Kin­der­geld­be­rech­ti­gung von Uni­ons­bür­gern aus Ost­eu­ro­pa

Bestehen für das Her­kunfts­land eines Uni­ons­bür­gers wäh­rend einer Über­gangs­zeit nach dem Bei­tritt zur Euro­päi­schen Uni­on Beschrän­kun­gen hin­sicht­lich der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit, so unter­fällt der Uni­ons­bür­ger nur dann nicht § 62 Abs. 1 EStG, son­dern den ein­schrän­ken­den Rege­lun­gen des § 62 Abs. 2 EStG, wenn die zustän­di­ge Aus­län­der­be­hör­de Maß­nah­men ergrif­fen hat, durch die der Uni­ons­bür­ger anstel­le der Rege­lun­gen des FreizügG/​EU den Rege­lun­gen des Auf­en­thG unter­wor­fen wird.

Kin­der­geld­be­rech­ti­gung von Uni­ons­bür­gern aus Ost­eu­ro­pa

Die feh­len­de Geneh­mi­gung der Bun­des­agen­tur gemäß § 284 SGB III bewirkt nicht, dass der Klä­ger als nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der gemäß § 62 Abs. 2 EStG anzu­se­hen ist 1. Dabei lässt der Bun­des­fi­nanz­hof dahin­ste­hen, ob im vor­lie­gen­den Fall eine Geneh­mi­gung nach § 284 SGB III über­haupt erfor­der­lich war 2.

Für pol­ni­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge war die Frei­zü­gig­keit bis zum 30.11.2011 zwar ein­ge­schränkt. Gemäß Nr. 2.1 des Anhangs XII der Akte über die Bedin­gun­gen des Bei­tritts der Tsche­chi­schen Repu­blik, der Repu­blik Est­land, der Repu­blik Zypern, der Repu­blik Lett­land, der Repu­blik Litau­en, der Repu­blik Ungarn, der Repu­blik Mal­ta, der Repu­blik Polen, der Repu­blik Slo­we­ni­en und der Slo­wa­ki­schen Repu­blik und die Anpas­sun­gen der die Euro­päi­sche Uni­on begrün­den­den Ver­trä­ge (Bei­tritts­ak­te) 3 gel­ten die Art. 39 und 49 Abs. 1 des Ver­trags zur Grün­dung der Euro­päi­schen Gemein­schaft (EG) zwi­schen Polen einer­seits und Deutsch­land sowie den übri­gen Alt-Mit­glied­staa­ten ande­rer­seits in vol­lem Umfang nur vor­be­halt­lich der Über­gangs­be­stim­mun­gen. Letz­te­re sehen unter Nr. 2.2 vor, dass abwei­chend von den Art. 1 bis 6 der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1612/​67 wäh­rend eines Über­gangs­zeit­raums die Alt-Mit­glied­staa­ten natio­na­le Maß­nah­men anwen­den, um den Zugang pol­ni­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger zu ihren Arbeits­märk­ten zu regeln. Deutsch­land hat die­se Über­gangs­re­ge­lung nach Nr. 2.5 Anhang XII der Bei­tritts­ak­te bis zum Ablauf von sie­ben Jah­ren nach dem Bei­tritt, also bis zum 30.04.2011, ver­län­gert und den Zugang für Staats­an­ge­hö­ri­ge Polens wäh­rend der Über­gangs­frist gemäß § 284 Abs. 1 SGB III dahin­ge­hend beschränkt, dass die­se und deren frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­te Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge eine Beschäf­ti­gung nur mit Geneh­mi­gung der Bun­des­agen­tur für Arbeit aus­üben und von Arbeit­ge­bern nur beschäf­tigt wer­den dür­fen, wenn sie eine sol­che Geneh­mi­gung besit­zen.

Die­se Ein­schrän­kung bewirkt aber nicht, dass der Uni­ons­bür­ger bei feh­len­der arbeits­recht­li­cher Geneh­mi­gung als nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der zu behan­deln ist.

Für Staats­an­ge­hö­ri­ge der Euro­päi­schen Uni­on gilt gemäß Art. 21 Abs. 1 AEUV (frü­her: Art. 18 EG) ein von der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit unab­hän­gi­ges Frei­zü­gig­keits­recht, das allein aus der Uni­ons­bür­ger­schaft folgt. Danach hat jeder Uni­ons­bür­ger das Recht, sich im Hoheits­ge­biet der Mit­glied­staa­ten ‑vor­be­halt­lich der in die­sem Ver­trag und in den Durch­füh­rungs­vor­schrif­ten vor­ge­se­he­nen Beschrän­kun­gen und Bedin­gun­gen- frei zu bewe­gen und auf­zu­hal­ten. Es han­delt sich um ein unmit­tel­bar anwend­ba­res sub­jek­tiv-öffent­li­ches Recht, das dem Uni­ons­bür­ger, auch den Ange­hö­ri­gen der bei­getre­te­nen mit­tel- und ost­eu­ro­päi­schen Staa­ten, unab­hän­gig vom Zweck sei­ner Inan­spruch­nah­me zusteht 4.

Die­ses Auf­ent­halts­recht der Uni­ons­bür­ger ent­fällt ‑ver­bun­den mit einer Aus­rei­se­pflicht nach § 7 FreizügG/​EU‑, sobald die Aus­län­der­be­hör­de nach §§ 5, 6 FreizügG/​EU fest­ge­stellt hat, dass das Recht auf Ein­rei­se und Auf­ent­halt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/​EU nicht besteht. Die förm­li­che Fest­stel­lung obliegt allein den Aus­län­der­be­hör­den und den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten und damit weder den Fami­li­en­kas­sen noch den Finanz­ge­rich­ten 5. Erst nach einer ent­spre­chen­den Fest­stel­lung fin­det das Auf­ent­halts­ge­setz Anwen­dung (§ 11 Abs. 2 FreizügG/​EU) mit der Fol­ge, dass der Uni­ons­bür­ger einen Auf­ent­halts­ti­tel nach dem Auf­ent­halts­ge­setz benö­tigt, will er sich wei­ter­hin legal in Deutsch­land auf­hal­ten.

Allein die feh­len­de Arbeits­ge­neh­mi­gung ohne eine Fest­stel­lung des Ver­lus­tes des Auf­ent­halts­rechts führt somit nicht dazu, dass der Uni­ons­bür­ger nun­mehr als nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der i.S. des § 62 Abs. 2 EStG zu behan­deln ist.

Auch die in § 13 FreizügG/​EU (i.d.F. vom 07.12 2006) getrof­fe­ne Rege­lung, nach der das Freizügigkeitsgesetz/​EU für pol­ni­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge nur Anwen­dung fin­det, wenn die Beschäf­ti­gung durch die Bun­des­agen­tur für Arbeit gemäß § 284 Abs. 1 SGB III geneh­migt wur­de, führt nicht zu einem ande­ren Ergeb­nis.

Viel­mehr schrän­ken die in § 284 SGB III und § 13 FreizügG/​EU a.F. getrof­fe­nen Bestim­mun­gen nur die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit (Art. 45 AEUV, vor­mals Art. 39 EG) und damit nicht die grund­sätz­li­che Frei­zü­gig­keit der neu­en Uni­ons­bür­ger ein 6.

Die Ein­schrän­kung (nur) der Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit steht auch mit Sinn und Zweck des in § 284 SGB III gere­gel­ten Erlaub­nis­vor­be­halts in Ein­klang, der allein aus arbeits­markt­po­li­ti­schen Grün­den ein­ge­führt wur­de (s. Arbeits­för­de­rungs-Reform­ge­setz vom 24.03.1997 7: Ver­bes­se­rung der "Mög­lich­kei­ten der Arbeits­äm­ter …, den gesetz­li­chen Ver­mitt­lungs- und Beschäf­ti­gungs­vor­rang deut­scher Arbeit­su­chen­der und die­sen gleich­ge­stell­ter Aus­län­der in der Pra­xis wirk­sa­mer zu gewähr­leis­ten und Aus­län­der­be­schäf­ti­gung und Auf­nah­me­fä­hig­keit des Arbeits­mark­tes stär­ker in Ein­klang zu brin­gen"). Die­ser Zweck hat durch das Zuwan­de­rungs­ge­setz vom 30.07.2004 8 nach der Erwei­te­rung der Euro­päi­schen Uni­on um die mit­tel- und ost­eu­ro­päi­schen Staa­ten kei­ne Ände­rung erfah­ren.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 27. April 2015 – III B 127/​14

  1. so aber FG Rhein­land-Pfalz, Beschluss vom 07.10.2014 – 6 K 2642/​12; FG Müns­ter, Urteil vom 22.02.2013 – 14 K 4342/​11 Kg, EFG 2013, 803[]
  2. vgl. hier­zu LSG NRW, Beschluss vom 02.07.2010 – L 1 AL 158/​10 B ER, Breit­haupt 2010, 1085[]
  3. ABl.EU 2003, Nr. L 236/​33[]
  4. BayLSG, Beschluss vom 22.12 2010 – L 16 AS 767/​10 B ER, Rz 44, nicht ver­öf­fent­licht ‑n.v.-[]
  5. vgl. LSG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 29.11.2010 L 34 AS 1001/​10 B ER, Rz 40, n.v.[]
  6. BSG, Urteil vom 30.01.2013 – B 4 AS 54/​12 R, BSGE 113, 60, SozR 4 – 4200 § 7 Nr. 34, Rz 21; LSG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 29.11.2010 – L 34 AS 1001/​10 B ER, Rz 40, n.v.; Westphal/​Stoppa, Die EU-Ost­erwei­te­rung und das Aus­län­der­recht, Infor­ma­ti­ons­brief Aus­län­der­recht 2004, 133, 139[]
  7. BGBl I 1997, 594, BT-Drs. 13/​4941, S.206[]
  8. BGBl I 2004, 1950[]