür­kei auf vor­lie­gen­den Sach­ver­halt nicht anwend­bar, obwohl die Klä­ge­rin und ihr Ehe­mann hier seit mehr als sechs Mona­ten woh­nen. Das rund zehn Jah­re spä­ter bila­te­ral abge­schlos­se­ne Sozi­al­ab­kom­men mit der Tür­kei regelt die Rech­te und Ansprü­che nach dem VEA von tür­ki­schen Bediens­te­ten einer in Deutsch­land bele­ge­nen amt­li­chen Ver­tre­tung und ihren Ange­hö­ri­gen genau­er und geht die­sem des­halb in sei­nem beson­de­ren Rege­lungs­ge­halt –hier dem Ver­lust der deut­schen Kin­der­geld­be­rech­ti­gung– nach den all­ge­mei­nen Aus­le­gungs­re­geln vor.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 8. August 2013 – VI R 45/​12

  1. vgl. z.B. BFH, Beschluss vom 05.11.2001 – VI B 219/​00, BFH/​NV 2002, 311; BFH, Beschluss vom 23.05.2012 – III B 209/​11, BFH/​NV 2012, 1477; Koenig in Pahlke/​Koenig, Abga­ben­ord­nung, 2. Aufl., § 8 Rz 4; Klein/​Gersch, AO, 11. Aufl., § 8 Rz 3[]
  2. vgl. BFH, Urteil vom 19.02.2013 – XI R 9/​12, BFH/​NV 2013, 1077, m.w.N.[]
  3. BFH, Urteil in BFH/​NV 2013, 1077, unter Bezug­nah­me auf BFH, Urteil vom 25.07.2007 – III R 55/​02, BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758[]
  4. BFH, Urteil in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758, unter II.3.b[]
  5. Ver­ord­nung zur Durch­füh­rung des Aus­lG 1990 vom 18.12.1990, BGBl I 1990, 2983[]
  6. Auf­ent­halts­ver­ord­nung vom 25.11.2004, BGBl I 2004, 2945[]
  7. BFH, Urteil in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758, unter II.3.d[]
  8. BGBl II 1969, 1585[]
  9. Rund­schrei­ben des AA vom 19.09.2008, Zur Behand­lung von Diplo­ma­ten und ande­ren bevor­rech­tig­ten Per­so­nen in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, Gemein­sa­mes Minis­te­ri­al­blatt 2008, 1154, 1160, 1162; vgl. auch Richt­steig, Wie­ner Über­ein­kom­men über diplo­ma­ti­sche und kon­su­la­ri­sche Bezie­hun­gen, 2. Aufl., 2010, Art. 38 Anm. 3a; Wagner/​Raasch/​Pröpstl, Wie­ner Über­ein­kom­men über diplo­ma­ti­sche Bezie­hun­gen vom 18.04.1961, 2007, S. 325; BFH, Urteil in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758; BFH, Urteil vom 25.07.2007 – III R 81/​03, BFH/​NV 2008, 196; FG Köln, Urteil vom 24.01.2001 – 12 K 7040/​98, EFG 2001, 552; Nds. FG, Urteil vom 27.02.2003 – 14 K 526/​00, EFG 2003, 868; a.A. Dienst­an­wei­sung zur Durch­füh­rung des Fami­li­en­leis­tungs­aus­gleichs nach dem X. Abschnitt des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes, Stand 2012 –DA-FamEStG – , BSt­Bl I 2012, 739, Abschn. 62.6 Abs. 2[]
  10. Richt­steig, a.a.O., Art. 38 Anm. 3a[]
  11. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 218, 356, BSt­Bl II 2008, 758; in BFH/​NV 2008, 196; vom 25.07.2007 – III R 56/​00; jeweils m.w.N.; a.A. DA-FamEStG Abschn. 62.6 Abs. 2[]
  12. vom 30.04.1964, BGBl II 1965, 1170, i.d.F. des Ände­rungs­ab­kom­mens vom 28.05.1969, BGBl II 1972, 2, und des Zwi­schen­ab­kom­mens vom 25.10.1974, BGBl II 1975, 374, und des Zusatz­ab­kom­mens vom 02.11.1984, BGBl II 1986, 1040[]
  13. vgl. Richt­steig, a.a.O., Art. 33 Anm. 3, Art. 38 Anm. 3, Art. 71 Anm. 3[]
  14. BGBl II 1956, 507[]
  15. vgl. BFH, Urteil vom 17.06.2010 – III R 42/​09, BFHE 230, 337[]
  16. BFH, Urteil in BFHE 230, 337[]
  17. BGBl I 2006, 2915[]