Kin­der­geld­zah­lung an einen frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ten Aus­län­der im Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis

Für die Fra­ge der Kin­der­geld­be­rech­ti­gung eines frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ten Aus­län­ders stellt auch ein Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis eine Erwerbs­tä­tig­keit im Sin­ne von § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b EStG dar.

Kin­der­geld­zah­lung an einen frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ten Aus­län­der im Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis

Nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c Nr. 3 EStG erhält ein nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der Kin­der­geld nur, wenn er bspw. eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 23a Auf­en­thG besitzt, sich seit min­des­tens drei Jah­ren recht­mä­ßig, gestat­tet oder gedul­det im Bun­des­ge­biet auf­hält und im Bun­des­ge­biet berech­tigt erwerbs­tä­tig ist, lau­fen­de Geld­leis­tun­gen nach dem SGB III bezieht oder Eltern­geld in Anspruch nimmt.

Berech­tigt erwerbs­tä­tig im Sin­ne von § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b EStG ist, wer eine selb­stän­di­ge Tätig­keit oder nicht­selb­stän­di­ge Beschäf­ti­gung im Sin­ne von § 2 Abs. 2 Auf­en­thG in Ver­bin­dung mit § 7 SGB IV aus­übt, die durch Rechts­vor­schrift all­ge­mein zuge­las­sen ist oder ihm im Ein­zel­fall erlaubt wur­de. Eine Min­dest­dau­er und einen Min­dest­um­fang der Erwerbs­tä­tig­keit sieht das Gesetz eben­so wenig vor, wie ein Min­dest­ein­kom­men 1. Nach der Legal­de­fi­ni­ti­on des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäf­ti­gung die nicht­selb­stän­di­ge Arbeit, ins­be­son­de­re in einem Arbeits­ver­hält­nis. Anhalts­punk­te für eine Beschäf­ti­gung sind eine Tätig­keit nach Wei­sung und eine Ein­glie­de­rung in die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Nach § 7 Abs. 2 SGB IV gilt auch der Erwerb beruf­li­cher Kennt­nis­se, Fer­tig­kei­ten und Erfah­run­gen im Rah­men betrieb­li­cher Berufs­bil­dung als Beschäf­ti­gung.

Dem­zu­fol­ge ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV Arbeit­neh­mer, wer von einem Arbeit­ge­ber per­sön­lich – nicht not­wen­dig wirt­schaft­lich – abhän­gig ist. Die per­sön­li­che Abhän­gig­keit stellt das wesent­li­che, das cha­rak­te­ris­ti­sche Merk­mal des Arbeits­ver­hält­nis­ses dar. Sie bedeu­tet Ein­glie­de­rung in den Betrieb und Unter­ord­nung unter das Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers, ins­be­son­de­re in Bezug auf Zeit, Dau­er und Ort der Arbeits­aus­füh­rung. Unter einem Arbeits­ver­hält­nis wird daher vor allem der wirk­sa­me Arbeits­ver­trag ver­stan­den. Wie schon der Wort­laut des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV zeigt, ist der Begriff des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses aber wei­ter als der­je­ni­ge des arbeits­recht­li­chen Arbeits­ver­trags, wenn auch eine Beschäf­ti­gung stets anzu­neh­men ist, wenn nach arbeits­recht­li­chen Grund­sät­zen ein Arbeits­ver­hält­nis besteht. Es kommt des­halb für das Vor­lie­gen einer Beschäf­ti­gung nicht auf den Abschluss eines wirk­sa­men Arbeits­ver­trags, son­dern aus­schließ­lich dar­auf an, ob eine Tätig­keit für einen Drit­ten auf­ge­nom­men und die Ver­fü­gungs­ge­walt des Unter­neh­mers über die Arbeits­kraft des Beschäf­tig­ten her­ge­stellt wur­de 2. Dies wird (auch mit Blick auf den Wort­sinn) regel­mä­ßig schon bei einem Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis der Fall sein. Denn auch inso­weit ver­fügt der Arbeit­ge­ber – aller­dings meist unent­gelt­lich – mit Ein­wil­li­gung des zur Pro­be Arbei­ten­den über des­sen Arbeits­kraft 3.

Das Ergeb­nis, auch bei einem Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis von einer Erwerbs­tä­tig­keit aus­zu­ge­hen, ent­spricht auch dem Wil­len des Gesetz­ge­bers sowie dem Sinn und Zweck des § 62 Abs. 2 EStG. Schließ­lich hat die­se Norm zum Ziel, Kin­der­geld nur sol­chen aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen zukom­men zu las­sen, die sich recht­mä­ßig und vor­aus­sicht­lich dau­er­haft in der Bun­des­re­pu­blik auf­hal­ten. In der Geset­zes­be­grün­dung ist hier­zu aus­ge­führt, dass Indi­ka­tor für einen sol­chen dau­er­haf­ten Ver­bleib vor allem die Aus­übung einer Beschäf­ti­gung bzw. die Inte­gra­ti­on in den deut­schen Arbeits­markt ist 4. Die Inte­gra­ti­on in den deut­schen Arbeits­markt ist auch wäh­rend einer ein­wö­chi­gen Pro­be­ar­beit beim zukünf­ti­gen Arbeit­ge­ber gege­ben.

Aus die­sen Grün­den kann es dahin­ge­stellt blei­ben, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Beschluss vom 10. Juli 2012 5 ent­schie­den hat, dass der Aus­schluss aus­län­di­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger, denen der Auf­ent­halt aus völ­ker­recht­li­chen, huma­ni­tä­ren oder poli­ti­schen Grün­den erlaubt ist und die kei­nes der in § 1 Abs. 6 Nr. 3 Buchst. b BErz­GG 2006 und § 1 Abs. 7 Nr. 3 BEEG genann­ten Merk­ma­le der Arbeits­markt­in­te­gra­ti­on erfül­len, vom Bun­des­er­zie­hungs­geld und vom Bun­des­el­tern­geld gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ver­stößt.

Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 10. Okto­ber 2012 – 14 K 4711/​10

  1. Wendl in Herrmann/​Heuer/​Raupach, EStG, Lie­fe­rung 07/​2012, § 62 Rn.20[]
  2. Hess. LSG, Urteil vom 30.09.2011 – L 9 U 46/​10 – zur Schwarz­ar­beit[]
  3. LSG Ham­burg, Urteil vom 31.01.2012 – L 3 U 21/​11[]
  4. BT-Drucks. 16/​1368, S. 8[]
  5. BVerfG, Beschluss vom 10.07.2012 – 1 BvL 2/​101 BvL 4/​10 und 1 BvL 3/​11, BGBl I 2012, 1898[]