Kin­der­geld­be­rech­ti­gung bei einem Visum

Weder das Visum selbst, noch die Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung gemäß § 81 Abs. 4 Auf­en­thG sind Auf­ent­halts­ti­tel im Sin­ne des § 62 Abs. 2 EStG. Auch ein Visum "D" (natio­na­les Visum) berech­tigt nicht zu einem dau­er­haf­ten Auf­ent­halt in der Bun­des­re­pu­blik, son­dern nur zur Ein­rei­se zum Zwe­cke eines län­ger­fris­ti­gen Auf­ent­halts; es ist grund­sätz­lich nur für bis zu drei Mona­te gül­tig.

Kin­der­geld­be­rech­ti­gung bei einem Visum

Durch die Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung gem. § 81 Abs. 4 Auf­en­thG wird nicht bereits der bean­trag­te Auf­ent­halts­ti­tel fin­giert. Viel­mehr gilt gemäß § 81 Abs. 4 S. 1 Auf­en­thG der bis­he­ri­ge Auf­ent­halts­ti­tel – im Streit­fall das Visum – vom Zeit­punkt sei­nes Ablaufs bis zur Ent­schei­dung der Aus­län­der­be­hör­de als fort­be­stehend. Damit wird nur die Fort­gel­tung des bereits vor­her bestehen­den Titels fin­giert, um für den Aus­län­der zu ver­hin­dern, dass er sich ille­gal in der Bun­des­re­pu­blik auf­hal­ten wür­de, falls die Aus­län­der­be­hör­de nicht recht­zei­tig vor Ablauf des Visums über den Antrag auf Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis ent­schei­det.

Die spä­ter erteil­te Auf­ent­halts­er­laub­nis begrün­det kei­ne Rück­wir­kung. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BFH, der sich das Finanz­ge­richt anschließt, bedeu­tet "im Besitz", dass der Aus­län­der den Auf­ent­halts­ti­tel kör­per­lich in Hän­den hält.

Die Vor­schrift des § 62 Abs. 2 EStG kann auch nicht dahin­ge­hend ver­fas­sungs­kon­form aus­ge­legt wer­den, dass nach Ertei­lung eines natio­na­len Visums eine Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung i. S. d. § 81 Abs. 4 Auf­en­thG einer Auf­ent­halts­er­laub­nis gleich­zu­set­zen ist, denn der Wort­laut der Vor­schrift des § 62 Abs. 2 EStG ist ein­deu­tig und nicht aus­le­gungs­fä­hig. Ein Visum wird gera­de nicht in § 62 Abs. 2 EStG auf­ge­zählt. Eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung gegen den Wort­laut ist nicht mög­lich.

Nach § 62 Abs. 2 EStG hat ein nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der nur Anspruch auf Kin­der­geld, wenn er im Besitz einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis ist oder eine Auf­ent­halts­er­laub­nis besitzt, die zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit berech­tigt.

Im vor­lie­gend vom Finanz­ge­richt Ham­burg ent­schie­de­nen Fall hielt sich der Vater im hier frag­li­chen Zeit­raum zwar unstrei­tig bereits berech­tigt im Bun­des­ge­biet auf. Er war zuvor mit einem Visum gemäß § 6 Abs. 4 Auf­en­thG (natio­na­les Visum) ein­ge­reist. Auch hat­te er bereits in die­sem Monat eine Auf­ent­halts­er­laub­nis gemäß § 7 Auf­en­thG bean­tragt und eine Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung gemäß § 81 Abs. 4 Auf­en­thG erteilt bekom­men. Aller­dings war er hier­durch noch nicht im Besitz einer für eine Kin­der­geld­be­rech­ti­gung erfor­der­li­chen Auf­ent­halts­er­laub­nis.

Die Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung gemäß § 81 Abs. 4 Auf­en­thG hat­te ledig­lich die Fort­gel­tung des Visums zur Fol­ge, nicht aber die Begrün­dung oder Fik­ti­on einer Auf­ent­halts­er­laub­nis.

Weder das Visum selbst, noch die Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung gemäß § 81 Abs. 4 Auf­en­thG sind Auf­ent­halts­ti­tel im Sin­ne des § 62 Abs. 2 EStG.

Ein nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der hat nur dann Anspruch auf Kin­der­geld, wenn er zusätz­lich zu den Vor­aus­set­zun­gen des § 62 Abs. 1 EStG die in Abs. 2 genann­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt. Dahin­ter steht das Anlie­gen Deutsch­lands, Fami­li­en­leis­tun­gen nur für die Aus­län­der vor­zu­se­hen, die sich vor­aus­sicht­lich auf Dau­er im Inland auf­hal­ten. § 62 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 EStG knüp­fen den Kin­der­geld­an­spruch an den Besitz bestimm­ter Auf­ent­halts­ti­tel nach dem Auf­en­thG an, die zum Stu­di­um bzw. zur Erwerbs­tä­tig­keit und damit zu einem dau­er­haf­ten Auf­ent­halt in der Bun­des­re­pu­blik berech­ti­gen 1.

Ein Visum "D" (natio­na­les Visum) berech­tigt nicht zu einem dau­er­haf­ten Auf­ent­halt in der Bun­des­re­pu­blik, son­dern nur zur Ein­rei­se zum Zwe­cke eines län­ger­fris­ti­gen Auf­ent­halts; es ist grund­sätz­lich – und so auch im Streit­fall – nur für bis zu drei Mona­te gül­tig. Nach der Ein­rei­se muss der eigent­li­che Auf­ent­halts­ti­tel, also zunächst die Auf­ent­halts­er­laub­nis (gemäß § 7 Auf­en­thG) bean­tragt wer­den. Die­ser Ver­pflich­tung ist der Vater auch nach­ge­kom­men. Antrags­ge­mäß wur­de ihm eine Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung gemäß § 81 Abs. 4 Auf­en­thG aus­ge­stellt.

Aller­dings wird durch die­se Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung nicht bereits der bean­trag­te Auf­ent­halts­ti­tel fin­giert. Viel­mehr gilt gemäß § 81 Abs. 4 S. 1 Auf­en­thG der bis­he­ri­ge Auf­ent­halts­ti­tel – im Streit­fall das Visum – vom Zeit­punkt sei­nes Ablaufs bis zur Ent­schei­dung der Aus­län­der­be­hör­de als fort­be­stehend. Damit wird nur die Fort­gel­tung des bereits vor­her bestehen­den Titels fin­giert, um für den Aus­län­der zu ver­hin­dern, dass er sich ille­gal in der Bun­des­re­pu­blik auf­hal­ten wür­de, falls die Aus­län­der­be­hör­de nicht recht­zei­tig vor Ablauf des Visums über den Antrag auf Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis ent­schei­det.

Die spä­ter erteil­te Auf­ent­halts­er­laub­nis begrün­det auch kei­ne Rück­wir­kung. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BFH, der sich das Finanz­ge­richt anschließt, bedeu­tet "im Besitz", dass der Aus­län­der den Auf­ent­halts­ti­tel kör­per­lich in Hän­den hält 2. Die­se Vor­aus­set­zung ist nur und erst dann erfüllt, wenn der Aus­län­der einen Auf­ent­halts­ti­tel tat­säch­lich in Hän­den hält, ihm also das Auf­ent­halts­recht in der Bun­des­re­pu­blik durch ent­spre­chen­den Ver­wal­tungs­akt mit Wir­kung für die Bezugs­zeit des Kin­der­gel­des zuge­bil­ligt wor­den ist 3. Die Bean­tra­gung der Auf­ent­halts­er­laub­nis genügt daher nicht.

Sofern der Vater sich für sei­ne hier­von abwei­chen­de Rechts­an­sicht auf § 6 Abs. 4 Satz 3 Auf­en­thG beruft, wonach die Dau­er des recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halts mit einem natio­na­len Visum auf die Zei­ten des Besit­zes einer Auf­ent­halts­er­laub­nis, Nie­der­las­sungs­er­laub­nis oder Erlaub­nis zum Dau­er­auf­ent­halt-EG ange­rech­net wird, kann er hier­durch nicht über­zeu­gen. Auch hier­aus ergibt sich nicht, dass bereits die spä­ter erteil­te Auf­ent­halts­er­laub­nis fin­giert wer­den soll. Durch die­se Rege­lung soll ledig­lich erreicht wer­den, dass die Zeit des Auf­ent­halts auf­grund des Visums bei einer spä­te­ren Berech­nung der Dau­er des recht­mä­ßi­gen Auf­ent­hal­tes ange­rech­net wird, dem Aus­län­der also nicht ver­lo­ren geht.

Auch die Beschei­ni­gung der Aus­län­der­be­hör­de bestä­tigt vor­lie­gend ledig­lich, dass der Vater sich im strei­ti­gen Zeit­raum in der Bun­des­re­pu­blik auf­ge­hal­ten hat. Sie ent­hält aber kei­ne Aus­sa­ge über die Art des Auf­ent­halts­ti­tels.

Schließ­lich recht­fer­tigt der Ein­wand des Vaters, dass sei­ne Kin­der­geld­be­rech­ti­gung nicht davon abhän­gen kön­ne, wie schnell die Aus­län­der­be­hör­de ent­schei­de und ihm etwai­ge Ver­zö­ge­run­gen nicht ange­las­tet wer­den könn­ten, kein ande­res Ergeb­nis.

Die Vor­schrift des § 62 Abs. 2 EStG kann auch nicht dahin­ge­hend ver­fas­sungs­kon­form aus­ge­legt wer­den, dass nach Ertei­lung eines natio­na­len Visums eine Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung i. S. d. § 81 Abs. 4 Auf­en­thG einer Auf­ent­halts­er­laub­nis gleich­zu­set­zen ist, denn der Wort­laut der Vor­schrift des § 62 Abs. 2 EStG ist ein­deu­tig und nicht aus­le­gungs­fä­hig. Ein Visum wird gera­de nicht in § 62 Abs. 2 EStG auf­ge­zählt. Eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung gegen den Wort­laut ist nicht mög­lich.

Die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung einer Norm ist dann gebo­ten, wenn unter Berück­sich­ti­gung von Wort­laut, Ent­ste­hungs­ge­schich­te, Gesamt­zu­sam­men­hang und Zweck des Geset­zes meh­re­re Deu­tun­gen mög­lich sind, von denen nicht alle, aber zumin­dest eine zu einem ver­fas­sungs­ge­mä­ßen Ergeb­nis führt. Durch den Wort­laut, die Ent­ste­hungs­ge­schich­te und den Geset­zes­zweck wer­den der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung Gren­zen gezo­gen. Ein Norm­ver­ständ­nis, das in Wider­spruch zu dem klar erkenn­bar geäu­ßer­ten Wil­len des Gesetz­ge­bers tre­ten wür­de, kann auch im Wege ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung nicht begrün­det wer­den. Eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung darf den nor­ma­ti­ven Gehalt der aus­zu­le­gen­den Vor­schrift daher nicht grund­le­gend neu bestim­men, das gesetz­ge­be­ri­sche Ziel darf nicht in einem wesent­li­chen Punkt ver­fehlt oder ver­fälscht wer­den 4.

Ent­schei­dun­gen ande­rer Finanz­ge­rich­te zum nicht mehr gel­ten­den und eben­falls eine Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung regeln­den § 69 Abs. 3 Aus­lG sind nicht auf den Streit­fall über­trag­bar; jenen Urtei­len lie­gen Sach­ver­hal­te zugrun­de, in denen bereits bei Ertei­lung der Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung eine Auf­ent­halts­er­laub­nis und nicht nur ein Visum vor­lag 5. Ent­schei­dend für die Wir­kung der Fik­ti­ons­be­schei­ni­gung ist, wel­cher Auf­ent­halts­ti­tel vor­her bestand.

Eine wei­ter­ge­hen­de Aus­le­gung wür­de auch dem Zweck des Geset­zes wider­spre­chen.

§ 62 Abs. 2 EStG hat zum Ziel, Kin­der­geld nur sol­chen aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen zukom­men zu las­sen, die sich recht­mä­ßig und vor­aus­sicht­lich auf Dau­er in der Bun­des­re­pu­blik auf­hal­ten 6. Zwar dür­fen aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge, die sich recht­mä­ßig in der Bun­des­re­pu­blik auf­hal­ten, vor­aus­sicht­lich auf Dau­er in der Bun­des­re­pu­blik einer erlaub­ten Erwerbs­tä­tig­keit nach­ge­hen, in das Sozi­al­ver­si­che­rungs­sys­tem ein­ge­glie­dert und ein­kom­men­steu­er­pflich­tig sind, grund­sätz­lich nicht vom Kin­der­geld aus­ge­schlos­sen wer­den 7.

Von einem dau­er­haf­ten Auf­ent­halt kann aber noch nicht aus­ge­gan­gen wer­den, wenn ein Aus­län­der – wie im Streit­fall – mit einem Visum in die Bun­des­re­pu­blik ein­reist, wel­ches auf drei Mona­te befris­tet ist. Dies gilt auch dann, wenn die­ser Aus­län­der plant, dau­er­haft in der Bun­des­re­pu­blik zu leben, denn die Absicht allein ist nicht aus­rei­chend; er muss auch bereits hier­zu berech­tigt sein.

Ein ande­res Ergeb­nis kann im Streit­fall auch nicht dadurch begrün­det wer­den, dass der Vater als Geschäfts­füh­rer sei­ner GmbH in der Bun­des­re­pu­blik tätig wer­den woll­te und ihm die­ses in sei­nem Visum erlaubt wor­den war. Auch hier­aus ergibt sich nicht zwangs­läu­fig ein dau­er­haf­ter Auf­ent­halt in der Bun­des­re­pu­blik, denn eine GmbH kann auch vom Aus­land her gelenkt wer­den bzw. einen Fremd­ge­schäfts­füh­rer im Inland bestel­len.

Eine wei­ter­ge­hen­de Aus­le­gung wür­de auch dem Wil­len des Gesetz­ge­bers wider­spre­chen. In der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs 8 wird im All­ge­mei­nen Teil aus­ge­führt:

"Auch bei aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen, denen eine Auf­ent­halts­er­laub­nis zum Zwe­cke der Erwerbs­tä­tig­keit erteilt wird, kann, unbe­scha­det der zunächst bestehen­den Befris­tung, von einem dau­er­haf­ten Auf­ent­halt aus­ge­gan­gen wer­den, wenn die Auf­ent­halts­er­laub­nis und die Zustim­mung zur Aus­übung einer Beschäf­ti­gung unmit­tel­bar ver­län­gert wer­den kön­nen oder wenn es einer sol­chen Zustim­mung nicht bedarf."

Auch hier setzt sich der Gesetz­ge­ber ledig­lich mit der Fra­ge aus­ein­an­der, in wel­chem Fall eine Auf­ent­halts­er­laub­nis aus­rei­chend sei soll, nicht aber ein Visum.

In der Beschluss­emp­feh­lung und dem Bericht des Aus­schus­ses für Fami­lie, Senio­ren, Frau­en und Jugend (13. Aus­schuss) 9 zu dem Gesetz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung 8 wur­de der Gesetz­ent­wurf so geän­dert, wie er als Gesetz in der Fas­sung vom 13.12.2006 ver­ab­schie­det wur­de. Der Bericht führt u. a. aus:

"Mit dem vor­lie­gen­den Gesetz­ent­wurf sol­len die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen unter Beach­tung der dif­fe­ren­zier­ten Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts neu gere­gelt wer­den, wobei der vom Gericht nicht bean­stan­de­te Grund­satz bei­be­hal­ten wird, dass aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge nur dann Kin­der­geld bzw. Unter­halts­vor­schuss oder Erzie­hungs­geld erhal­ten sol­len, wenn sie sich vor­aus­sicht­lich dau­er­haft in Deutsch­land auf­hal­ten.

Die vor­ge­se­he­nen Neu­re­ge­lun­gen gehen davon aus, dass dies zunächst bei sol­chen Per­so­nen der Fall ist, die über eine Nie­der­las­sungs­er­laub­nis ver­fü­gen, da die­se nach dem Auf­ent­halts­ge­setz als unbe­fris­te­ter Auf­ent­halts­ti­tel aus­ge­stal­tet ist. Bei Per­so­nen, die nur über eine Auf­ent­halts­er­laub­nis ver­fü­gen, muss dem­ge­gen­über ein wei­te­res Indiz hin­zu­kom­men. Dies ist die Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit bzw. der Umstand, dass eine Erwerbs­tä­tig­keit erlaubt ist oder erlaubt wer­den könn­te. Der Gesetz­ent­wurf sieht des­halb auch für Per­so­nen­grup­pen, die nach dem Auf­ent­halts­ge­setz unein­ge­schränkt erwerbs­tä­tig sein dür­fen, eine Anspruchs­be­rech­ti­gung vor. Bei aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen, denen eine Auf­ent­halts­er­laub­nis zum Zweck der Erwerbs­tä­tig­keit erteilt wird, geht der Ent­wurf von einem dau­er­haf­ten Auf­ent­halt aus, wenn die Auf­ent­halts­er­laub­nis und die Zustim­mung zur Aus­übung einer Beschäf­ti­gung unmit­tel­bar ver­län­gert wer­den kön­nen oder wenn es einer sol­chen Zustim­mung nicht bedarf." 10.

Die­se Argu­men­ta­ti­on zeigt, dass selbst eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nur unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen aus­rei­chend sein soll. Hier­aus folgt im Umkehr­schluss, dass ein Visum, wel­ches gera­de nicht zu einem dau­er­haf­ten Auf­ent­halt in der Bun­des­re­pu­blik berech­tigt, nicht aus­rei­chend sein kann.

Das Ver­fah­ren war nicht dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vor­zu­le­gen, da das Finanz­ge­richt Ham­burg die Anknüp­fung des Gesetz­ge­bers in § 62 EStG an das Vor­lie­gen einer Auf­ent­halts­er­laub­nis für ver­fas­sungs­ge­mäß ansieht. Ein Visum berech­tigt, wie oben aus­ge­führt wur­de, gera­de nicht zu einem dau­er­haf­ten Auf­ent­halt in der Bun­des­re­pu­blik. Nur dau­er­haft in der Bun­des­re­pu­blik leben­de Aus­län­der sol­len aber gemäß § 62 EStG anspruchs­be­rech­tigt sein.

Auch aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 06.07.2004 11 oder der Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te vom 25.10.2005 12 folgt nicht die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des § 62 EStG. In die­sen Ent­schei­dun­gen set­zen sich die Gerich­te mit der Fra­ge aus­ein­an­der, wel­che Auf­ent­halts­ti­tel, die zu einem dau­er­haf­ten Auf­ent­halt in der Bun­des­re­pu­blik berech­tig­ten, aus­rei­chend für die Kin­der­geld­be­rech­ti­gung sind. Der Vater leb­te aber im strei­ti­gen Zeit­raum gera­de noch nicht dau­er­haft in der Bun­des­re­pu­blik.

Der Rechts­streit war auch nicht wegen der Vor­la­gen des nie­der­säch­si­schen Finanz­ge­richt vom 21.08.2013 13 an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aus­zu­set­zen. Denn die­se Vor­la­gen betref­fen Fäl­le, in denen sich die nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ten Aus­län­der bereits län­ge­re Zeit in der Bun­des­re­pu­blik auf­hiel­ten, sie auch bereits über eine Auf­ent­halts­er­laub­nis ver­füg­ten, jedoch nicht die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 EStG erfüll­ten. In kei­ner der Vor­la­gen ver­füg­te der Aus­län­der nur über ein Visum.

Finanz­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 23. April 2014 – 6 K 277/​13

  1. Trei­ber in Blü­mich, EStG, Finanz­ge­richttG, GewStG, Kom­men­tar, § 62, Rn. 30, 40[]
  2. vgl. BFH, Beschlüs­se vom 01.12.1997 – VI B 147/​97, BFH/​NV 1998, 696; vom 18.12.1998 – VI B 221/​98, BSt­Bl II 1999, 140[]
  3. BFH, Beschluss vom 01.12.1997, – VI B 147/​97, BFH/​NV 1998, 696[]
  4. BVerfG, Beschluss vom 16.06.2009 – 1 BvR 2269/​07, BauR 2009, 1424[]
  5. vgl. FG Köln, Urteil vom 23.05.2008 – 2 K 757/​01, EFG 2008, 1396; FG Müns­ter, Urteil vom 14.01.2005 – 11 K 3588/​04 Kg, EFG 2005, 626; Nds. FG, Urteil vom 08.09.2004 – 2 K 55/​03, EFG 2005, 307[]
  6. sie­he BFH, Urteil vom 25.07.2007 – III R 55/​02, BSt­Bl II 2008, 758 unter Hin­weis auf BVerfG, Beschluss vom 06.07.2004 – 1 BvL 4/​97 u. a., BVerfGE 111, 160, BFH/​NV 2005, Bei­la­ge 2, 114[]
  7. vgl. BFH, Urteil vom 25.07.2007 – III R 55/​02, BSt­Bl II 2008, 758[]
  8. BT-Drs. 16/​1368[][]
  9. BT-Drs. vom 13.10.2006, 16/​2940[]
  10. aus­führ­lich hier­zu sie­he die Vor­la­ge an das BVerfG durch das Nds. FG vom 21.08.2013 – 7 K 116/​13[]
  11. BVerwG, Beschluss vom 06.07.2004 – 1 BvL 4/​97, BVerfGE 111, 160, HFR 2005, 162[]
  12. EGMR, Urteil vom 25.10.2005 – 59140/​00 – Opitz, BFH/​NV 2006, Bei­la­ge 3, 357[]
  13. Nds. FG, Beschluss vom 21.08.2013 – 7 K 113/​13 u.a.[]