Kin­der­geld für ein "beschäf­ti­gungs­lo­ses" Kind mit selb­stän­di­ger Tätig­keit

Für ein voll­jäh­ri­ges Kind unter 21 Jah­ren, das als arbeit­su­chend gemel­det ist und einer selb­stän­di­gen Tätig­keit nach­geht, kann Kin­der­geld bean­sprucht wer­den, sofern die­se Tätig­keit weni­ger als 15 Wochen­stun­den umfasst.

Kin­der­geld für ein "beschäf­ti­gungs­lo­ses" Kind mit selb­stän­di­ger Tätig­keit

Die selb­stän­di­ge Betä­ti­gung eines Kin­des ‑hier: als Kos­me­ti­ke­rin- schließt sei­ne Beschäf­ti­gungs­lo­sig­keit i.S. von § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG aus, wenn sie nicht nur gele­gent­lich min­des­tens 15 Stun­den wöchent­lich umfasst. Dies gilt auch dann, wenn die aus der Tätig­keit erziel­ten Ein­künf­te die Gren­ze für sog. gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se (§ 8 SGB IV) nicht über­stei­gen.

In dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall bezog die Mut­ter m Zeit­raum Novem­ber 2005 bis Juli 2006 Kin­der­geld für ihre Toch­ter, die als Kos­me­ti­ke­rin selb­stän­dig tätig war. Als die Fami­li­en­kas­se hier­vor erfuhr, hob sie die Fest­set­zung auf und for­der­te das Kin­der­geld zurück.

Die nach erfolg­lo­sem Ein­spruch erho­be­ne Kla­ge der Mut­ter wies das Thü­rin­ger Finanz­ge­richt ab 1. Der Bun­des­fi­nanz­hof hob nun das ange­foch­te­ne Urteil auf und ver­wies die Streit­sa­che an das Finanz­ge­richt zurück, da er nicht abschlie­ßend prü­fen konn­te, ob die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für einen Kin­der­geld­an­spruch erfüllt waren.

Für ein voll­jäh­ri­ges Kind, das noch nicht 21 Jah­re alt ist, kann Kin­der­geld (u.a.) dann bean­sprucht wer­den, wenn es nicht in einem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis steht und als arbeit­su­chend gemel­det ist. Nach Ansicht des BFH ist der Begriff des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses sozi­al­recht­lich zu ver­ste­hen, und zwar im Sin­ne von "beschäf­ti­gungs­los" nach § 119 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 SGB III a.F. (jetzt § 138 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 SGB III). Hier­nach schließt die Aus­übung einer selb­stän­di­gen Tätig­keit von weni­ger als 15 Wochen­stun­den die Beschäf­ti­gungs­lo­sig­keit nicht aus, wobei Abwei­chun­gen von gerin­ger Dau­er unbe­rück­sich­tigt blei­ben. Auf die Höhe der Ein­künf­te kommt es nicht an. Ins­be­son­de­re ist die für ein gering­fü­gi­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis nach §§ 8, 8a Sozi­al­ge­setz­buch Vier­tes Buch maß­geb­li­che Gren­ze von 400 € (nun­mehr 450 €) ohne Bedeu­tung. Da das Finanz­ge­richt weder zur Anzahl der Wochen­stun­den noch zu einer etwai­gen Mel­dung als arbeit­su­chend Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat­te, wur­de die Streit­sa­che an das Finanz­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Ein Kind, das das 18. Lebens­jahr voll­endet hat, wird nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG beim Kin­der­geld berück­sich­tigt, wenn es noch nicht das 21. Lebens­jahr voll­endet hat, nicht in einem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis steht und bei einer Agen­tur für Arbeit im Inland als Arbeit­su­chen­der gemel­det ist.

Das Finanz­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, ob die Toch­ter sich ‑was von der Klä­ge­rin behaup­tet und von der Fami­li­en­kas­se bestrit­ten wur­de- als Arbeit­su­chen­de gemel­det und die­se Mel­dung nach Ablauf von jeweils drei Mona­ten erneu­ert hat 2. Dies wäre für eine Berück­sich­ti­gung nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG erfor­der­lich, da die Neu­re­ge­lung des § 38 SGB III, wonach die Ver­mitt­lungs­pflicht der Arbeits­agen­tur nicht mehr auto­ma­tisch nach Ablauf von drei Mona­ten endet, erst ab 1.01.2009 und daher im Streit­zeit­raum noch nicht anwend­bar war 3.

Der Bun­des­fi­nanz­hof kann auf­grund der Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt auch nicht beur­tei­len, ob die Toch­ter in einem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis stand.

Der Begriff des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG ist sozi­al­recht­lich zu ver­ste­hen. Ein Kind steht dem­nach nicht in einem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis, wenn es beschäf­ti­gungs­los i.S. des § 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F. (jetzt § 138 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 SGB III) ist 4.

Denn § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG in der für die Jah­re 2000 bis 2002 gel­ten­den Fas­sung hat­te aus­drück­lich bestimmt, dass ein Kind zu berück­sich­ti­gen ist, wenn es "arbeits­los im Sin­ne des Drit­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch" ist 5. Die­ser Ver­weis ist zwar ab dem Jahr 2003 ent­fal­len (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG i.d.F. des Zwei­ten Geset­zes für moder­ne Dienst­leis­tun­gen am Arbeits­markt vom 23.12 2002, BGBl I 2002, 4621). Der Gesetz­ge­ber woll­te dadurch indes­sen nicht von den Begriff­lich­kei­ten des SGB III Abstand neh­men, son­dern mit der Geset­zes­än­de­rung ledig­lich errei­chen, dass Kin­der ohne Beschäf­ti­gung sich nicht aus­schließ­lich wegen des Anspruchs auf Kin­der­geld beim Arbeits­amt arbeits­los mel­den müs­sen 6.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs bestimmt sich zudem die von § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG fer­ner vor­aus­ge­setz­te Mel­dung als Arbeit­su­chen­der bei der Agen­tur für Arbeit nach § 38 SGB III 7. Dem wür­de es wider­spre­chen, den in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG vom Gesetz­ge­ber ver­wen­de­ten Begriff des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses anders als eben­falls im sozi­al­recht­li­chen Sin­ne zu ver­ste­hen. Auf die von der Klä­ge­rin auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge, ob der gewöhn­li­che Sprach­ge­brauch unter einem "Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis" übli­cher­wei­se nur eine nicht­selb­stän­di­ge Betä­ti­gung ver­steht, kommt es daher nicht an.

Die Beschäf­ti­gungs­lo­sig­keit nach § 119 Abs. 1 SGB III a.F. wird gemäß § 119 Abs. 3 SGB III a.F. (jetzt § 138 Abs. 3 SGB III) u.a. durch die Aus­übung einer selb­stän­di­gen Tätig­keit nicht aus­ge­schlos­sen, wenn die Arbeits- oder Tätig­keits­zeit weni­ger als 15 Stun­den wöchent­lich umfasst; gele­gent­li­che Abwei­chun­gen von gerin­ger Dau­er blei­ben unbe­rück­sich­tigt. Eine von Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht getra­ge­ne 8 selb­stän­di­ge oder gewerb­li­che Betä­ti­gung des Kin­des steht der Beschäf­ti­gungs­lo­sig­keit somit ent­ge­gen, wenn sie (nicht nur aus­nahms­wei­se) min­des­tens 15 Stun­den wöchent­lich umfasst.

Das Finanz­ge­richt hat den Umfang der Tätig­keit der Toch­ter nicht fest­ge­stellt. Ange­sichts der gerin­gen Höhe der von ihr dar­aus erziel­ten Ein­künf­te erscheint es als nicht aus­ge­schlos­sen, dass sie regel­mä­ßig weni­ger als 15 Stun­den wöchent­lich gear­bei­tet hat.

Die Höhe der aus der Tätig­keit erziel­ten Ein­künf­te ist für § 119 Abs. 1 SGB III a.F. ohne Bedeu­tung. Der feh­len­de finan­zi­el­le Erfolg der Tätig­keit der Toch­ter ver­mag des­halb ihre Beschäf­ti­gungs­lo­sig­keit nicht zu begrün­den.

Die Ver­wal­tung geht zwar davon aus, dass eine gering­fü­gi­ge nicht­selb­stän­di­ge Beschäf­ti­gung gemäß § 8 SGB IV oder § 8a SGB IV (Monats­ent­gelt im Streit­zeit­raum bis zu 400 €, der­zeit bis zu 450 €) der Berück­sich­ti­gung nicht ent­ge­gen­ste­he 9. Das lässt sich aber nicht auf selb­stän­di­ge Betä­ti­gun­gen über­tra­gen, weil die­se im Gegen­satz zu gering­fü­gi­gen Arbeits­ver­hält­nis­sen ins­be­son­de­re in der Anlauf­pha­se häu­fig trotz gerin­ger Ein­künf­te einen erheb­li­chen zeit­li­chen Ein­satz erfor­dern.

Im zwei­ten Rechts­gang wird im Hin­blick auf den Berück­sich­ti­gungs­tat­be­stand des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG sowohl die tat­säch­li­che Mel­dung der Toch­ter als Arbeit­su­chen­de 10 als auch der zeit­li­che Umfang ihrer Tätig­keit zu prü­fen sein.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 18. Dezem­ber 2014 – III R 9/​14

  1. ThürFG, Urteil vom 19.03.2013 – 1 K 757/​09[]
  2. vgl. dazu BFH, Urtei­le vom 19.06.2008 – III R 68/​05, BFHE 222, 349, BSt­Bl II 2009, 1008; vom 26.07.2012 – III R 70/​10, BFH/​NV 2012, 1971, Rz 15[]
  3. vgl. dazu BFH, Urtei­le vom 10.04.2014 – III R 19/​12, BFHE 245, 200, BSt­Bl II 2015, 29; und vom 26.08.2014 – XI R 1/​13, BFH/​NV 2015, 15[]
  4. vgl. Grön­ke-Rei­mann in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 32 EStG Rz 90; Schmidt/​Loschelder, EStG, 33. Aufl., § 32 Rz 25; Blümich/​Selder, § 32 EStG Rz 30; Dürr in Frotscher/​Geurts, EStG, § 32 Rz 57[]
  5. vgl. dazu BFH, Beschluss vom 10.01.2003 – VIII B 81/​02, BFH/​NV 2003, 897, Rz 5[]
  6. BT-Drs. 15/​26, S. 29[]
  7. z.B. BFH, Urtei­le in BFHE 222, 349, BSt­Bl II 2009, 1008, und in BFHE 245, 200, BSt­Bl II 2015, 29[]
  8. Öndül in: juris­PK-SGB III, 1. Aufl.2014, § 138 SGB III Rz 41[]
  9. Dienst­an­wei­sung zum Kin­der­geld nach dem Ein­kom­men­steu­er­ge­setz, BSt­Bl I 2014, 922, unter A 13 Abs. 1 Satz 2[]
  10. vgl. dazu BFH, Urtei­le vom 25.09.2008 – III R 91/​07, BFHE 223, 354, BSt­Bl II 2010, 47; in BFH/​NV 2012, 1971[]