Kin­der­geld­ab­zwei­gung bei Unter­halts­leis­tun­gen für das schwer­be­hin­der­te Kind

Der Sozi­al­hil­fe­trä­ger ist grund­sätz­lich nicht abzwei­gungs­be­rech­tigt, wenn er Leis­tun­gen der Grund­si­che­rung nach §§ 41 ff. SGB XII für ein Kind mit Schwer­be­hin­de­rung zahlt, das im Haus­halt des Kin­der­geld­be­rech­tig­ten unter­ge­bracht ist.

Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG kann das für ein Kind fest­ge­setz­te Kin­der­geld an das Kind aus­ge­zahlt wer­den, wenn der Kin­der­geld­be­rech­tig­te gegen­über dem Kind sei­ner gesetz­li­chen Unter­halts­pflicht nicht nach­kommt. Die Aus­zah­lung kann gemäß § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG auch an die Per­son oder Stel­le erfol­gen, die dem Kind Unter­halt gewährt.

Im Streit­fall hat das Finanz­ge­richt zu Recht ent­schie­den, dass die Vor­aus­set­zun­gen für eine Abzwei­gung nicht vor­lie­gen, da jede ande­re Ent­schei­dung als die Ableh­nung der Abzwei­gung ermes­sens­wid­rig wäre.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs sind bei der Aus­übung des Ermes­sens, ob und in wel­cher Höhe das Kin­der­geld an Sozi­al­leis­tungs­trä­ger abzu­zwei­gen ist, auch gerin­ge Unter­halts­leis­tun­gen der Eltern zu berück­sich­ti­gen. Sind die Leis­tun­gen min­des­tens so hoch wie das Kin­der­geld, ist eine Abzwei­gung nicht ermes­sens­ge­recht ^[1]. Nach dem BFH-Beschluss in BFH/​NV 2012, 1963, schei­det eine Abzwei­gung aus, wenn der kin­der­geld­be­rech­tig­te Eltern­teil durch Über­nah­me eines Kos­ten­bei­trags und durch Gewäh­rung von Unter­kunft Unter­halts­leis­tun­gen min­des­tens in der Höhe des gesetz­li­chen Kin­der­geld­be­trags für ein voll­jäh­ri­ges behin­der­tes Kind erbringt, das nicht voll­sta­tio­när unter­ge­bracht ist, son­dern sich über Nacht und an frei­en Tagen im Haus­halt des Kin­der­geld­be­rech­tig­ten befindet.

In Über­ein­stim­mung mit die­ser Recht­spre­chung steht die Dienst­an­wei­sung zur Durch­füh­rung des Fami­li­en­leis­tungs­aus­gleichs nach dem X. Abschnitt des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes (DA-FamEStG) zu § 74 Abs. 1 EStG, bei der es sich um eine Ver­wal­tungs­vor­schrift han­delt, die das der Ver­wal­tung durch § 74 Abs. 1 EStG ein­ge­räum­te Ermes­sen len­ken soll. Die im Zeit­punkt der Ein­spruchs­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen­de XII. DA-FamEStG 2009 zu § 74 EStG in der Fas­sung vom 21.12.2010 ord­ne­te an, dass grund­sätz­lich kei­ne Abzwei­gung erfol­gen kann, wenn ein Kind in den Haus­halt des Berech­tig­ten auf­ge­nom­men ist (§ 64 Abs. 2 EStG); eben­so kommt kei­ne Abzwei­gung in Betracht, wenn der Berech­tig­te regel­mä­ßig Unter­halts­leis­tun­gen erbringt, die den Betrag des antei­li­gen Kin­der­gel­des über­stei­gen (DA 74.1.2 Abs. 2 Satz 2 und 3). Hier­an hat die Ver­wal­tung auch in der Fol­ge­zeit fest­ge­hal­ten (vgl. DA 74.1.2 Abs. 2 Satz 2 und 3 der DA-FamEStG 2012, wonach eine Abzwei­gung nicht in Betracht kommt, wenn der Berech­tig­te regel­mä­ßig Unter­halts­leis­tun­gen erbringt, die den Betrag des antei­li­gen Kin­der­gelds über­stei­gen, wovon grund­sätz­lich aus­zu­ge­hen ist, wenn das Kind in den Haus­halt des Berech­tig­ten auf­ge­nom­men wor­den ist).

Ist eine Behör­de ermäch­tigt, nach ihrem Ermes­sen zu han­deln, hat sie ihr Ermes­sen ent­spre­chend dem Zweck der Ermäch­ti­gung aus­zu­üben und die gesetz­li­chen Gren­zen des Ermes­sens ein­zu­hal­ten (§ 5 AO). Ermes­sens­len­ken­de Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten kön­nen nach der Recht­spre­chung des BFH unter dem Gesichts­punkt der Selbst­bin­dung der Ver­wal­tung und damit der Beach­tung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes (Art. 3 Abs. 1 GG) von Bedeu­tung sein; das gilt aber nur, wenn sich die in ihnen getrof­fe­nen Rege­lun­gen inner­halb der Gren­zen hal­ten, die das GG und die Geset­ze der Aus­übung des Ermes­sens set­zen ^[2]. Ermes­sens­len­ken­de Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten, die unter Beach­tung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes (Art. 3 Abs. 1 GG) zur Selbst­bin­dung der Ver­wal­tung füh­ren, sind daher bei der gericht­li­chen Prü­fung, ob die Finanz­ver­wal­tung ihre Ermes­sens­ent­schei­dung feh­ler­frei, ins­be­son­de­re will­kürfrei getrof­fen hat, von den Finanz­ge­rich­ten zu beach­ten ^[3].

Im vor­lie­gend vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall leb­te der schwer­be­hin­der­te Sohn der Mut­ter im Haus­halt der Mut­ter. Zudem hat die Bei­ge­la­de­ne selbst kei­ne Grund­si­che­rungs­leis­tun­gen nach §§ 41 ff. SGB XII erhal­ten, die nach dem BFH-Urteil vom 17. Dezem­ber 2008 ^[4] dem Kin­der­geld­an­spruch ent­ge­gen­ste­hen. Die im Streit­fall nach § 102 FGO nur im Hin­blick auf Ermes­sens­feh­ler zu über­prü­fen­de Ver­wal­tungs­ent­schei­dung erweist sich danach unter Berück­sich­ti­gung der ermes­sens­len­ken­den Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten zu § 74 Abs. 1 EStG als recht­mä­ßig. Nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist daher, ob die Fami­li­en­kas­se bei der Ableh­nung der Abzwei­gung zu Recht und ohne Ver­stoß gegen die Ver­pflich­tung zur ein­wand­frei­en und erschöp­fen­den Sach­ver­halts­er­mitt­lung ^[5] davon aus­ge­gan­gen ist, dass der Mut­ter für den Unter­halt ihres Soh­nes –neben der Haus­halts­auf­nah­me– monat­li­che Auf­wen­dun­gen von mehr als dem Kin­der­geld­be­trag von monat­lich 184 € ent­stan­den sind.

Die hier­ge­gen gerich­te­ten Ein­wen­dun­gen des Sozi­al­hil­fe­trä­gers grei­fen nicht durch.

Für die Beant­wor­tung der Fra­ge, ob unter­halts­be­zo­ge­ne Auf­wen­dun­gen der Mut­ter durch die Unter­brin­gung ihres Soh­nes in ihrem Haus­halt vor­lie­gen, ist im Hin­blick auf den maß­geb­li­chen bür­ger­lich-recht­li­chen Unter­halts­be­griff ent­schei­dend, ob es sich hier­bei um Auf­wen­dun­gen han­delt, die als Erfül­lung der Unter­halts­pflicht nach § 1610 BGB anzu­se­hen sind. Das „Maß“ des bür­ger­lich-recht­lich zu gewäh­ren­den Unter­halts bestimmt sich „nach der Lebens­stel­lung des Bedürf­ti­gen“ als sog. „ange­mes­se­ner Unter­halt“ (§ 1610 Abs. 1 BGB), wobei der Unter­halt gemäß § 1610 Abs. 2 BGB „den gesam­ten Lebens­be­darf ein­schließ­lich der Kos­ten einer ange­mes­se­nen Vor­bil­dung zu einem Beruf, bei einer der Erzie­hung bedürf­ti­gen Per­son auch die Kos­ten der Erzie­hung“ umfasst. Dies ist im Streit­fall im Hin­blick auf die Kos­ten für die Unter­brin­gung des Soh­nes der Mut­ter in ihrem Haus­halt ohne wei­te­res zu bejahen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Sozi­al­hil­fe­trä­gers wird durch das Abstel­len auf die unter­halts­be­zo­ge­nen Auf­wen­dun­gen des Kin­der­geld­be­rech­tig­ten nicht „pau­schal unter­stellt, dass sie [die Kin­der­geld­be­rech­tig­ten] zusätz­lich zu den Leis­tun­gen der Grund­si­che­rung im Alter und bei Erwerbs­min­de­rung Auf­wen­dun­gen in Höhe des Kin­der­gelds haben“. Da die Unter­halts­pflicht nach § 1610 BGB wegen der Anknüp­fung an die Lebens­stel­lung des Berech­tig­ten wei­ter reicht als die Leis­tun­gen zur Grund­si­che­rung, die sich nur auf den „not­wen­di­gen Lebens­un­ter­halt“ (§ 41 SGB XII) bezie­hen, steht der Berück­sich­ti­gung unter­halts­be­zo­ge­ner Auf­wen­dun­gen der Mut­ter nach § 1610 BGB nicht ent­ge­gen, dass der Sozi­al­hil­fe­trä­ger Mit­tel für den not­wen­di­gen Lebens­un­ter­halt bereit gestellt hat. Uner­heb­lich ist daher –ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Sozi­al­hil­fe­trä­gers– auch, dass „die Grund­si­che­rungs­leis­tun­gen [sei­ner Ansicht nach] aus­rei­chend bemes­sen sind, um den not­wen­di­gen Lebens­be­darf sicher­zu­stel­len“. Soweit dies dahin­ge­hend zu ver­ste­hen sein soll­te, dass der Sozi­al­hil­fe­trä­ger davon aus­geht, dass Leis­tun­gen der Grund­si­che­rung nach §§ 41 ff. SGB XII dazu füh­ren sol­len, dass Unter­halts­leis­tun­gen des Kin­der­geld­be­rech­tig­ten nicht zu berück­sich­ti­gen sind, ist dies im Hin­blick auf den zivil­recht­lich zu bestim­men­den Unter­halts­be­griff des § 74 Abs. 1 EStG nicht zutreffend.

Der Sozi­al­hil­fe­trä­ger kann sich auch nicht auf § 74 Abs. 1 Satz 3 und 4 EStG berufen.

Nach § 74 Abs. 1 Satz 3 EStG besteht eine Abzwei­gungs­be­rech­ti­gung zuguns­ten des Kin­des auch, wenn der Kin­der­geld­be­rech­tig­te man­gels Leis­tungs­fä­hig­keit nicht unter­halts­pflich­tig ist oder nur Unter­halt in Höhe eines Betrags zu leis­ten braucht, der gerin­ger ist als das für die Aus­zah­lung in Betracht kom­men­de Kin­der­geld. Auch die­se Aus­zah­lung kann gemäß § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG an die Per­son oder Stel­le erfol­gen, die dem Kind Unter­halt gewährt.

Auch die Vor­aus­set­zun­gen des § 74 Abs. 1 Satz 3 EStG lie­gen nicht vor.

Selbst wenn zuguns­ten des Sozi­al­hil­fe­trä­gers davon aus­zu­ge­hen wäre, dass sich aus der Gewäh­rung von Grund­si­che­rungs­leis­tun­gen nach §§ 41 ff. SGB XII ergibt, dass die Bei­ge­la­de­ne im Umfang die­ser Grund­si­che­rung „man­gels Leis­tungs­fä­hig­keit nicht unter­halts­pflich­tig“ gewe­sen sein soll­te, kommt nach der BFH-Recht­spre­chung eine Abzwei­gung auch nicht in Betracht, soweit der Kin­der­geld­be­rech­tig­te trotz die­ser Grund­si­che­rungs­leis­tun­gen eige­ne Unter­halts­leis­tun­gen erbringt, die der Höhe nach min­des­tens dem Kin­der­geld ent­spre­chen. So ist es im Streitfall.

Über Erstat­tungs­an­sprü­che nach § 74 Abs. 2 EStG ist im Streit­fall nicht zu ent­schei­den, da der Sozi­al­hil­fe­trä­ger im Ver­fah­ren vor dem Finanz­ge­richt kei­nen dies­be­züg­li­chen Antrag gestellt hat und einen der­ar­ti­gen Anspruch auch nicht mit sei­ner Revi­si­on ver­folgt hat.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 18. April 2013 – V R 48/​11

1. BFH, Urtei­le vom 23.02.2006 – III R 65/​04, BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753, unter II.2.; vom 09.02.2009 – III R 37/​07, BFHE 224, 290, BStBl II 2009, 928, unter II.3.b, und BFH, Beschluss vom 17.08.2012 – III B 26/​12, BFH/​NV 2012, 1963, unter II.3.c aa[↩]
2. BFH, Urteil vom 27.07.2011 – I R 44/​10, BFH/​NV 2011, 2005[↩]
3. BFH, Urtei­le vom 13.01.2011 – V R 43/​09, BFHE 233, 58, BStBl II 2011, 610, unter II.2.a; eben­so zuvor vom 19.03.2009 – V R 48/​07, BFHE 225, 215, BStBl II 2010, 92, unter II.4.b[↩]
4. BFH, Urteil vom 17.12.2008 – III R 6/​07, BFHE 224, 228, BStBl II 2009, 926, unter II.2.[↩]
5. vgl. hier­zu BFH, Urteil vom 19.04.2012 – III R 85/​09, BFHE 237, 145, BFH/​NV 2012, 1369, unter II.4.b[↩]