Nega­ti­ve Kapi­tal­ein­künf­te aus einem Steu­er­stun­dungs­mo­dell – und die rück­wir­ken­de Gesetzesänderung

§§ 15b, 20 Abs. 2b Satz 1 EStG i.V.m. § 52 Abs. 37d Satz 1 EStG i.d.F. des JStG 2007 vom 13.12.20061 beinhal­ten eine zuläs­si­ge unech­te Rück­wir­kung, soweit danach im Jahr 2006 ent­stan­de­ne nega­ti­ve Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen aus einem Steu­er­stun­dungs­mo­dell, das der Steu­er­pflich­ti­ge am 20.12.2005 gezeich­net hat, der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 15b EStG unterliegen.

Nega­ti­ve Kapi­tal­ein­künf­te aus einem Steu­er­stun­dungs­mo­dell – und die rück­wir­ken­de Gesetzesänderung

Die gemäß § 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG i.d.F. des Jah­res­steu­er­ge­set­zes (JStG) 2007 vom 13.12.20061 vor­ge­se­he­ne ein­ge­schränk­te Ver­lust­ver­rech­nung für Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen gilt erst­mals für im Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2006 erziel­te Ver­lus­te (§ 52 Abs. 37d Satz 1 EStG i.d.F. des JStG 2007). Dar­über hin­aus folgt aus der Ver­wei­sung des § 52 Abs. 37d Satz 2 EStG i.d.F. des JStG 2007 auf § 52 Abs. 33a EStG, dass die Rege­lung nur auf Ver­lus­te von Steu­er­stun­dungs­mo­del­len anzu­wen­den ist, denen der Steu­er­pflich­ti­ge nach dem 10.11.2005 bei­getre­ten ist oder für die nach dem 10.11.2005 mit dem Außen­ver­trieb begon­nen wur­de. Danach unter­lie­gen auch die im Streit­jahr ‑hin­sicht­lich der Ein­kunfts­art und Höhe bestands­kräf­tig fest­ge­stell­ten- Ver­lus­te des Anle­gers aus der am 20.12.2005 erwor­be­nen Betei­li­gung an der Kom­man­dit­ge­sell­schaft der ein­ge­schränk­ten Verlustverrechnung.

Die für eine Anwen­dung erfor­der­li­che Über­schuss­erzie­lungs­ab­sicht des Anle­gers ergibt sich im Streit­fall aus dem ‑mit der Kla­ge nicht ange­foch­te­nen- Bescheid über die geson­der­te und ein­heit­li­che Fest­stel­lung von Besteue­rungs­grund­la­gen, bei dem es sich um einen posi­ti­ven Fest­stel­lungs­be­scheid han­delt2. Im Übri­gen steht die Über­schuss­erzie­lungs­ab­sicht des Anle­gers nicht im Streit, weil die Total­pro­gno­se hin­sicht­lich sei­ner Ein­künf­te aus der Asset Lin­ked Note posi­tiv ist.

Das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg hat im vor­lie­gen­den Streit­fall wei­ter zu Recht ent­schie­den, dass es sich bei der Betei­li­gung des Anle­gers an der Kom­man­dit­ge­sell­schaft zum Zwe­cke des (antei­li­gen) Erwerbs der Asset Lin­ked Note um ein Steu­er­stun­dungs­mo­dell i.S. des § 15b Abs. 1 EStG han­delt3.

Ein Steu­er­stun­dungs­mo­dell i.S. des § 15b Abs. 1 EStG ist anzu­neh­men, wenn auf­grund einer modell­haf­ten Gestal­tung steu­er­li­che Vor­tei­le in Form nega­ti­ver Ein­künf­te erzielt wer­den sol­len (§ 15b Abs. 2 Satz 1 EStG). Dies ist der Fall, wenn dem Steu­er­pflich­ti­gen auf­grund eines vor­ge­fer­tig­ten Kon­zepts die Mög­lich­keit gebo­ten wer­den soll, zumin­dest in der Anfangs­pha­se der Inves­ti­ti­on Ver­lus­te mit übri­gen Ein­künf­ten zu ver­rech­nen (§ 15b Abs. 2 Satz 2 EStG). Als Kon­zept kann dabei nicht jeg­li­che Inves­ti­ti­ons­pla­nung, son­dern nur die Erstel­lung einer umfas­sen­den und regel­mä­ßig an meh­re­re Inter­es­sen­ten gerich­te­ten Inves­ti­ti­ons­kon­zep­ti­on ange­se­hen wer­den, die bereits vor der eigent­li­chen Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dung fest­ge­legt wor­den sein muss4. Ist Teil des Kon­zepts die Grün­dung einer Gesell­schaft, gilt dies sowohl bezo­gen auf den Geschäfts­ge­gen­stand der Gesell­schaft als auch auf ihre Kon­struk­ti­on vor der eigent­li­chen Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dung5. Das vor­ge­fer­tig­te Kon­zept muss von einer vom Steu­er­pflich­ti­gen ver­schie­de­nen Per­son (Anbieter/​Initiator) erstellt wor­den sein, denn nur dann kann die­sem dem Wort­laut des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG ent­spre­chend die Mög­lich­keit „gebo­ten“ wer­den, zumin­dest in der Anfangs­pha­se der Inves­ti­ti­on Ver­lus­te mit übri­gen Ein­künf­ten zu ver­rech­nen. Gibt hin­ge­gen der Investor/​Anleger die ein­zel­nen Leis­tun­gen und Zusatz­leis­tun­gen sowie deren Aus­ge­stal­tung ‑sei es von Anfang an oder in Abwand­lung des zunächst vor­ge­fer­tig­ten Kon­zepts- selbst vor und bestimmt er damit das Kon­zept nicht nur unwe­sent­lich mit, so han­delt es sich nicht (mehr) um ein vor­ge­fer­tig­tes Kon­zept. Das Vor­lie­gen einer modell­haf­ten Gestal­tung i.S. des § 15b EStG erfor­dert daher, dass eine von einem Anbieter/​Initiator abs­trakt ent­wi­ckel­te Inves­ti­ti­ons­kon­zep­ti­on für Inter­es­sier­te am Markt zur Ver­fü­gung steht, auf die der Investor/​Anleger „nur“ noch zugrei­fen muss; hier­an fehlt es, wenn der Investor/​Anleger eine von ihm selbst oder dem in sei­nem Auf­trag ‑nicht aber im Auf­trag eines Anbie­ter­s/In­itia­tors- täti­gen Bera­ter ent­wi­ckel­te oder modi­fi­zier­te und indi­vi­du­ell ange­pass­te Inves­ti­ti­on umsetzt6.

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Nach die­sen Maß­stä­ben ist das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg zu Recht vom Vor­lie­gen eines Steu­er­stun­dungs­mo­dells i.S. des § 15b Abs. 2 EStG aus­ge­gan­gen. Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt wur­de den Anle­gern die Mög­lich­keit gebo­ten, in der Anfangs­pha­se der Inves­ti­ti­on pro­gnos­ti­zier­te Ver­lus­te mit ihren übri­gen Ein­künf­ten zu ver­rech­nen. Die Anlei­he­be­din­gun­gen und die Dar­le­hens­ver­trä­ge waren danach so auf­ein­an­der abge­stimmt, dass bezo­gen auf den Anla­ge­be­trag ein sich bei der Besteue­rung des Anle­gers in der Anfangs­pha­se der Inves­ti­ti­on aus­wir­ken­der Ver­lust erzielt wer­den konn­te, der erst zum Ende des Inves­ti­ti­ons­zeit­raums wie­der aus­ge­gli­chen wur­de. So soll­ten nach der im Betei­li­gungs­pro­spekt ent­hal­te­nen Ren­ta­bi­li­täts­be­rech­nung für den Fall des fremd­fi­nan­zier­ten Erwerbs einer Betei­li­gung in Höhe von 600.000 € in den Jah­ren 2005 bis 2011 jeweils Ver­lus­te in Höhe von ins­ge­samt 81.234 € und erst im Jahr 2012 ein Über­schuss in Höhe von 89.784 € erzielt wer­den. Das streit­be­fan­ge­ne Kon­zept war zudem für eine unbe­stimm­te Viel­zahl von Anle­gern auf­ge­legt und nicht einer indi­vi­du­el­len Anpas­sung durch den ein­zel­nen Anle­ger zugäng­lich. Dem­entspre­chend beschränk­te sich auch die Tätig­keit des Anle­gers im Streit­fall dar­auf, einer bereits fer­tig kon­zi­pier­ten und bestehen­den Gesell­schaft bei­zu­tre­ten, ohne auf deren Aus­ge­stal­tung oder Geschäfts­ge­gen­stand Ein­fluss neh­men zu kön­nen. Auch das dem Betei­li­gungs­pro­spekt bei­lie­gen­de Dar­le­hens­an­ge­bot der Y‑Bank war so aus­ge­stal­tet, dass der Anle­ger auf die Finan­zie­rungs­mög­lich­keit „nur“ noch zugrei­fen musste.

Die Anwen­dung des § 15b Abs. 1 EStG ist, wie das Finanz­ge­richt zu Recht ent­schie­den hat, im vor­lie­gen­den Fall auch nicht durch § 15b Abs. 3 EStG aus­ge­schlos­sen. Gemäß § 15b Abs. 3 EStG ist § 15b Abs. 1 EStG nur anzu­wen­den, wenn inner­halb der Anfangs­pha­se der Inves­ti­ti­on das Ver­hält­nis der Sum­me der pro­gnos­ti­zier­ten Ver­lus­te zur Höhe des gezeich­ne­ten und nach dem Kon­zept auch auf­zu­brin­gen­den Kapi­tals oder bei Ein­zel­in­ves­to­ren des ein­ge­setz­ten Kapi­tals 10 % über­steigt. Anfangs­pha­se im Sin­ne der Vor­schrift ist der Zeit­raum, in dem nach dem zugrun­de lie­gen­den Kon­zept nicht nach­hal­tig posi­ti­ve Ein­künf­te erzielt wer­den; sie ist im Regel­fall iden­tisch mit der Ver­lust­pha­se und endet, wenn nach der Pro­gno­se­rech­nung des Kon­zepts ab einem bestimm­ten Ver­an­la­gungs­zeit­raum dau­er­haft und nach­hal­tig posi­ti­ve Ein­künf­te erzielt wer­den5.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Streit­fall vor. Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt erziel­te ein Anle­ger mit einer Min­dest­ein­la­ge von 600.000 € und einem in glei­cher Höhe in Anspruch genom­me­nen Dar­le­hen sowie ent­spre­chen­den Dar­lehens­er­hö­hun­gen in den Fol­ge­jah­ren in der Anfangs­pha­se der Inves­ti­ti­on (2005 bis 2011) einen Ver­lust von mehr als 60.000 €, näm­lich in Höhe von 81.234 €. Auf­grund der ein­heit­li­chen Finan­zie­rungs­be­din­gun­gen erziel­te des­halb auch der Anle­ger, der sei­ne Ein­la­ge in Höhe von 900.000 € voll­stän­dig fremd­fi­nan­ziert und ent­spre­chen­de Dar­lehens­er­hö­hun­gen zur Finan­zie­rung der die Zins­er­trä­ge über­stei­gen­den Dar­le­hens­zin­sen in Anspruch genom­men hat­te, in der Anfangs­pha­se der Inves­ti­ti­on einen Gesamt­ver­lust in Höhe von mehr als 10 % des von ihm auf­zu­brin­gen­den Kapitals.

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Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Anle­gers führt die nach § 52 Abs. 37d Satz 1 EStG rück­wir­ken­de Anwen­dung des § 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG auf das Streit­jahr nicht zu einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Ver­let­zung schutz­wür­di­gen Ver­trau­ens. Ein Ver­stoß gegen das ver­fas­sungs­recht­li­che Rück­wir­kungs­ver­bot liegt, wie das Finanz­ge­richt zutref­fend ent­schie­den hat, nicht vor.

Hin­sicht­lich der Zuläs­sig­keit rück­wir­ken­der Geset­zes­än­de­run­gen ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (BVerfG) zwi­schen Geset­zen mit ech­ter Rück­wir­kung, die grund­sätz­lich nicht mit der Ver­fas­sung ver­ein­bar sind, und sol­chen mit unech­ter Rück­wir­kung, die grund­sätz­lich zuläs­sig sind, zu unter­schei­den7. Eine Rechts­norm ent­fal­tet ech­te Rück­wir­kung, wenn sie nach­träg­lich in einen abge­schlos­se­nen Sach­ver­halt ändernd ein­greift, was ins­be­son­de­re der Fall ist, wenn ihre Rechts­fol­ge mit belas­ten­der Wir­kung schon vor dem Zeit­punkt ihrer Ver­kün­dung für bereits abge­schlos­se­ne Tat­be­stän­de gel­ten soll. Im Steu­er­recht liegt eine ech­te Rück­wir­kung nur vor, wenn der Gesetz­ge­ber eine bereits ent­stan­de­ne Steu­er­schuld nach­träg­lich abän­dert. Für den Bereich des Ein­kom­men­steu­er­rechts bedeu­tet dies, dass die Ände­rung von Nor­men mit Wir­kung für den lau­fen­den Ver­an­la­gungs­zeit­raum der Kate­go­rie der unech­ten Rück­wir­kung zuzu­ord­nen ist; denn nach § 38 AO i.V.m. § 36 Abs. 1, § 25 Abs. 1 EStG ent­steht die Ein­kom­men­steu­er erst mit dem Ablauf des Ver­an­la­gungs­zeit­raums, d.h. des Kalen­der­jah­res8.

Sofern eine Steu­er­rechts­norm nach die­sen Grund­sät­zen unech­te Rück­wir­kung ent­fal­tet, kön­nen im Ver­hält­nis zu sons­ti­gen Fäl­len unech­ter Rück­wir­kung gestei­ger­te Anfor­de­run­gen gel­ten. Ein beson­ders schutz­wür­di­ges Ver­trau­en ist etwa anzu­neh­men, wenn der Betrof­fe­ne zum Zeit­punkt der Ver­kün­dung der Neu­re­ge­lung nach der alten Rechts­la­ge eine ver­fes­tig­te Erwar­tung auf Ver­mö­gens­zu­wäch­se erlangt und rea­li­siert hat­te oder hät­te rea­li­sie­ren kön­nen9. Das gilt vor allem dann, wenn auf der Grund­la­ge des gel­ten­den Rechts vor Ver­kün­dung des rück­wir­ken­den Geset­zes bereits Leis­tun­gen zuge­flos­sen waren10 oder der Betrof­fe­ne vor der Ein­brin­gung des neu­en Geset­zes in den Deut­schen Bun­des­tag ver­bind­li­che Fest­le­gun­gen getrof­fen hat­te11. Der ver­fas­sungs­recht­li­che Ver­trau­ens­schutz geht aber nicht so weit, den Rege­lungs­adres­sa­ten vor jeder Ent­täu­schung zu bewah­ren12. Soweit nicht beson­de­re Momen­te der Schutz­wür­dig­keit hin­zu­tre­ten, genießt die blo­ße all­ge­mei­ne Erwar­tung, das gel­ten­de Recht wer­de zukünf­tig unver­än­dert fort­be­stehen, kei­nen beson­de­ren ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz13. Die Inter­es­sen der All­ge­mein­heit, die mit der Rege­lung ver­folgt wer­den, und das Ver­trau­en des Ein­zel­nen auf die Fort­gel­tung der Rechts­la­ge sind gegen­ein­an­der abzu­wä­gen. Die unech­te Rück­wir­kung ist mit den Grund­sät­zen grund­recht­li­chen und rechts­staat­li­chen Ver­trau­ens­schut­zes ver­ein­bar, wenn sie zur För­de­rung des Geset­zes­zwecks geeig­net und erfor­der­lich ist und wenn bei einer Gesamt­ab­wä­gung zwi­schen dem Gewicht des ent­täusch­ten Ver­trau­ens und dem Gewicht und der Dring­lich­keit der die Rechts­än­de­rung recht­fer­ti­gen­den Grün­de die Gren­ze der Zumut­bar­keit gewahrt bleibt14.

Nach die­sen Maß­stä­ben ent­fal­tet § 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG eine ver­fas­sungs­recht­lich zuläs­si­ge unech­te Rückwirkung.

§ 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG bewirkt über die Anwen­dungs­re­ge­lung des § 52 Abs. 37d Sät­ze 1 und 2 EStG i.d.F. des JStG 2007 eine unech­te Rück­wir­kung. Das JStG 2007 wur­de am 18.12.2006 im BGBl ver­kün­det, sei­ne belas­ten­den Rechts­fol­gen ‑hier in Gestalt einer Anwen­dung des § 15b EStG auf im Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2006 erziel­te Ver­lus­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen- tre­ten jedoch unter Rück­griff auf einen bereits zuvor ins Werk gesetz­ten Sach­ver­halt, näm­lich den am 20.12.2005 erfolg­ten Betei­li­gungs­er­werb des Anle­gers, mit der Fest­stel­lung der ver­re­chen­ba­ren Ver­lus­te zum 31.12.2006 ein. Auch im Rah­men der Ver­an­la­gung des Anle­gers wirkt sich die rück­wir­ken­de Anwen­dung von § 15b EStG erst im Zeit­punkt der Ent­ste­hung der Ein­kom­men­steu­er, also am 31.12.2006, aus, wäh­rend die Ver­lus­te des Vor­jah­res als aus­gleichs­fä­hig behan­delt wur­den. Die geson­der­te Fest­stel­lung des ver­re­chen­ba­ren Ver­lus­tes nach § 15b Abs. 4 EStG ist für den Ein­kom­men­steu­er­be­scheid des­sel­ben Zeit­raums inso­weit ein Grund­la­gen­be­scheid15.

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Der rück­wir­ken­den Anwen­dung von § 15b EStG auf das Streit­jahr steht nicht ein über­wie­gen­des schutz­wür­di­ges Ver­trau­en des Anle­gers in eine Fort­gel­tung der frü­he­ren Rechts­la­ge entgegen.

Ein Ver­trau­ens­tat­be­stand im Sin­ne der Recht­spre­chung des BVerfG, der das Inter­es­se des Anle­gers an einer Fort­gel­tung der für ihn güns­ti­gen frü­he­ren Rechts­la­ge als beson­ders schutz­wür­dig erschei­nen lie­ße, liegt nicht vor.

Ins­be­son­de­re genießt das Ver­trau­en des Anle­gers nicht des­halb einen erhöh­ten Schutz, weil die rück­wir­ken­de Anwen­dung des § 15b EStG eine kon­kret ver­fes­tig­te Ver­mö­gens­po­si­ti­on des Anle­gers nach­träg­lich ent­wer­tet hät­te. Eine im Zeit­punkt der Ver­kün­dung der Neu­re­ge­lung ver­fes­tig­te Erwar­tung des Anle­gers, ent­stan­de­ne Ver­mö­gens­zu­wäch­se steu­er­frei rea­li­sie­ren zu kön­nen16, oder eine hier­mit ver­gleich­ba­re Ver­mö­gens­po­si­ti­on lie­gen im Streit­fall nicht vor. Der Anle­ger beruft sich viel­mehr allein dar­auf, dass die im Streit­jahr erziel­ten nega­ti­ven Kapi­tal­ein­künf­te nach altem Recht als aus­gleichs- und abzugs­fä­hi­ge Ver­lus­te zu behan­deln gewe­sen wären. Zudem kommt es für das Vor­lie­gen einer ver­fes­tig­ten Ver­mö­gens­po­si­ti­on allein dar­auf an, ob die­se bereits im Zeit­punkt der Ver­kün­dung der Neu­re­ge­lung objek­tiv ent­stan­den war17. Dies war in Bezug auf die nega­ti­ven Kapi­tal­ein­künf­te des Anle­gers im Streit­jahr nicht der Fall, denn die Fäl­lig­keit der für das Streit­jahr zu ent­rich­ten­den Dar­le­hens­zin­sen trat nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt erst am 22.12. des Streit­jahrs ein. Im Zeit­punkt der Ver­kün­dung des JStG 2007 am 18.12.2006 waren die nega­ti­ven Kapi­tal­ein­künf­te mit­hin noch nicht ent­stan­den18.

Dem Ver­trau­en des Anle­gers in die Fort­gel­tung der alten Rechts­la­ge ist auch nicht des­halb ein erhöh­tes Gewicht bei­zu­mes­sen, weil der Anle­ger mit sei­nem Betei­li­gungs­er­werb eine ver­bind­li­che Ver­mö­gens­dis­po­si­ti­on getrof­fen hat­te, deren steu­er­li­che Aus­wir­kun­gen sich auf­grund der Unkünd­bar­keit der zugrun­de lie­gen­den Ver­trä­ge über einen mehr­jäh­ri­gen Zeit­raum erstreck­ten. Der nach der Recht­spre­chung des BVerfG vor­ge­se­he­ne Ver­trau­ens­schutz bei ver­bind­li­chen Dis­po­si­tio­nen bedeu­tet, dass der Steu­er­pflich­ti­ge im Hin­blick auf die Gewähr­leis­tungs­funk­ti­on der Rechts­ord­nung grund­sätz­lich dar­auf ver­trau­en darf, dass die im Zeit­punkt der Dis­po­si­ti­on gel­ten­de Rechts­la­ge nicht ohne hin­rei­chend gewich­ti­gen Recht­fer­ti­gungs­grund rück­wir­kend geän­dert wird, da ande­ren­falls das Ver­trau­en in die Rechts­si­cher­heit und Rechts­be­stän­dig­keit der Rechts­ord­nung ernst­haft gefähr­det wäre19. Die­sem Schutz ver­bind­li­cher Dis­po­si­tio­nen wur­de im Streit­fall dadurch Rech­nung getra­gen, dass die im Ver­an­la­gungs­zeit­raum der getä­tig­ten Dis­po­si­ti­on ‑d.h. im Jahr 2005- ange­fal­le­nen Ver­lus­te ent­spre­chend der zu die­sem Zeit­punkt gel­ten­den Rechts­la­ge als aus­gleichs- und abzugs­fä­hig behan­delt wur­den. Das über die­sen Zeit­raum hin­aus­ge­hen­de Ver­trau­en des Anle­gers war jedoch dar­auf gerich­tet, dass die zu die­sem Zeit­punkt bestehen­de Rechts­la­ge auch in den Fol­ge­jah­ren unver­än­dert fort­be­stehen wer­de. Einen ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz sei­nes Ver­trau­ens in die Fort­dau­er einer aktu­ell bestehen­den Rechts­la­ge kann der Steu­er­pflich­ti­ge aber grund­sätz­lich nicht bean­spru­chen, weil er im Hin­blick auf das stets in Rech­nung zu stel­len­de (min­des­tens poten­ti­el­le) Ände­rungs­be­dürf­nis des Gesetz­ge­bers nicht auf den zeit­lich unbe­grenz­ten Fort­be­stand der ein­mal gel­ten­den Rechts­la­ge ver­trau­en kann und es mög­lich ist, wirt­schaft­li­che Dis­po­si­tio­nen durch ent­spre­chen­de Anpas­sungs­klau­seln auf mög­li­che zukünf­ti­ge Ände­run­gen ein­zu­stel­len20.

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Solidaritätszuschlag - und seine Bemessungsgrundlage bei Fehlen gewerblicher Einkünfte

Bei einer Gesamt­ab­wä­gung zwi­schen dem Inter­es­se des Anle­gers an einer Fort­gel­tung der frü­he­ren Rechts­la­ge und dem gesetz­ge­be­ri­schen Ände­rungs­in­ter­es­se ist die Wür­di­gung des Finanz­ge­richt, im Streit­fall lägen hin­rei­chend gewich­ti­ge Grün­de vor, die geeig­net und erfor­der­lich sei­en, die rück­wir­ken­de Anwen­dung des § 15b EStG auf im Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2006 erziel­te Ver­lus­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen zu recht­fer­ti­gen, revi­si­ons­recht­lich nicht zu beanstanden.

Der Gesetz­ge­ber ver­folg­te mit der Ein­füh­rung des § 15b EStG im Rah­men des Geset­zes zur Beschrän­kung der Ver­lust­ver­rech­nung im Zusam­men­hang mit Steu­er­stun­dungs­mo­del­len (Ver­lust­verr­Be­schrG) vom 22.12.200521 das Ziel, die steu­er­li­che Attrak­ti­vi­tät von Fonds­ge­stal­tun­gen, die ihren Anle­gern in der Anfangs­pha­se hohe Ver­lus­te zuwei­sen und so zu einer Steu­er­stun­dung füh­ren, ein­zu­schrän­ken. Nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers han­del­te es sich in sol­chen Fäl­len um betriebs­wirt­schaft­lich wenig sinn­vol­le Inves­ti­tio­nen, die ohne die damit ver­bun­de­nen steu­er­li­chen Vor­tei­le nicht getä­tigt wür­den und somit zu einer Fehl­al­lo­ka­ti­on von Kapi­tal führ­ten22. Die unbe­schränk­te steu­er­li­che Abzugs­fä­hig­keit von Ver­lus­ten aus der­ar­ti­gen Steu­er­stun­dungs­mo­del­len füh­re mit­tel­bar zu einer volks­wirt­schaft­lich frag­wür­di­gen För­de­rung von Steu­er­spar­mo­del­len, die ins­be­son­de­re von Steu­er­pflich­ti­gen mit höhe­ren Ein­künf­ten genutzt wer­de, um die Steu­er­be­las­tung gezielt zu sen­ken23. Eine wir­kungs­vol­le Ein­schrän­kung der Steu­er­stun­dungs­mo­del­le sah der Gesetz­ge­ber in der Ein­füh­rung einer Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung, der zufol­ge die Ver­lus­te aus der­ar­ti­gen Steu­er­stun­dungs­mo­del­len nur noch mit spä­te­ren posi­ti­ven Ein­künf­ten aus der­sel­ben Ein­kunfts­quel­le ver­rech­net wer­den kön­nen24. Zwar war die Anwen­dung des § 15b EStG im Bereich der Kapi­tal­ein­künf­te auf Ver­lus­te aus stil­len Betei­li­gun­gen und par­tia­ri­schen Dar­le­hen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG beschränkt, so dass der Anle­ger jeden­falls dar­auf ver­trau­en durf­te, dass die von ihm im Jahr 2005 erziel­ten Ver­lus­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen nicht von die­ser Rege­lung betrof­fen sein wür­den. Das Ver­trau­en des Anle­gers dar­auf, dass Steu­er­stun­dungs­mo­del­le außer­halb des Bereichs des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG auch zukünf­tig von der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung aus­ge­nom­men blei­ben wür­den, ist jedoch abzu­wä­gen mit dem Inter­es­se des Gesetz­ge­bers, dar­auf zu reagie­ren, dass zwi­schen­zeit­lich ent­spre­chen­de Model­le mas­siv am Markt ange­bo­ten wor­den waren25. Bei die­ser Abwä­gung ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Anle­ger im Inves­ti­ti­ons­zeit­punkt am 20.12.2005 hin­sicht­lich der steu­er­li­chen Behand­lung der künf­tig ent­ste­hen­den Ver­lus­te nicht auf eine aktu­ell bestehen­de Geset­zes­la­ge ver­trau­te, son­dern dar­auf, dass die­se auch zukünf­tig fort­be­stehen wer­de26. Dar­über hin­aus muss­te einem rechts­kun­di­gen Betei­lig­ten wie dem Anle­ger bewusst sein, dass der Gesetz­ge­ber wei­te­re Steu­er­stun­dungs­mo­del­le, die in Reak­ti­on auf die Beschrän­kung in § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG ent­wi­ckelt wer­den wür­den, durch eine zeit­na­he Anpas­sung der Geset­zes­la­ge in der Zukunft auch für bestehen­de Fonds erfas­sen könn­te. Denn die beschränk­te Anwend­bar­keit von § 15b EStG auf Fäl­le des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG beruh­te dar­auf, dass Steu­er­stun­dungs­mo­del­le bei den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen außer­halb die­ses Teil­be­reichs nicht in nen­nens­wer­tem Umfang her­vor­ge­tre­ten waren. Zugleich hat­te der Gesetz­ge­ber bereits bei Ein­füh­rung des § 15b EStG im Jahr 2005 sei­ne gene­rel­le Absicht, Ver­lus­te aus der Zeich­nung von Steu­er­stun­dungs­mo­del­len einer Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung zu unter­wer­fen, zum Aus­druck gebracht27. Dem­ge­gen­über ent­schied sich der Anle­ger im Jahr 2005 frei­wil­lig, d.h. ohne sich in einer Zwangs­la­ge befun­den zu haben28, für eine Inves­ti­ti­on in die Kom­man­dit­ge­sell­schaft unter Aus­nut­zung einer kon­zep­tio­nell mit die­ser ver­bun­de­nen Mög­lich­keit zur Fremd­fi­nan­zie­rung, wobei er auf­grund feh­len­der Anpas­sungs­klau­seln nicht die Mög­lich­keit hat­te, in den Fol­ge­jah­ren auf zukünf­ti­ge gesetz­li­che Ände­run­gen zu reagie­ren. Jeden­falls im Streit­fall über­wiegt des­halb das Gewicht des ent­täusch­ten Ver­trau­ens des Anle­gers nicht das Inter­es­se des Gesetz­ge­bers an einer rück­wir­ken­den Anwen­dung der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 15b EStG auf sämt­li­che Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen zur effek­ti­ven Ver­hin­de­rung von Umge­hungs­ge­stal­tun­gen. Ob die rück­wir­ken­de Anwen­dung des § 15b EStG auch auf sol­che Ver­lus­te gerecht­fer­tigt ist, die aus einer erst im Jahr 2006 vor der Ein­brin­gung des JStG 2007 in den Deut­schen Bun­des­tag getä­tig­ten Inves­ti­ti­on in ein Steu­er­stun­dungs­mo­dell resul­tie­ren29, bedarf wegen der frü­he­ren Betei­li­gung des Anle­gers im Jahr 2005 vor­lie­gend kei­ner Entscheidung.

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§ 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG führt auch nicht zu einer nach Art. 3 Abs. 1 des Grund­ge­set­zes nicht gerecht­fer­tig­ten Ungleich­be­hand­lung inner­halb der Grup­pe der an der Kom­man­dit­ge­sell­schaft betei­lig­ten Anle­ger. Zwar bewirkt die Anwen­dungs­re­ge­lung des § 52 Abs. 37d Satz 2 i.V.m. Abs. 33a Satz 1 EStG i.d.F. des JStG 2007, dass Anle­ger, die bis zum 10.11.2005 einem Steu­er­stun­dungs­mo­dell bei­getre­ten sind, zeit­lich unbe­fris­te­ten Ver­trau­ens­schutz genie­ßen, wäh­rend Anle­ger, die erst nach die­sem Zeit­punkt eine ent­spre­chen­de Inves­ti­ti­on getä­tigt haben, mit hier­aus erziel­ten Ver­lus­ten ab dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2006 der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG unter­lie­gen. Die Beschrän­kung der Anwen­dung des § 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG auf nach dem 10.11.2005 getä­tig­te Inves­ti­tio­nen ist jedoch dadurch gerecht­fer­tigt, dass sie der Gleich­stel­lung mit dem Per­so­nen­kreis dient, der bei Ein­füh­rung des § 15b EStG durch das Ver­lust­verr­Be­schrG erfasst wur­de30. Der Gesetz­ge­ber hat die Gewäh­rung von Ver­trau­ens­schutz damit begrün­det, dass die gesetz­ge­be­ri­sche Absicht, Steu­er­stun­dungs­mo­del­le gene­rell wir­kungs­voll beschrän­ken zu wol­len, spä­tes­tens zum Stich­tag 11.11.2005 öffent­lich bekannt gewe­sen sei31. Vor dem Hin­ter­grund des für sol­che Stich­tags­re­ge­lun­gen gel­ten­den wei­ten Gestal­tungs­spiel­raums32 ist es des­halb ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass der Gesetz­ge­ber bei der Anwen­dung des § 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG danach dif­fe­ren­ziert, ob die Inves­ti­ti­on in ein Steu­er­stun­dungs­mo­dell vor oder nach die­sem Zeit­punkt getä­tigt wurde.

Der Bun­des­fi­nanz­hof lässt offen, ob § 15b EStG gegen das Gebot der Fol­ge­rich­tig­keit und der Wider­spruchs­frei­heit der Rechts­ord­nung ver­stößt, weil die Vor­schrift im Gegen­satz zu § 7g, § 7h und § 7i EStG steht. Die­se Fra­ge ist im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, weil der Anle­ger im Streit­fall kei­ne nach die­sen Vor­schrif­ten begüns­tig­te Inves­ti­ti­on getä­tigt hat.

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, Urteil vom 25. März 2021 – VIII R 16/​18

  1. BGBl I 2006, 2878[][]
  2. vgl. BFH, Urteil vom 17.01.2017 – VIII R 7/​13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700[]
  3. FG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 16.04.2018 – 10 K 201/​17[]
  4. BFH, Urteil vom 06.02.2014 – IV R 59/​10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465[]
  5. vgl. BFH, Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465[][]
  6. vgl. zum Gan­zen: BFH, Urteil in BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700, m.w.N.[]
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.12.2013 – 1 BvL 5/​08, BVerfGE 135, 1, m.w.N.[]
  8. BVerfG, Beschlüs­se vom 14.05.1986 – 2 BvL 2/​83, BVerfGE 72, 200; vom 03.12.1997 – 2 BvR 882/​97, BVerfGE 97, 67; vom 10.10.2012 – 1 BvL 6/​07, BVerfGE 132, 302; BVerfG, Urteil vom 10.04.2018 – 1 BvR 1236/​11, BVerfGE 148, 217[]
  9. BVerfG, Beschluss vom 07.07.2010 – 2 BvR 748/​05, 2 BvR 753/​05, 2 BvR 1738/​05, BVerfGE 127, 61[]
  10. vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 07.07.2010 – 2 BvL 14/​02, 2 BvL 2/​04, 2 BvL 13/​05, BVerfGE 127, 1, und 2 BvL 1/​03, 2 BvL 57/​06, 2 BvL 58/​06, BVerfGE 127, 31; ein­schrän­kend BVerfG, Beschluss in BVerfGE 132, 302, Rz 64 ff.; vgl. auch BFH, Beschluss vom 23.10.2019 – XI R 43/​18, BFHE 266, 533, BStBl II 2020, 281[]
  11. vgl. BVerfG, Beschlüs­se in BVerfGE 127, 31, und in BVerfGE 132, 302, Rz 54 ff.; BVerfG, Urteil in BVerfGE 148, 217, Rz 140[]
  12. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 132, 302[]
  13. BVerfG, Beschlüs­se vom 05.02.2002 – 2 BvR 305/​93, 2 BvR 348/​93, BVerfGE 105, 17; vom 08.12.2009 – 2 BvR 758/​07, BVerfGE 125, 104; in BVerfGE 132, 302, Rz 45; BVerfG, Urteil in BVerfGE 148, 217, Rz 138[]
  14. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 127, 1[]
  15. vgl. BFH, Urteil vom 11.11.2015 – VIII R 74/​13, BFHE 252, 364, BStBl II 2016, 388[]
  16. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 127, 1[]
  17. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 127, 1, Rz 66[]
  18. vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 25.03.2021 – 2 BvL 1/​11, Rz 92 f.[]
  19. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 132, 302, Rz 54[]
  20. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 127, 31, Rz 74; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 25.03.2021 – 2 BvL 1/​11, Rz 68 ff.[]
  21. BGBl I 2005, 3683[]
  22. BT-Drs. 16/​107, S. 1, 6[]
  23. BT-Drs. 16/​254, S. 1[]
  24. BT-Drs. 16/​107, S. 1, 4, 6; BT-Drs. 16/​254, S. 1, 3[]
  25. vgl. BT-Drs. 16/​2712, S. 63[]
  26. vgl. Scho­ber, EFG 2018, 1947, 1950[]
  27. vgl. Geset­zes­ent­wurf vom 29.11.2005, BT-Drs. 16/​107, S. 6 ff.[]
  28. vgl. hier­zu: BVerfG, Beschluss in BVerfGE 127, 31, Rz 77[]
  29. vgl. Jochum in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 20 Rz – I 67[]
  30. BT-Drs. 16/​2712, S. 64[]
  31. BT-Drs. 16/​107, S. 7[]
  32. z.B. BVerfG, Beschluss vom 27.02.2007 – 1 BvL 10/​00, BVerfGE 117, 272, Rz 73[]