Kin­der­geld und Arbeit in den Nie­der­lan­den

Ein Anspruch auf Kin­der­geld kann auch bei zwei Arbeits­stel­len gege­ben sein, wenn sich je eine Arbeitstel­le im Inn­land und eine im Aus­land (im ent­schie­de­nen Fall in den Nie­der­lan­den) befin­det.

Kin­der­geld und Arbeit in den Nie­der­lan­den

Nach Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts Köln ist die­ser Kin­der­geld­an­spruch nicht auf­grund von gemein­schafts­recht­li­chen Vorschrif­ten der EU aus­ge­schlos­sen.

Es besteht zwar auf­grund der Beschäf­ti­gung der Klä­ge­rin in den Nie­der­lan­den dem Grun­de nach ein wei­te­rer Kin­der­geld­an­spruch für ihre min­der­jäh­ri­gen Kin­der in den Nie­der­lan­den1. Bestehen sowohl im Wohn­land, das in die­sem Fall Deutsch­land ist, als auch im Beschäf­ti­gungs­land, das in die­sem Fall die Nie­der­lan­de sind, Ansprü­che auf Fami­li­en­leis­tun­gen, ist nach den Bestim­mun­gen der Ver­ord­nung EWG 1408/​71 und der Ver­ord­nung EWG 574/​72 zu ent­schei­den, wel­che Leis­tung vor­ran­gig ist2.

In den Art. 13 ff. der für den Streit­zeit­raum noch maß­ge­ben­den VO Nr. 1408/​71 wird be­stimmt, wel­che Rechts­vor­schrif­ten auf inner­halb der Gemein­schaft (jetzt: Uni­on) zu- und abwan­dern­de Erwerbs­tä­ti­ge anzu­wen­den sind. Die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/​71 bezwe­cken u.a., dass die Betrof­fe­nen grund­sätz­lich dem Sys­tem der sozia­len Sicher­heit nur eines ein­zi­gen Mit­glied­staa­tes unter­lie­gen, so dass die Kumu­lie­rung anwend­ba­rer Rechts­vor­schrif­ten und die Schwie­rig­kei­ten, die sich dar­aus erge­ben kön­nen, ver­mieden wer­den. Die­ser Grund­satz kommt ins­be­son­de­re in Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/​71 zum Aus­druck; danach unter­liegt eine Per­son, die im Ge­biet eines Mit­glied­staa­tes abhän­gig beschäf­tigt ist, den Rechts­vor­schrif­ten die­ses Staa­tes, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines ande­ren Mit­glied­staa­tes wohnt3. Eine Durch­bre­chung des Vor­rangs des Beschäf­ti­gungs­staa­tes zu­gunsten des Wohn­staa­tes tritt aller­dings u.a. gemäß Art. 14 Nr. 2 Buchst. b, i) VO 1408/​71 ein, wenn eine Per­son in zwei Mit­glied­staa­ten im Lohn- oder Gehalts­ver­hält­nis beschäf­tigt ist.

Die Art. 72 ff. der VO 1408/​71 ent­hal­ten Rege­lun­gen spe­zi­ell zu den Fami­li­en­leis­tun­gen: Art. 73 VO 1408/​71 sieht dazu vor, dass Selb­stän­di­ge und Arbeit­neh­mer in dem Be­schäftigungsstaat, des­sen Rechts­vor­schrif­ten sie unter­lie­gen, Fami­li­en­leis­tun­gen auch für die­je­ni­gen Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen bekom­men, die in einem ande­ren Land leben. Die­se Norm begrün­det unter ande­rem für Grenz­gän­ger aus­drück­lich die Ansprü­che auf Fami­li­en­leis­tun­gen im Beschäf­ti­gungs­land und kon­kre­ti­siert damit das Beschäf­ti­gungs­land­prin­zip. Das gegen­sei­ti­ge Ver­hält­nis der Ansprü­che des Grenz­gän­gers einer­seits im Beschäf­ti­gungs­land und ande­rer­seits im Wohn­land rich­tet sich aber (wei­ter­hin) nach der Grund­satz­re­ge­lung des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a VO 1408/​71, der dem Anspruch im Beschäf­ti­gungs­land den Vor­rang ein­räumt.

Art. 76 VO 1408/​71 ent­hält die „Prio­ri­täts­re­geln für den Fall der Kumu­lie­rung von An­sprüchen auf Fami­li­en­leis­tun­gen …”. Er regelt, dass die Ansprü­che u.a. nach Art. 73 VO 1408/​71 inso­weit ruhen, wie Fami­li­en­leis­tun­gen auf­grund der Aus­übung einer Er­werbstätigkeit auch im Wohn­sitz­staat vor­ge­se­hen sind; ein Anspruch auf einen über­schießenden Betrag der Fami­li­en­leis­tung in dem Beschäf­ti­gungs­staat, der nicht Wohn­sitzstaat ist, bleibt gege­be­nen­falls bestehen. Die Vor­schrift betrifft also nur Fäl­le, in de­nen ver­schie­de­ne Ansprü­che auf­grund einer Beschäf­ti­gung kumu­lie­ren4.

Art. 10 VO 574/​72 ent­hält über Art. 76 VO 1408/​71 hin­aus Vor­schrif­ten für das Zu­sammentreffen von Ansprü­chen auf Fami­li­en­leis­tun­gen oder -bei­hil­fen für Arbeit­neh­mer und Selb­stän­di­ge unter ande­rem für den Fall, in dem der Erwerb eines Anspruchs nicht von einer Beschäf­ti­gung abhängt. Art. 10 Abs. 1a VO 574/​72 regelt, dass der Anspruch auf Leis­tun­gen eines Mit­glied­staa­tes, der nicht von einer Beschäf­ti­gung, selb­stän­di­gen Tätig­keit oder Ver­si­che­rung abhän­gig ist, aus­ge­setzt wird, wenn und soweit Fami­li­en­leis­tun­gen gleich­zei­tig allein auf­grund inner­staat­li­cher Rechts­vor­schrif­ten eines ande­ren Mit­glied­staa­tes oder nach den Art. 73 f., Art. 77 f. VO 1408/​71 geschul­det wer­den.

Nach dem Ver­ständ­nis des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts regelt Art. 10 Abs. 1a VO 574/​72 aller­dings nur den Fall, dass ein Anspruchs­be­rech­tig­ter einen Anspruch in sei­nem Beschäf­ti­gungs­land hat, wäh­rend ein ande­rer Anspruchs­be­rech­tig­ter (insbeson­dere der ande­re Eltern­teil) für den­sel­ben Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen einen Anspruch in dem Wohn­land der Fami­lie hat. Die Vor­schrift soll aus­ge­schlos­sen sein für den Grenz­gän­ger selbst, weil die­ser nach dem vor­ran­gi­gen Grund­satz des Art. 13 VO 1408/​71 allein den Vor­schrif­ten des Beschäf­ti­gungs­lan­des unter­lie­ge. Da für ihn selbst im Wohn­land kein Anspruch unab­hän­gig von sei­ner Beschäf­ti­gung ent­ste­he, trä­fen in sei­ner Per­son auch nicht meh­re­re Ansprü­che zusam­men, so dass dem Grenz­gän­ger selbst ins­be­son­de­re kein Anspruch auf ein Dif­fe­renz­kin­der­geld im Wohn­land zuste­he5.

Aus­ge­hend von die­ser Recht­la­ge ist fest­zu­stel­len, dass die Beklag­te zunächst zutref­fend davon aus­geht, dass im Streit­fall die Vor­schrift des Art. 13 Abs. 2 Buchst.a VO 1408/​71 ein­schlä­gig ist: Das Finanz­ge­richt geht dabei nach dem Akten­in­halt davon aus, dass die Klä­ge­rin im strei­ti­gen Zeit­raum in den Nie­der­lan­den sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig be­schäftigt war und es sich bei der zusätz­li­chen Beschäf­ti­gung in Deutsch­land ledig­lich um eine gering­fü­gi­ge und nicht der Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht unter­fal­len­den Tätig­keit gehan­delt hat. Denn aus den von der Klä­ge­rin vor­ge­leg­ten Gehalts­be­schei­ni­gun­gen der F neder­land ergibt sich, dass jeweils „sov. Ver­ze­ke­rings-pre­mies“ ein­be­hal­ten wur­den. Zudem spre­chen die Aus­zah­lungs­be­trä­ge zwi­schen rund 650 € und rund 1.000 € monat­lich eben­so hier­für, wie die von der Klä­ge­rin erwähn­te Wochen­ar­beits­zeit von 37 Stun­den laut Arbeits­ver­trag.

Umge­kehrt ver­mag das Gericht nicht zu erken­nen, dass die Klä­ge­rin dane­ben eben­falls in Deutsch­land sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig tätig gewor­den wäre, so dass ein Vor­rang des Wohn­staats gemäß Art. 14 Nr. 2 Buchst. b, i) VO 1408/​71 gäl­te. Denn die Beschei­nigungen des Fri­seur­sa­lons H betref­fen bereits nicht den hier strei­ti­gen Zeit­raum; ledig­lich die Beschei­ni­gung vom 1.1.2004 bis 31.8.2004 ist für den Streit­fall rele­vant. Die­se weist für den beschei­nig­ten Zeit­raum al­lerdings nur ein Brut­to­ar­beits­ent­gelt in Höhe von 2.551 € aus, so dass davon aus­ge­gan­gen wer­den muss, dass es sich inso­weit um eine gering­fü­gi­ge Be­schäftigung gehan­delt hat. In die­ses Bild passt, dass die Beschei­ni­gung des Friseursa­lons H vom .… Novem­ber 2007, die offen­sicht­lich für Zwe­cke des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens ange­for­dert wor­den war und wohl dem Nach­weis einer inlän­di­schen Beschäf­ti­gung die­nen soll­te, die der Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht unter­liegt, kei­ne Anga­ben zur Fra­ge ent­hält, ob ein Ver­si­che­rungs­pflicht­ver­hält­nis zur Bun­des­agen­tur für Arbeit besteht. Ent­spre­chend hat auch die Klä­ge­rin vor­ge­tra­gen, sie habe u.a. auch in Deutsch­land bis Juni 2006 auf 400 €-Basis gear­bei­tet. Ange­sichts des­sen geht das Finanz­ge­richt davon aus, dass es sich auch bei der Tätig­keit für die Freie K-Schu­le in J ledig­lich um eine gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung gehan­delt hat; hier­auf deu­tet auch die Höhe der Fest­ver­gü­tung laut Gehalts­mit­tei­lung der Frei­en K‑Schule für Mai 2006 hin.

Eine gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung ist indes kei­ne Tätig­keit eines Arbeit­neh­mers i.S. der VO 1408/​71 und begrün­det daher kei­ne nicht­selb­stän­di­ge Tätig­keit i.S. der Ver­ord­nung. Arbeit­neh­mer oder Selb­stän­di­ger ist nach den Begriffs­be­stim­mun­gen in Art. 1 VO 1408/​71 näm­lich nur jede Per­son, die gegen ein Risi­ko oder gegen meh­re­re Risi­ken, die von den Zwei­gen eines Sys­tems der sozia­len Sicher­heit für Arbeit­neh­mer oder Selb­stän­di­ge oder einem Son­der­sys­tem für Beam­te erfasst wer­den, pflicht­ver­si­chert oder frei­wil­lig wei­ter­ver­si­chert wer­den. Durch eine gering­fü­gi­ge Tätig­keit wer­den die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllt, weil sie nach sozi­al­recht­li­chen Vor­schrif­ten weder zu ei­ner Ver­si­che­rungs­pflicht in der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung, noch zu einer Pflicht­versicherung für den Fall der Arbeits­lo­sig­keit führt6. Dass der inlän­dische Arbeit­ge­ber der Klä­ge­rin trotz der ledig­lich gering­fü­gi­gen Beschäf­ti­gung den­noch pau­scha­le Beträ­ge zur Ren­ten­ver­si­che­rung abge­führt hat, ändert dar­an nichts, weil dies allei­ne kein Sozi­al­ver­si­che­rungs­ver­hält­nis begrün­det7.

Ist des­we­gen zwar im Grund­satz die Auf­fas­sung des Beklag­ten zutref­fend, dass der Kin­der­geld­an­spruch der Klä­ge­rin in Deutsch­land gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst.a VO 1408/​71 aus­ge­schlos­sen ist, weil danach allein zustän­di­ger Mit­glied­staat die Nieder­lande sind und die­se Tat­sa­che die Anwen­dung deut­scher Rechts­nor­men aus­schließt, gilt dies aber nach Auf­fas­sung des Gerichts jeden­falls in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art, in denen sich der ursprüng­lich Kin­der­geld­be­rech­tig­te dem Ver­lust sei­nes deut­schen Kin­dergeldanspruchs dadurch aus­ge­setzt sieht, dass er eine Tätig­keit in einem ande­ren Mit­glied­staat auf­nimmt, nicht unein­ge­schränkt. Denn dies wür­de zu einer Gel­tung der Art. 13 ff. VO 1408/​71 in einer Abso­lut­heit füh­ren, die unter Berück­sich­ti­gung der neue­ren Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs – EuGH – nicht halt­bar ist:

Der Euro­päi­sche Gerichts­hof hat in der Rechts­sa­che Bos­mann8 eine solch abso­lu­te Gel­tung des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a VO 1408/​71 negiert. Dort ging es um eine in Deutsch­land woh­nen­de Arbeit­neh­me­rin, die einer Beschäf­ti­gung in den Nie­der­lan­den nach­ging und dort wegen des Alters ihrer Kin­der kein nie­der­län­di­sches Kin­der­geld mehr erhielt. Hier­zu hat­te der Euro­päi­sche Gerichts­hof ent­schie­den, dass die Bestim­mun­gen der VO 1408/​71 im Licht des Art. 42 EG-Ver­trag aus­zu­le­gen sei­en, der die Frei­zü­gig­keit der Arbeit­neh­mer erleich­tern sol­le und u.a. impli­zie­re, dass Wan­der­ar­beit­neh­mer nicht des­halb Ansprü­che auf Leis­tun­gen der sozia­len Sicher­heit ver­lie­ren oder gerin­ge­re Leis­tun­gen erhal­ten dürf­ten, weil sie das ihnen vom EG-Ver­­­trag ver­lie­he­ne Recht auf Frei­zü­gig­keit aus­ge­übt hät­ten. Ange­sichts des­sen sei fest­zu­stel­len, dass unter den Umstän­den des Aus­gangs­ver­fah­rens dem Wohn­sitz­mit­glied­staat nicht die Befug­nis abge­spro­chen wer­den kön­ne, den in sei­nem Gebiet wohn­haf­ten Per­so­nen Fami­li­en­bei­hil­fen zu gewäh­ren. Der Euro­päi­sche Gerichts­hof hat sich in der Ent­schei­dung auch mit der Argu­men­ta­ti­on der Kom­mis­si­on der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten aus­ein­an­der­ge­setzt, die auf der Grund­la­ge von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO 574/​72 in einem Fall wie dem von Frau Bos­mann Arti­kel 13 Abs. 2 Buchst. a VO 1408/​71 als aus­ge­schlos­sen betrach­ten woll­te. Hier­zu hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof fest­ge­stellt, dass eine Anwen­dung von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO 574/​72 nicht in Betracht kom­me, weil im Fall von Frau Bos­mann es an einem Zusam­mentreffen von Ansprü­chen von Fami­li­en­leis­tun­gen feh­le, weil auf­grund des Alters der Kin­der der Klä­ge­rin kein Anspruch auf Kin­der­geld in den Nie­der­lan­den bestan­den habe.

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs hält es das Finanz­ge­richt in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art für ange­zeigt, Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO 574/​72 anzuwen­den, um Rechts­ver­lus­te der Klä­ge­rin im Inland, die sonst allei­ne durch die Auf­nah­me der Beschäf­ti­gung in den Nie­der­lan­den ein­trä­ten, ent­ge­gen­zu­wir­ken. Nach die­ser Vor­schrift ruht der Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen oder ‑bei­hil­fen, die nach den Rechts­vorschriften eines Mit­glied­staats geschul­det wer­den, nach denen – wie in Deutsch­land – der Erwerb eines Anspruchs auf die­se Leis­tun­gen oder Bei­hil­fen nicht von einer Ver­sicherung, Beschäf­ti­gung oder selb­stän­di­gen Tätig­keit abhän­gig ist, wenn wäh­rend des­sel­ben Zeit­raums für das­sel­be Fami­li­en­mit­glied Leis­tun­gen allein auf­grund der in­nerstaatlichen Rechts­vor­schrif­ten eines ande­ren Mit­glied­staats oder nach Arti­kel 74, 75, 77 oder 78 der VO (1408÷71) geschul­det wer­den (hier: Nie­der­lan­de), bis zur Höhe die­ser geschul­de­ten Leis­tun­gen.

Dies bedeu­tet in den Fäl­len, in denen Deutsch­land der Wohn­staat ist, dass der Kin­der­geld­an­spruch nur ruht, soweit in dem Beschäf­ti­gungs­staat für das­sel­be Kind Kin­der­geld gewährt wird. Wer­den sol­che Leis­tun­gen im Beschäf­ti­gungs­staat bean­tragt und in einer Höhe gewährt, die unter dem deut­schen Kin­der­geld lie­gen, führt dies im Ergeb­nis dazu, dass der deut­sche Kin­der­geld­an­spruch teil­wei­se – näm­lich in Höhe des Dif­fe­renz­kin­der­gelds – bestehen bleibt.

Soweit das Finanz­ge­richt Düs­sel­dorf zu die­ser Fra­ge eine ande­re Auf­fas­sung ver­tritt9, ver­mag das Finaz­ge­richt Köln dem nicht zu fol­gen. Soweit es hier­zu aus­führt, dass Art. 10 VO 574/​72 nur Fäl­le beträ­fen, in denen „ande­re Per­so­nen Anspruch auf Kin­der­geld gel­tend machen, weil der Ehe­gat­te des in Deutsch­land Kin­der­geld­be­rech­tig­ten im Aus­land arbei­tet und des­halb der Anspruch des Kin­der­geld­be­rech­tig­ten ruht“, stützt sich die­se Auf­fas­sung auf den o.g. Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt10.

Bei­de Ent­schei­dun­gen konn­ten aber natur­gemäß das Bos­mann-Urteil des Euro­päi­schen Gerichts­hofs nicht berück­sich­ti­gen und ent­hal­ten des­we­gen auch kei­ne Erwä­gun­gen zu der Fra­ge, ob es bei aus­schließ­li­cher Anwen­dung der Vor­schriften der Art. 13 ff. VO 1408/​71 im Ergeb­nis hin­zu­neh­men ist, dass die Auf­nah­me einer Beschäf­ti­gung in einem ande­ren Mit­glied­staat dazu führt, dass im Wohn­staat der Anspruch auf Kin­der­geld weg­fällt und der Wan­der­ar­beit­neh­mer des­we­gen gar kein oder nur ein gerin­ge­res Kin­der­geld erhält. Da genau dies nach dem Bos­mann-Urteil mit der Frei­zü­gig­keits­re­ge­lung laut EG- bzw. EU-Ver­trag unver­ein­bar ist, hält das Finanz­ge­richt Köln die Auf­fas­sun­gen der Finanz­ge­rich­te Müns­ter und Nie­der­sach­sen für zutref­fend, die unter Anwen­dung des Art. 10 VO 574/​72 den Anspruch auf Dif­fe­renz­kin­der­geld des Wander­arbeitnehmers selbst beja­hen11.

Ist des­we­gen im Streit­fall zu Guns­ten der Klä­ge­rin die Vor­schrift des Art. 10 VO 574/​72 anwend­bar, weil dem Grun­de nach eine Kumu­lie­rung von Kin­der­geld­an­sprü­chen so­wohl nach nie­der­län­di­schem Recht als auch nach deut­schem Recht vor­liegt, wobei Art. 13 Abs. 2 Buchst. a VO 1408/​71 das deut­sche Recht nicht aus­schließt, steht dem Kla­geerfolg auch nicht ent­ge­gen, dass die Klä­ge­rin in den Nie­der­lan­den – aus wel­chen Grün­den auch immer – kei­nen Kin­der­geld­an­trag gestellt hat­te.

Die Fra­ge, ob im unmit­tel­ba­ren Gel­tungs­be­reich des Art. 10 VO 574/​72 ein feh­len­der Antrag im Beschäf­ti­gungs­land dem Kin­der­geld­an­spruch im Wohn­land ent­ge­gen­steht, war Gegen­stand einer EuGH-Vor­la­ge des Bun­des­fi­nanz­hofs vom 30. Okto­ber 2008 (BFH – III R 92/​07, BFHE 223, 358, BSt­Bl II 2009, 923)). Im dort zugrun­de­lie­gen­den Fall hat­te die in Deutsch­land wohn­haf­te Klä­ge­rin für ihre in Deutsch­land leben­den Kin­der das Kinder­geld bean­tragt. Die­sen Antrag hat­te die Fami­li­en­kas­se abge­lehnt, weil die Klä­ge­rin im Inland kei­ner Tätig­keit i.S. der VO 1408/​71 nach­ging und ihr ehe­ma­li­ger Ehe­mann in der Schweiz arbei­te­te, dort die ihm nach Schwei­zer Recht zuste­hen­den Familienleis­tungen aber nicht bean­trag­te, um – wie die Klä­ge­rin vor­trug – ihr zu scha­den. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat­te hier­zu fest­ge­stellt, dass der dor­ti­gen Klä­ge­rin nach dem Wort­laut des anzuwen­denden Art. 10 Buchst. a VO 574/​72 in Deutsch­land das vol­le Kin­der­geld zuste­he. Der Anspruch auf Kin­der­geld im Wohn­land ruhe nur, soweit im Beschäf­ti­gungs­land Fami­lienleistungen geschul­det wür­den. Geschul­det wür­den Fami­li­en­leis­tun­gen aber nur, wenn alle Vor­aus­set­zun­gen für deren Aus­zah­lung erfüllt sei­en. Dazu gehö­re, dass der Anspruchs­be­rech­tig­te bei antrags­ab­hän­gi­gen Leis­tun­gen einen Antrag stel­le. Da der Vater die ihm in der Schweiz zuste­hen­den, einen Antrag erfor­dern­den Familienleistun­gen aber nicht bean­tragt habe, schul­de­te ihm die Schweiz kei­ne Fami­li­en­leis­tun­gen. Zwei­fel­haft sei aber, ob in Fäl­len, in denen die im Beschäf­ti­gungs­land vor­ge­se­he­nen Fami­li­en­leis­tun­gen nicht bean­tragt wür­den, Art. 76 Abs. 2 VO 1408/​71 ent­spre­chend anzu­wen­den sei. Die­se Fra­ge sei umstrit­ten.

Mit dem Urteil des Euro­päi­schen Gerichts­hofs vom 14. Okto­ber 201012 hat der Gerichts­hof ent­schie­den, Art. 76 VO 1408/​71 und Art. 10 VO 574/​72 sei­en dahin auszu­legen, dass ein nicht von einer Ver­si­che­rung, Beschäf­ti­gung oder selb­stän­di­gen Tätig­keit abhän­gi­ger Anspruch auf Leis­tun­gen nach dem Recht eines Mit­glied­staats, in dem ein Eltern­teil mit den Kin­dern, für die die­se Leis­tun­gen gewährt wür­den, wohnt, nicht teil­wei­se aus­ge­setzt wer­den dür­fe, wenn, wie im dor­ti­gen Aus­gangs­ver­fah­ren, der frü­here Ehe­gat­te, der der ande­re Eltern­teil der Kin­der sei, grund­sätz­lich – ent­we­der allein auf­grund der inner­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten des Staa­tes, in dem er einer Beschäf­tigung nach­ge­he, oder nach Art. 73 der VO 1408/​71 einen Anspruch auf Familienleis­tungen nach den Rechts­vor­schrif­ten die­ses Staa­tes habe, die­se fak­tisch aber nicht be­ziehe, weil er kei­nen ent­spre­chen­den Antrag gestellt habe.

Das Finanz­ge­richt Köln hält die­se Ent­schei­dung für zutref­fend und in dem hier zu ent­schei­den­den Fall für voll anwend­bar. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die vom Euro­päi­schen Gerichts­hof gewähl­te Teno­rierung auf die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des dor­ti­gen Streit­fal­les zuge­schnit­ten ist. Das Finanz­ge­richt ver­mag dar­aus ins­be­son­de­re nicht zu schlie­ßen, dass mit die­ser Ent­schei­dung ledig­lich die dort zugrun­de­lie­gen­de Sach­ver­halts­ge­stal­tung als Ein­zel­fall be­troffen sein soll­te. Denn die Urteils­be­grün­dung ist sehr viel gene­rel­ler und lässt erken­nen, dass die Grund­sät­ze des Urteils über den dort ent­schie­de­nen Fall hin­aus Gel­tung bean­spru­chen; der Euro­päi­sche Gerichts­hof hat in den Tz. 51 ff aus­ge­führt, Art. 10 VO 574/​72 rege­le, wie sich im Übri­gen sowohl aus sei­ner Über­schrift als auch aus sei­nem Wort­laut erge­be, nur Fäl­le des Zusam­men­tref­fens von Ansprü­chen auf Fami­li­en­leis­tun­gen, die auf­trä­ten, wenn die­se Leis­tun­gen unab­hän­gig von Ver­si­che­rungs- oder Beschäftigungsvorausset­zungen im Wohn­mit­glied­staat des Kin­des und zugleich ent­we­der allein auf­grund der in­nerstaatlichen Rechts­vor­schrif­ten eines ande­ren Mit­glied­staats oder nach u. a. Art. 73 VO 1408/​71 im Beschäf­ti­gungs­mit­glied­staat geschul­det wür­den.

Für die Annah­me, dass in einem bestimm­ten Fall eine sol­che Kumu­lie­rung vor­lie­ge, genü­ge es z. B. nicht, dass der­ar­ti­ge Leis­tun­gen in dem Mit­glied­staat, in dem das Kind woh­ne, geschul­det wür­den und zugleich in einem ande­ren Mit­glied­staat, in dem ein Eltern­teil die­ses Kin­des arbei­te, ledig­lich geschul­det wer­den könn­ten. Aus der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs ergä­be sich näm­lich, dass Fami­li­en­leis­tun­gen nur dann als nach den Rechts­vor­schrif­ten eines Mit­glied­staats geschul­det gel­ten könn­ten, wenn das Recht die­ses Staa­tes dem Fami­lienangehörigen, der dort arbei­te, einen Anspruch auf Gewäh­rung von Leis­tun­gen ver­lei­he. Der Betrof­fe­ne müs­se folg­lich alle in den inter­nen Rechts­vor­schrif­ten die­ses Staa­tes auf­ge­stell­ten – for­mel­len und mate­ri­el­len – Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen erfül­len, zu denen gege­be­nen­falls auch die Vor­aus­set­zung gehö­ren kön­ne, dass ein Antrag auf Gewäh­rung die­ser Leis­tun­gen gestellt wer­de.

In die­sem Zusam­men­hang sei zu beach­ten, dass der Gerichts­hof in ver­schie­de­nen frü­he­ren Urtei­len es für die Beant­wor­tung der Fra­gen in den betref­fen­den Ver­fah­ren für uner­heb­lich befun­den habe, aus wel­chen Grün­den kein Antrag gestellt wor­den sei. Es sei daher davon aus­zu­ge­hen, dass der Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen, die nach den Rechts­vor­schrif­ten eines Mit­glied­staats geschul­det wür­den, nach denen – wie bei § 62 EStG – der Erwerb des Anspruchs auf die­se Leis­tun­gen nicht von einer Ver­si­che­rung, Beschäf­ti­gung oder selb­stän­di­gen Tä­tigkeit abhän­gig sei, nicht nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO 574/​72 ruhe, wenn die Leis­tun­gen in dem ande­ren Mit­glied­staat des­halb nicht gezahlt wor­den sei­en, weil nicht alle in den Rechts­vor­schrif­ten die­ses Mit­glied­staats auf­ge­stell­ten Vor­aus­set­zun­gen für den tat­säch­lich Bezug die­ser Leis­tun­gen, ein­schließ­lich einer vor­he­ri­gen Antrag­stel­lung, erfüllt sei­en. Zwar sei, wie die Fami­li­en­kas­se vor­tra­ge, Art. 76 VO 1408/​71 in der da­mals gel­ten­den Fas­sung, auf die sich die­se frü­he­ren Urtei­le des Euro­päi­schen Gerichts­hofs bezo­gen hät­ten, nach der für jene Rechts­sa­chen maß­ge­ben­den Zeit geän­dert und ein Abs. 2 auf­ge­nom­men wor­den, der es dem Beschäf­ti­gungs­mit­glied­staat ermög­li­chen sol­le, den Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen ruhen zu las­sen, wenn im Wohn­mit­glied­staat kein Antrag auf Leis­tungs­ge­wäh­rung gestellt wor­den sei und die­ser Mit­glied­staat folg­lich kei­ne Zah­lung geleis­tet habe.

Die­ser Umstand neh­me den frü­he­ren Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs aber nicht ihre Bedeu­tung. Dar­über hin­aus erge­be sich aus der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs, dass die uni­ons­recht­li­chen Vor­schrif­ten zur Koor­di­nie­rung der innerstaatli­chen Rechts­vor­schrif­ten über die sozia­le Sicher­heit ins­be­son­de­re in Anbe­tracht der mit ihnen ver­folg­ten Zie­le – vor­be­halt­lich aus­drück­lich vor­ge­se­he­ner, die­sen Zie­len ent­spre­chen­der Aus­nah­men – so anzu­wen­den sei­en, dass sie dem Wan­de­r­er­werbs­tä­ti­gen oder den ihm gegen­über Berech­tig­ten nicht Leis­tun­gen aberken­nen, die allein nach dem Recht eines Mit­glied­staats gewährt wür­den. Dar­aus fol­ge, dass es die­sen Zie­len wider­sprä­che, eine Anti­ku­mu­lie­rungs­vor­schrift wie Art. 10 VO 574/​72 so aus­zu­le­gen, dass tat­säch­lich nur ein Betrag gewährt wer­de, der nied­ri­ger sei als die ein­zel­nen Leis­tun­gen für sich genom­men.

Ergibt sich damit aus die­sen Ent­schei­dungs­grün­den wie­der­um der Grund­satz des Euro­päi­schen Gerichts­hofs, dass die Vor­schrif­ten der VO 1408/​71 und VO 574/​72 nicht dem Zweck die­nen, im Fal­le der Auf­nah­me einer Beschäf­ti­gung in einem ande­ren Mit­glied­staat Kin­der­geld­an­sprü­che im Wohn­land aus­zu­schlie­ßen, trifft die­ser Gesichts­punkt im Streit­fall voll­ständig zu. Des­we­gen kann auch der feh­len­de Kin­der­geld­an­trag der Klä­ge­rin in den Nie­der­lan­den nicht dazu füh­ren, dass ihr deut­scher Kin­der­geld­an­spruch sus­pen­diert wird.

Im Ergeb­nis bestärkt sieht sich das Finanz­ge­richt in sei­ner Auf­fas­sung durch den Vor­trag der Klä­ge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung, das Sozi­al­ge­richt habe ihr gera­ten, die nie­derländische Tätig­keit auf­zu­ge­ben, um den deut­schen Kin­der­geld­an­spruch zu erhal­ten. Denn dies erhellt, dass in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art die Anwen­dung des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a VO 1408/​71 in der von der Beklag­ten voll­zo­ge­nen Form zu einem Freizügig­keitshemmnis führt, das mit den Grund­frei­hei­ten des EG- bzw. EU-Ver­trags unver­ein­bar ist.

Finanz­ge­richt Köln, Urteil vom 26.Juli 2011 – 8 K 1744/​08

  1. vergl. FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 18.12.2009 3 K 3986/​08 Kg, EFG 2010, 651, dort Rz. 31; vergl. auch Inter­net­auf­tritt der Socia­le Ver­ze­ke­rings­bank
  2. EuGH-Vor­la­ge des BFH vom 30.10.2010, III R 92/​07, BFH/​NV 2009, 456
  3. vergl. dazu EuGH-Vor­la­ge des BFH vom 21.10.2010, III R 5/​09, BFHE 231, 183, HFR 2011, 313
  4. BVerfG, Be­schluss vom 08.06.2004 – 2 BvL 5/​00, BVerfGE 110, 412, HFR 2004, 1139
  5. BVerfG, Beschluss vom 08.06.2004 – 2 BvL 5/​00, BVerfGE 110, 412, HFR 2004, 1139
  6. vergl. dazu EuGH-Vor­la­ge des BFH vom 30.10.2008 – III R 92/​07, BFHE 223, 358, BSt­Bl II 2009, 923
  7. vergl. BFH, Urteil vom 21.02.2008 – III R 79/​03, BFHE 220, 439, BSt­Bl II 2009, 916
  8. EuGH, Urteil vom 20.05.2008 – C- 352/​06, DSt­RE 2009, 1251
  9. FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 30.08.2010 7 – K 4726/​09 Kg
  10. BVerfG, Beschluss vom 08.06.2004 – 2 BvL 5/​00, BVerfGE 110, 412, HFR 2004, 1139 und dem die­ser Ent­schei­dung fol­gen­den BFH-Urteil vom 24. März 2006 – III R 41/​05, BFHE 212, 551, BSt­Bl II 2008, 369
  11. FG Müns­ter, Urteil vom 30.04.2009 – 11 K 998/​06 kg, EFG 2009, 1658 unter Beru­fung auf das EuGH-Urteil vom 07.06.2005 – C – 543/​03 (Dodl); Nie­der­säch­si­sches Finanz­ge­richt, Urteil vom 21.12.2010 – 12 K 414/​08, wonach wegen des Bos­mann-Urteils Art. 13 VO 1408/​71 nicht unein­ge­schränkt gilt
  12. EuGH, Urteil vom 14.10.2010 – C‑16/​09, Schwem­mer, Fam­RZ 2010, 2049