Kin­der­geld für die in Öster­reich leben­den Kin­der

Für einen in Deutsch­land frei­wil­lig ren­ten­ver­si­cher­ten und unbe­schränkt steu­er­pflich­ti­gen Selb­stän­di­gen kann ein Kin­der­geld­an­spruch für sei­ne in Öster­reich bei der Mut­ter leben­den Kin­der bestehen.

Kin­der­geld für die in Öster­reich leben­den Kin­der

Anhang I Teil I Buchst. D (bzw. Buchst. E in der ab 2007 gel­ten­den Fas­sung) Ziff. b der VO Nr. 1408/​71 sieht eine Anwen­dung der für Fami­li­en­leis­tun­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten der Art. 72 ff. der VO Nr. 1408/​71 für den Fall, dass ein deut­scher Trä­ger der zustän­di­ge Trä­ger für die Gewäh­rung der Fami­li­en­leis­tun­gen ist, bei in der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ver­si­cher­ten Selb­stän­di­gen nur dann vor, wenn eine Ver­si­che­rungs­pflicht besteht, nicht dage­gen bei einer nur frei­wil­li­gen Ver­si­che­rung. Erfüllt ein nach deut­schem Recht Kin­der­geld­be­rech­tig­ter die Vor­aus­set­zun­gen des Anhangs I Teil I Buchst. D (bzw. Buchst. E in der ab 2007 gel­ten­den Fas­sung) der VO Nr. 1408/​71 nicht, kann sich eine Anwend­bar­keit der Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrif­ten des Art. 76 der VO Nr. 1408/​71 und des Art. 10 der VO Nr. 574/​72 auch dar­aus erge­ben, dass der ande­re Eltern­teil in den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 fällt und des­halb die Kin­der als Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge i.S. des Art. 1 Buchst. f Ziff. i der VO Nr. 1408/​71 anzu­se­hen sind.

Wie der Bun­des­fi­nanz­hof bereits dar­ge­legt hat 1, wird der per­sön­li­che Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 im Rah­men der all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten des Titels – I in Art. 2 der VO Nr. 1408/​71 fest­ge­legt. Nach ihrem Art. 2 Abs. 1 gilt die Ver­ord­nung ins­be­son­de­re für Arbeit­neh­mer und Selb­stän­di­ge, für wel­che die Rechts­vor­schrif­ten eines oder meh­re­rer Mit­glied­staa­ten gel­ten oder gal­ten, soweit sie Staats­an­ge­hö­ri­ge eines Mit­glied­staats sind, sowie für deren Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge und Hin­ter­blie­be­ne. Die in die­ser Vor­schrift ver­wen­de­ten Begrif­fe "Arbeit­neh­mer" und "Selb­stän­di­ger" wer­den in Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 defi­niert. Sie bezeich­nen jede Per­son, die im Rah­men eines der in Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 auf­ge­führ­ten Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit gegen die in die­ser Vor­schrift ange­ge­be­nen Risi­ken unter den dort genann­ten Vor­aus­set­zun­gen ver­si­chert ist. Eine Per­son besitzt somit z.B. die Eigen­schaft eines Selb­stän­di­gen im Sin­ne der VO Nr. 1408/​71, wenn sie auch nur gegen ein ein­zi­ges Risi­ko im Rah­men eines der in Art. 1 Buchst. a die­ser Ver­ord­nung genann­ten all­ge­mei­nen oder beson­de­ren Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit pflicht­ver­si­chert oder frei­wil­lig ver­si­chert ist. Dabei ist nicht die tat­säch­li­che Aus­übung der Tätig­keit maß­geb­lich, son­dern der Ver­si­cher­ten­sta­tus 2.

Für die Fra­ge, ob der per­sön­li­che Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 eröff­net ist, kommt es dage­gen nicht dar­auf an, ob der Selb­stän­di­ge auch die Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, die in ihrem Anhang – I Teil – I Buchst. D auf­ge­führt sind. Denn die in die­ser Bestim­mung ent­hal­te­nen Ein­schrän­kun­gen gel­ten nur für die Vor­schrif­ten des Titels – III Kapi­tel 7 der VO Nr. 1408/​71, d.h. bei Anwen­dung ihrer Art. 72 ff. Das setzt vor­aus, dass die Eröff­nung des per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reichs nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 bereits bejaht wur­de 3.

Unter den Begriff des Selb­stän­di­gen sind nach Art. 1 Buchst. a Ziff. i der VO Nr. 1408/​71 sowohl Per­so­nen zu erfas­sen, die bei der deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung zunächst pflicht­ver­si­chert und anschlie­ßend frei­wil­lig wei­ter­ver­si­chert waren, als auch nach Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der VO Nr. 1408/​71 Per­so­nen, die bei der deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung frei­wil­lig ver­si­chert sind und eine selb­stän­di­ge Tätig­keit aus­üben. Das Finanz­ge­richt hat den genau­en Ver­si­che­rungs­sta­tus des Klä­gers bis­lang nicht fest­ge­stellt. Nach Akten­la­ge spricht jedoch eini­ges dafür, dass der Klä­ger als frei­wil­lig ver­si­cher­ter Selb­stän­di­ger jeden­falls von einer der bei­den Alter­na­ti­ven erfasst wird.

Als Fami­li­en­leis­tung i.S. des Art. 1 Buchst. u Ziff. i der VO Nr. 1408/​71 unter­fällt das Kin­der­geld nach den §§ 62 ff. EStG gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchst. h die­ser Ver­ord­nung auch ihrem sach­li­chen Gel­tungs­be­reich 3.

Soll­ten die noch erfor­der­li­chen Ermitt­lun­gen des Finanz­ge­richt erge­ben, dass der Klä­ger vom per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 erfasst wird, ist das auf ihn anzu­wen­den­de Recht nach den Vor­schrif­ten des Titels – II die­ser Ver­ord­nung (Art. 13 ff.) zu bestim­men.

Inso­weit sieht Art. 13 Abs. 1 der VO Nr. 1408/​71 vor, dass vor­be­halt­lich der Art. 14c und 14f der VO Nr. 1408/​71 Per­so­nen, für die die­se Ver­ord­nung gilt, den Rechts­vor­schrif­ten nur eines Mit­glied­staats unter­lie­gen und sich nach Titel II der VO Nr. 1408/​71 bestimmt, wel­che Rechts­vor­schrif­ten dies sind. Art. 13 Abs. 2 Buchst. b der VO Nr. 1408/​71 bestimmt, dass vor­be­halt­lich der Rege­lun­gen der Art. 14 bis 17 der VO Nr. 1408/​71 eine Per­son, die im Gebiet eines Mit­glied­staats eine selb­stän­di­ge Tätig­keit aus­übt, den Rechts­vor­schrif­ten die­ses (Tätigkeits-)Staats unter­liegt, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines ande­ren Mit­glied­staats wohnt. Den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt lässt sich nicht ent­neh­men, bis zu wel­chem Zeit­punkt der Klä­ger in Deutsch­land als Han­dels­ver­tre­ter selb­stän­dig tätig war oder noch ist. Jeden­falls wür­de er wäh­rend der Zeit der Aus­übung der selb­stän­di­gen Tätig­keit in Deutsch­land den deut­schen Rechts­vor­schrif­ten unter­lie­gen, sofern sich nicht im zwei­ten Rechts­gang Anhalts­punk­te für das Vor­lie­gen eines der Aus­nah­me­tat­be­stän­de der Art. 14 bis 17 der VO Nr. 1408/​71 erge­ben. Soll­te der Klä­ger die selb­stän­di­ge Tätig­keit vor oder bei Ren­ten­ein­tritt been­det haben, wären nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. f der VO Nr. 1408/​71 die deut­schen Rechts­vor­schrif­ten wei­ter­hin anwend­bar, sofern der Wohn­sitz in Deutsch­land fort­be­stan­den hat (Recht des Wohn­sitz­staats) und sich nicht auf­grund Art. 13 Abs. 2, Art. 14 bis 17 der VO Nr. 1408/​71 die Anwend­bar­keit des Rechts eines ande­ren Mit­glied­staats ergibt (z.B. Aus­übung einer Arbeit­neh­mer­tä­tig­keit oder selb­stän­di­gen Tätig­keit in Öster­reich).

Soweit sich auf­grund des Art. 13 Abs. 2 der VO Nr. 1408/​71 ergibt, dass auf den Klä­ger deut­sche Rechts­vor­schrif­ten anzu­wen­den sind, müss­te noch geprüft wer­den, wie die sich dann erge­ben­de Anspruchs­ku­mu­lie­rung ver­mie­den wird.

Nach den den BFH bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt bestand für die Ehe­frau des Klä­gers wäh­rend des Zeit­raums Janu­ar 2004 bis Janu­ar 2006 für bei­de Kin­der ein Anspruch auf Fami­li­en­bei­hil­fe nach öster­rei­chi­schem Recht. Soweit dane­ben ein Anspruch des Klä­gers auf deut­sches Kin­der­geld bestand, wäre die dann gege­be­ne Anspruchs­ku­mu­lie­rung grund­sätz­lich nach den Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrif­ten des Art. 10 der VO Nr. 574/​72 auf­zu­lö­sen, da die Gewäh­rung von Fami­li­en­leis­tun­gen im Wohn­sitz­staat der Kin­der (Öster­reich) nicht von der Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit abhän­gig ist 4 und somit die Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrift des Art. 76 der VO Nr. 1408/​71 nicht ein­greift.

Aller­dings sieht Anhang – I Teil – I Buchst. D der VO Nr. 1408/​71 bei der Anwen­dung der für Fami­li­en­leis­tun­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten des Titels – III Kapi­tel 7 der VO Nr. 1408/​71 eine Ein­schrän­kung des per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reichs der VO Nr. 1408/​71 vor. Danach gilt für den Fall, dass ein deut­scher Trä­ger der zustän­di­ge Trä­ger für die Gewäh­rung der Fami­li­en­leis­tun­gen gemäß Titel III Kapi­tel 7 der VO Nr. 1408/​71 ist, i.S. des Art. 1 Buchst. a Ziff. ii der VO Nr. 1408/​71 als Selb­stän­di­ger, wer eine Tätig­keit als Selb­stän­di­ger aus­übt und in einer Ver­si­che­rung der selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­gen für den Fall des Alters ver­si­che­rungs- oder bei­trags­pflich­tig ist oder in der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ver­si­che­rungs­pflich­tig ist.

Inso­weit hat das Finanz­ge­richt im hier ent­schie­de­nen Fall jedoch fest­ge­stellt, dass der Klä­ger weder in einer Ver­si­che­rung der selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­gen für den Fall des Alters ver­si­che­rungs- oder bei­trags­pflich­tig noch in der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ver­si­che­rungs­pflich­tig war. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers wird der Fall der frei­wil­li­gen Ver­si­che­rung in der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung von die­ser Vor­schrift nicht erfasst, da inso­weit gera­de kei­ne Ver­si­che­rungs­pflicht besteht. Die Ein­schrän­kung des per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reichs bei der Anwen­dung der für Fami­li­en­leis­tun­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten wür­de jedoch dazu füh­ren, dass trotz einer grenz­über­schrei­ten­den Kumu­la­ti­on zwei­er Ansprü­che die gemein­schafts­recht­li­che Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrift nicht zur Anwen­dung gelan­gen wür­de.

Zur Reich­wei­te der Bestim­mun­gen des Anhangs – I der VO Nr. 1408/​71 hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in der Rechts­sa­che Schwem­mer 5 ent­schie­den, dass auch in einem Fall, in dem die nach deut­schem Recht Kin­der­geld­be­rech­tig­te die Vor­aus­set­zun­gen des Anhangs I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/​71 nicht erfüllt, die Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrift des Art. 10 der VO Nr. 574/​72 zur Anwen­dung kom­men kann. Dies begrün­de­te er zum einen damit, dass es trotz der feh­len­den Anwend­bar­keits­vor­aus­set­zun­gen zur Ent­ste­hung par­al­le­ler Ansprü­che auf Fami­li­en­leis­tun­gen für den­sel­ben Zeit­raum kom­men kön­ne. Zum ande­ren ver­wies er unter Bezug­nah­me auf die Ent­schei­dung in der Rechts­sa­che Krom­hout 6 dar­auf, dass die Kin­der als Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge des Eltern­teils, der Arbeit­neh­mer (in der Schweiz) ist, in den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 fal­len.

Dar­aus ergibt sich im hier ent­schie­de­nen Fall, dass Art. 10 der VO Nr. 574/​72 im Streit­fall jeden­falls für den Monat Janu­ar 2006 Anwen­dung fin­den wür­de, da die Mut­ter der Kin­der in die­sem Monat selbst Arbeit­neh­me­rin war und daher die Kin­der als Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge in den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 fal­len. Auch für die Mona­te Janu­ar 2004 bis Dezem­ber 2005 könn­te sich eine Anwend­bar­keit des Art. 10 der VO Nr. 574/​72 dar­aus erge­ben, dass die Mut­ter der Kin­der in den per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 fällt, wofür erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend wäre, dass sie nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 in irgend­ei­nem der von dem sach­li­chen Gel­tungs­be­reich der VO Nr. 1408/​71 erfass­ten Zwei­ge der sozia­len Sicher­heit in irgend­ei­nem Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on ver­si­chert ist 7. Danach wäre es für die Anwend­bar­keit des Art. 10 der VO Nr. 574/​72 bereits aus­rei­chend, wenn die Ehe­frau des Klä­gers im frag­li­chen Zeit­raum oder in einem frü­he­ren Zeit­raum (s. hier­zu Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 1408/​71) in irgend­ei­nem Mit­glied­staat in einem der in Art. 1 der VO Nr. 1408/​71 genann­ten Ver­si­che­rungs­zwei­ge (z.B. der Ren­ten, Kran­ken- oder Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung) ver­si­chert war.

Kommt Art. 10 der VO Nr. 574/​72 nach den noch durch­zu­füh­ren­den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt zur Anwen­dung, wäre wegen der in der Bestim­mung gere­gel­ten Anspruchs­rei­hen­fol­ge des Wei­te­ren noch zu ermit­teln, ob die Ehe­frau des Klä­gers auch im Zeit­raum Janu­ar 2004 bis Dezem­ber 2005 eine Berufs­tä­tig­keit aus­ge­übt hat. Die vor­lie­gen­den Beschei­ni­gun­gen E 411 ent­hal­ten hier­zu kei­ne nähe­ren Anga­ben. Hat die Ehe­frau eine Berufs­tä­tig­keit aus­ge­übt 8, wäre nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i der VO Nr. 574/​72 vor­ran­gig Öster­reich zur Gewäh­rung von Fami­li­en­leis­tun­gen ver­pflich­tet. Deutsch­land müss­te gege­be­nen­falls den Dif­fe­renz­be­trag zu einem höhe­ren inlän­di­schen Kin­der­geld­an­spruch des Klä­gers leis­ten.

Soweit die Ehe­frau im strei­ti­gen Zeit­raum kei­ne Berufs­tä­tig­keit aus­ge­übt hat, wäre nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/​72 der Anspruch des Klä­gers auf deut­sches Kin­der­geld vor­ran­gig.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 19. April 2012 – III R 87/​09

  1. BFH, Urteil vom 04.08.2011 – III R 55/​08, BFHE 234, 316[]
  2. z.B. EuGH, Urtei­le vom 07.06.2005 – C‑543/​03 [Dodl und Ober­hol­len­zer], Slg. 2005, I‑5049 Rdnrn. 29 ff.; und vom 10.03.2011 – C‑516/​09 [Bor­ger], Euro­päi­sche Zei­tung für Wirt­schafts­recht 2011, 436 Rdnrn. 28 ff.[]
  3. vgl. BFH, Urteil in BFHE 234, 316, m.w.N[][]
  4. vgl. hier­zu die Über­sicht über die ver­gleich­ba­ren Leis­tun­gen i.S. des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in dem für den Streit­zeit­raum gel­ten­den Schrei­ben des Bun­des­amts für Finan­zen vom 14.02.2002 St – I 4 S 2473- 9/​2001, BSt­Bl I 2002, 241[]
  5. EuGH, Urteil vom 14.10.2010 – C‑16/​09 [Schwem­mer], Zeit­schrift für euro­päi­sches Sozi­al- und Arbeits­recht 2011, 235 Rdnr. 38[]
  6. EuGH, Urteil vom 04.07.1985 – C-104/​84 [Krom­hout], Slg. 1985, 2205 Rdnr. 15[]
  7. vgl. BFH, Urteil in BFHE 234, 316[]
  8. s. zur Reich­wei­te des Begriffs der Berufs­tä­tig­keit Beschluss Nr. 119 der Ver­wal­tungs­kom­mis­si­on der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten für die sozia­le Sicher­heit der Wan­der­ar­beit­neh­mer vom 24.02.1983 zur Aus­le­gung des Art. 76 und des Art. 79 Abs. 3 der VO Nr. 1408/​71 sowie des Art. 10 Abs. 1 der VO Nr. 574/​72 bezüg­lich des Zusam­men­tref­fens von Fami­li­en­leis­tun­gen oder bei­hil­fen, ABlEG 1983 Nr. C 295, S. 3[]