Kin­der­geld – und der Zähl­kin­der­vor­teil in der Patch­work-Fami­lie

Leben die Eltern eines gemein­sa­men Kin­des in nicht­ehe­li­cher Lebens­ge­mein­schaft zusam­men und sind in deren Haus­halt auch zwei älte­re, aus einer ande­ren Bezie­hung stam­men­de Kin­der eines Eltern­teils auf­ge­nom­men, erhält der ande­re Eltern­teil für das gemein­sa­me Kind nicht den nach § 66 Abs. 1 EStG erhöh­ten Kin­der­geld­be­trag für ein drit­tes Kind.

Kin­der­geld – und der Zähl­kin­der­vor­teil in der Patch­work-Fami­lie

Es begeg­net kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken, dass einem in einer nicht­ehe­li­chen Lebens­ge­mein­schaft leben­den Eltern­teil im Hin­blick auf die in sei­nem Haus­halt leben­den, bei ihm kin­der­geld­recht­lich nicht zu berück­sich­ti­gen­den Kin­der des ande­ren Eltern­teils der Zähl­kin­der­vor­teil ver­sagt wird, wäh­rend einem Stief­eltern­teil die­ser Zähl­kin­der­vor­teil für die Kin­der sei­nes Ehe­gat­ten gewährt wird.

Nach § 66 Abs. 1 EStG beträgt das Kin­der­geld im Streit­zeit­raum für ers­te und zwei­te Kin­der jeweils 190 € und für drit­te Kin­der 196 €.

Die Höhe des Kin­der­gel­des ori­en­tiert sich an der Anzahl und Rei­hen­fol­ge der beim Kin­der­geld­be­rech­tig­ten berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Kin­der. Die Rei­hen­fol­ge der Kin­der bestimmt sich nach dem Alter der Kin­der. Ers­tes Kind i.S. des § 66 Abs. 1 EStG ist das erst­ge­bo­re­ne berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Kind. Zwei­tes, drit­tes und wei­te­res Kind sind die danach gebo­re­nen Kin­der in der Rei­hen­fol­ge ihrer Geburt.

Ob das Kind beim Kin­der­geld­be­rech­tig­ten berück­sich­tigt wer­den kann, rich­tet sich nach § 63 Abs. 1 EStG.

Danach wer­den Kin­der i.S. des § 32 Abs. 1 EStG berück­sich­tigt (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG). Das sind die im ers­ten Grad mit dem Kin­der­geld­be­rech­tig­ten ver­wand­ten Kin­der (§ 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG) und die Pfle­ge­kin­der (§ 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Fer­ner erfasst § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die vom Berech­tig­ten in sei­nen Haus­halt auf­ge­nom­me­nen Kin­der sei­nes Ehe­gat­ten und § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG die vom Berech­tig­ten in sei­nen Haus­halt auf­ge­nom­me­nen Enkel.

Die Berück­sich­ti­gungs­fä­hig­keit eines Kin­des kann dazu füh­ren, dass dem Kin­der­geld­be­rech­tig­ten selbst ein Anspruch auf Zah­lung des Kin­der­gel­des zusteht (sog. Zahl­kin­der). Sie kann aber auch zur Fol­ge haben, dass das Kind zwar in der Gebur­ten­rei­hen­fol­ge des § 66 Abs. 1 EStG mit­ge­zählt wird, der Zah­lungs­an­spruch für die­ses Kind aber auf­grund der Anwen­dung einer Kon­kur­renz­re­ge­lung ent­fällt. Der feh­len­de Zah­lungs­an­spruch kann dar­auf beru­hen, dass ein Aus­schluss­tat­be­stand nach § 65 EStG vor­liegt oder eine ande­re Per­son, zu der das Kind gleich­falls in einem Kind­schafts­ver­hält­nis steht, nach § 64 Abs. 2 oder 3 EStG oder nach über- oder zwi­schen­staat­li­chem Recht einen vor­ran­gi­gen Kin­der­geld­an­spruch hat 1. In die­sem Fall kann das Zähl­kind nur die Höhe des Kin­der­gel­des für die beim Kin­der­geld­be­rech­tig­ten zu berück­sich­ti­gen­den Zahl­kin­der erhö­hen, wenn letz­te­re durch Ein­rech­nung des Zähl­kin­des eine höhe­re Ord­nungs­zahl erhal­ten (sog. Zähl­kin­der­vor­teil).

Im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall ist die Toch­ter T als leib­li­ches Kind ihres kla­gen­den Vaters nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG berück­sich­ti­gungs­fä­hig.

Die Kin­der der Lebens­ge­fähr­tin des Vaters sind weder leib­li­che Kin­der noch Adop­tiv­kin­der des Vaters und fal­len damit nicht unter § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Sie sind auch kei­ne Pfle­ge­kin­der des Vaters. Denn dies wür­de nach der im Klam­mer­zu­satz des § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG ent­hal­te­nen Legal­de­fi­ni­ti­on des Begrif­fes des Pfle­ge­kinds u.a. vor­aus­set­zen, dass das Obhuts- und Pfle­ge­ver­hält­nis zu den leib­li­chen Eltern nicht mehr besteht. Im Streit­fall befan­den sich die Kin­der nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt jeden­falls aber noch in einem Obhuts- und Pfle­ge­ver­hält­nis zu ihrer leib­li­chen Mut­ter, der Lebens­ge­fähr­tin des Vaters, so dass ein Pfle­ge­kind­schafts­ver­hält­nis aus­schei­det 2. Da der Vater mit sei­ner Lebens­ge­fähr­tin nicht ver­hei­ra­tet ist, schei­det auch eine Berück­sich­ti­gung der Kin­der nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG aus.

Die Kin­der der Lebens­ge­fähr­tin des Vaters begrün­den auch kei­nen Zähl­kin­der­vor­teil beim Vater, da kei­ner der Tat­be­stän­de des § 63 Abs. 1 Satz 1 EStG ein­schlä­gig ist. Die genann­ten Kon­kur­renz­re­ge­lun­gen (ins­be­son­de­re §§ 64, 65 EStG) kom­men nicht zur Anwen­dung, da sie die grund­sätz­li­che Berück­sich­ti­gungs­fä­hig­keit des Kin­des vor­aus­set­zen.

Durch einen von der Lebens­ge­fähr­tin für die Toch­ter gestell­ten Kin­der­geld­an­trag wird dem Vater nicht die Mög­lich­keit genom­men, im Rah­men der Ver­gleichs­rech­nung des § 31 Satz 4 EStG in den Genuss der ‑ange­sichts sei­ner Ein­kom­mens­ver­hält­nis­se mög­li­cher­wei­se güns­ti­ge­ren- Frei­be­trä­ge nach § 32 Abs. 6 EStG zu gelan­gen.

Da T als leib­li­ches Kind der Lebens­ge­fähr­tin des Vaters bei die­ser nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu berück­sich­ti­gen ist, wäre T im Fal­le eines ‑mit Ein­ver­ständ­nis des Vaters (§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG)- von der Lebens­ge­fähr­tin gestell­ten Kin­der­geld­an­trags auf­grund der frü­he­ren Geburt der ande­ren bei­den leib­li­chen Kin­der der Lebens­ge­fähr­tin deren drit­tes Kind. Ent­spre­chend hät­te der Lebens­ge­fähr­tin für T im Streit­zeit­raum ein Kin­der­geld­an­spruch in Höhe von 196 EUR zuge­stan­den.

Nach § 31 Satz 1 EStG, der Grund­norm des Fami­li­en­leis­tungs­aus­gleichs, wird die steu­er­li­che Frei­stel­lung eines Ein­kom­mens­be­trags in Höhe des Exis­tenz­mi­ni­mums eines Kin­des ein­schließ­lich der Bedar­fe für Betreu­ung und Erzie­hung oder Aus­bil­dung im gesam­ten Ver­an­la­gungs­zeit­raum ent­we­der durch die Frei­be­trä­ge nach § 32 Abs. 6 EStG oder durch Kin­der­geld nach §§ 62 ff. EStG bewirkt. Hier­zu wird im lau­fen­den Kalen­der­jahr zunächst das Kin­der­geld als Steu­er­ver­gü­tung monat­lich gezahlt (§ 31 Satz 3 EStG). Sodann wird bei der Ver­an­la­gung zur Ein­kom­men­steu­er eine Ver­gleichs­rech­nung durch­ge­führt und geprüft, ob der Abzug der Frei­be­trä­ge oder der Anspruch auf Kin­der­geld für den Steu­er­pflich­ti­gen güns­ti­ger ist (sog. Güns­ti­ger­prü­fung). Ergibt die­se, dass der Anspruch auf Kin­der­geld für den gesam­ten Ver­an­la­gungs­zeit­raum die nach § 31 Satz 1 EStG gebo­te­ne steu­er­li­che Frei­stel­lung nicht voll­stän­dig bewirkt, wer­den des­halb bei der Ver­an­la­gung zur Ein­kom­men­steu­er die Frei­be­trä­ge nach § 32 Abs. 6 EStG vom Ein­kom­men abge­zo­gen und es erhöht sich die unter Abzug die­ser Frei­be­trä­ge ermit­tel­te tarif­li­che Ein­kom­men­steu­er um den Anspruch auf Kin­der­geld für den gesam­ten Ver­an­la­gungs­zeit­raum (§ 31 Satz 4 EStG).

Die im Rah­men die­ser Ver­gleichs­rech­nung zu berück­sich­ti­gen­den kind­be­ding­ten Frei­be­trä­ge erge­ben sich aus § 32 Abs. 6 EStG. Gemäß § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG steht jedem Eltern­teil ein Kin­der­frei­be­trag und ein Frei­be­trag für den Betreu­ungs- und Erzie­hungs- oder Aus­bil­dungs­be­darf zu. Die Frei­be­trä­ge wer­den im Rah­men die­ser Ver­gleichs­rech­nung bei der Ver­an­la­gung unab­hän­gig davon berück­sich­tigt, ob und ggf. für wel­chen Eltern­teil Kin­der­geld fest­ge­setzt wur­de. Hin­sicht­lich der Güns­ti­ger­prü­fung sieht § 31 Satz 4 Halb­satz 2 EStG vor, dass bei nicht zusam­men­ver­an­lag­ten Eltern der Kin­der­geld­an­spruch im Umfang des Kin­der­frei­be­trags ange­setzt wird. Das hat zur Fol­ge, dass einem Eltern­teil, dem der ein­fa­che Kin­der­frei­be­trag zusteht, der hal­be Anspruch auf Kin­der­geld zuge­rech­net wird 3. Die Anrech­nung die­ses hal­ben Kin­der­geld­an­spruchs erfolgt jeden­falls dem Grun­de nach wie­der­um unab­hän­gig davon, ob und ggf. für wen im Kin­der­geld­ver­fah­ren Kin­der­geld fest­ge­setzt wur­de.

Im Streit­fall kämen dem Vater daher auch dann die nach der Ver­gleichs­rech­nung für ihn güns­ti­ge­ren kind­be­ding­ten ein­fa­chen Frei­be­trä­ge für T zugu­te, wenn die Lebens­ge­fähr­tin des Vaters das Kin­der­geld für T bean­tragt und erhält.

Es begeg­net auch kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken, dass dem Vater der Zähl­kin­der­vor­teil ver­sagt bleibt.

Dem Vater kann nicht dar­in gefolgt wer­den, dass ein Ver­stoß gegen den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG vor­liegt, weil sei­ne "Patch­work-Fami­lie" ohne sach­li­chen Grund schlech­ter gestellt wer­de als eine aus Ehe­gat­ten und Kin­dern bestehen­de Fami­lie.

Soweit die steu­er­li­che Behand­lung einer aus Ehe­gat­ten und Kin­dern bestehen­den Fami­lie mit der steu­er­li­chen Behand­lung der "Patch­work-Fami­lie" ver­gli­chen wird, fehlt es bereits an einer Schlech­ter­stel­lung. Denn wie unter II. 2.a dar­ge­stellt, kann auch die "Patch­work-Fami­lie" des Vaters durch einen von der Lebens­ge­fähr­tin gestell­ten Kin­der­geld­an­trag den erhöh­ten Kin­der­geld­be­trag für das jüngs­te Kind T erhal­ten.

Soweit iso­liert auf die steu­er­li­che Behand­lung des Vaters abge­stellt wird, hat die­ser zwar ‑anders als ein ver­hei­ra­te­ter Kin­der­geld­be­rech­tig­ter, der auch hin­sicht­lich der in sei­nen Haus­halt auf­ge­nom­me­nen Kin­der sei­nes Ehe­gat­ten Anspruch auf Kin­der­geld hat (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG)- nicht die Mög­lich­keit, das erhöh­te Kin­der­geld für T zu erhal­ten. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung ist nach Über­zeu­gung des Bun­des­fi­nanz­hofs jedoch durch Typi­sie­rungs- und Ver­ein­fa­chungs­er­for­der­nis­se gerecht­fer­tigt 4.

Das Kin­der­geld dient zum einen der ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen steu­er­li­chen Ver­scho­nung des Fami­li­en­exis­tenz­mi­ni­mums, zum ande­ren, soweit es für die steu­er­li­che Frei­stel­lung nicht erfor­der­lich ist, der För­de­rung der Fami­lie (§ 31 Satz 2 EStG). Der Gesetz­ge­ber hat sich bei der Rege­lung der kin­der­geld­recht­li­chen Berück­sich­ti­gungs­tat­be­stän­de dar­an ori­en­tiert, ob dem Steu­er­pflich­ti­gen typi­scher­wei­se Auf­wen­dun­gen für den Unter­halt des Kin­des ent­ste­hen. Erfasst wer­den daher Fall­kon­stel­la­tio­nen, in denen ent­we­der typi­scher­wei­se eine gesetz­li­che Unter­halts­pflicht besteht (ins­be­son­de­re § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG) oder in denen jeden­falls typi­scher­wei­se in tat­säch­li­cher Hin­sicht von der Ent­ste­hung von Unter­halts­auf­wen­dun­gen aus­ge­gan­gen wer­den kann. Da es sich um Mas­sen­fall­recht han­delt, ver­zich­tet das Gesetz dage­gen grund­sätz­lich dar­auf, eine Ein­zel­fall­prü­fung hin­sicht­lich der Fra­ge anzu­ord­nen, ob dem Steu­er­pflich­ti­gen tat­säch­lich Unter­halts­auf­wen­dun­gen ent­stan­den sind. Inso­fern kommt in den Fäl­len des regel­mä­ßig nur tat­säch­li­chen Bestehens eines Unter­halts­ver­hält­nis­ses der ‑auch im Fall des Vaters vor­lie­gen­den- Haus­halts­auf­nah­me zwar eine gewis­se Indiz­funk­ti­on für das Vor­lie­gen von Unter­halts­auf­wen­dun­gen zu. Der Gesetz­ge­ber begnügt sich ‑wie § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG (Pfle­ge­kin­der), § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (Kin­der des Ehe­gat­ten) und § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG (Enkel­kin­der) zei­gen- aber nicht mit der blo­ßen Haus­halts­auf­nah­me, son­dern erfor­dert als wei­te­res Indiz eine gestei­ger­te Ver­bun­den­heit zwi­schen dem Steu­er­pflich­ti­gen und dem Kind. Die­se ergibt sich beim Kind des Ehe­gat­ten zum einen dar­aus, dass die­ses nach § 1590 Abs. 1 BGB mit dem ande­ren Ehe­gat­ten ver­schwä­gert ist und die­se Schwä­ger­schaft selbst dann fort­be­steht, wenn die Ehe, durch die sie begrün­det wur­de, auf­ge­löst ist (§ 1590 Abs. 2 BGB). Zum ande­ren bewirkt auch die durch die Ehe begrün­de­te Ver­bin­dung zwi­schen den Ehe­gat­ten eine erhöh­te Bin­dung des einen Ehe­gat­ten zu den Kin­dern des ande­ren Ehe­gat­ten. Dem­ge­gen­über fehlt es in einer jeder­zeit lös­ba­ren Lebens­ge­mein­schaft zwi­schen unver­hei­ra­te­ten Lebens­ge­fähr­ten an einer der­ar­ti­gen gestei­ger­ten Ver­bun­den­heit zwi­schen dem einen Lebens­ge­fähr­ten und den Kin­dern des ande­ren Lebens­ge­fähr­ten.

Der Bun­des­fi­nanz­hof teilt auch nicht die Auf­fas­sung, dass der Gesetz­ge­ber mit der Ver­sa­gung des erhöh­ten Kin­der­gel­des den durch Art. 6 Abs. 1 GG gefor­der­ten beson­de­ren Schutz der Fami­lie außer Acht gelas­sen hat. Denn unter den Fami­li­en­be­griff des Art. 6 Abs. 1 GG fal­len zwar einer­seits die nicht­ehe­li­che Lebens­ge­mein­schaft des Vaters und sei­ner Lebens­ge­fähr­tin mit der gemein­sa­men Toch­ter T 5 und ande­rer­seits die aus der nicht­ver­hei­ra­te­ten Lebens­ge­fähr­tin und ihren bei­den wei­te­ren leib­li­chen Kin­dern bestehen­de Fami­lie 6.

Die nicht­ehe­li­che Lebens­ge­mein­schaft als sol­che ist aber kei­ne Fami­lie i.S. des Art. 6 Abs. 1 GG, und zwar auch dann nicht, wenn sie jah­re­lang bestan­den hat; eben­so wenig unter­fällt die Bezie­hung des Vaters zu den leib­li­chen Kin­dern sei­ner Lebens­ge­fähr­tin dem Schutz­be­reich des Art. 6 Abs. 1 GG 7. Ent­spre­chend kann der Vater man­gels fami­liä­rer Bezie­hung zu den wei­te­ren leib­li­chen Kin­dern sei­ner Lebens­ge­fähr­tin nicht bean­spru­chen, dass die­se Kin­der in Form eines Zähl­kin­der­vor­teils sei­nen Anspruch auf Kin­der­geld erhö­hen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 25. April 2018 – III R 24/​17

  1. Helm­ke in Helmke/​Bauer, Fami­li­en­leis­tungs­aus­gleich, Kom­men­tar, Fach A, I. Kom­men­tie­rung, § 66 EStG Rz 4; Avven­to in Kirch­hof, EStG, 17. Aufl., § 63 Rz 1[]
  2. BFH, Urtei­le vom 19.04.2007 – III R 85/​03, BFH/​NV 2007, 1855, Rz 26; und vom 19.03.1993 – III R 45/​91, BFH/​NV 1993, 535, Rz 11 ff.[]
  3. BFH, Beschluss vom 23.12 2013 – III B 98/​13, BFH/​NV 2014, 519; Kanz­ler in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 31 EStG Rz 35; Blümich/​Selder, § 31 EStG Rz 51[]
  4. zur Typi­sie­rungs- und Ver­ein­fa­chungs­be­fug­nis des Gesetz­ge­bers vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 06.07.2010 – 2 BvL 13/​09, BVerfGE 126, 268; und vom 15.01.2008 – 1 BvL 2/​04, BVerfGE 120, 1, unter C.I. 2.a aa; BVerfG, Urteil vom 09.12 2008 – 2 BvL 1, 2/​07, 2 BvL 1, 2/​08, BVerfGE 122, 210, unter C.I. 2.[]
  5. BVerfG, Beschluss vom 09.11.2004 – 1 BvR 684/​98, BVerfGE 112, 50[]
  6. BVerfG, Beschluss vom 30.06.1964 – 1 BvL 16 – 25/​62, BVerfGE 18, 97, Rz 38, zugleich zur Fami­li­en­zu­ge­hö­rig­keit von Stief, Adop­tiv- und Pfle­ge­kin­dern[]
  7. zum Fami­li­en­be­griff des Art. 6 Abs. 1 GG vgl. Grzi­wotz, Nicht­ehe­li­che Lebens­ge­mein­schaft, 5. Aufl.2014, § 4 Rz 3, jeweils m.w.N.[]