Prä­mi­en wert­los gewor­de­ner Optio­nen als Wer­bungs­kos­ten beim Ter­min­ge­schäft

Das Recht auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil wird auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG been­det, wenn ein durch das Basis­ge­schäft indi­zier­ter nega­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich durch Nicht­aus­üben der (wert­lo­sen) For­de­rung aus dem Ter­min­ge­schäft ver­mie­den wird 1.

Prä­mi­en wert­los gewor­de­ner Optio­nen als Wer­bungs­kos­ten beim Ter­min­ge­schäft

Nach § 23 Abs. 3 Sät­ze 1 und 5 EStG sind bei der Ermitt­lung des Gewinns oder des Ver­lusts aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten Wer­bungs­kos­ten abzu­zie­hen. Das setzt vor­aus, dass ein Ergeb­nis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steu­er­ba­ren Tätig­keit zu ermit­teln ist. Die Abzieh­bar­keit von Wer­bungs­kos­ten kommt daher nur inso­weit in Betracht, als es

kommt 3.

Die Auf­wen­dun­gen für die wert­los gewor­de­nen Optio­nen, um die es im hier ent­schie­de­nen Fall geht, sind aber als Wer­bungs­kos­ten bei der Ermitt­lung der Ein­künf­te aus Ter­min­ge­schäf­ten gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berück­sich­ti­gen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG).

Ter­min­ge­schäf­te sind pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te (§ 22 Nr. 2 EStG), durch die der Steu­er­pflich­ti­ge einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil erlangt, sofern der Zeit­raum zwi­schen Erwerb und Been­di­gung des Rechts auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Nach § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ist der Gewinn oder Ver­lust bei einem Ter­min­ge­schäft der Dif­fe­renz­aus­gleich oder der durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­te Geld­be­trag oder Vor­teil abzüg­lich der Wer­bungs­kos­ten.

Der steu­er­recht­li­che Begriff des Ter­min­ge­schäfts folgt zunächst dem des Zivil­rechts. Der Gesetz­ge­ber ori­en­tier­te sich, indem er den Begriff des Dif­fe­renz­ge­schäfts durch den Begriff des Ter­min­ge­schäfts ersetz­te 4, an den Rege­lun­gen in § 2 WpHG 5 und an § 1 KWG 6 7.

Ter­min­ge­schäf­te sind nach § 1 Abs. 11 Satz 2 KWG Fest­ge­schäf­te oder Opti­ons­ge­schäf­te, deren Preis unmit­tel­bar oder mit­tel­bar von einem bestimm­ten Basis­preis abhängt. Zu den Ter­min­ge­schäf­ten in die­sem Sin­ne zählt mit­hin auch das Opti­ons­ge­schäft (als beding­tes Ter­min­ge­schäft). Damit über­ein­stim­mend behan­delt § 2 Abs. 2a WpHG alle Optio­nen (also Opti­ons­ge­schäf­te als Deri­va­te und Opti­ons­schei­ne als Wert­pa­pie­re) als Finanz­ter­min­ge­schäf­te und damit gleich. Auch in der aktu­el­len Fas­sung des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes sind Ter­min­ge­schäf­te Fest­ge­schäf­te oder Opti­ons­ge­schäf­te, die zeit­lich ver­zö­gert zu erfül­len sind und deren Wert sich unmit­tel­bar oder mit­tel­bar vom Preis oder Maß eines Basis­werts ablei­tet (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG in der aktu­el­len Fas­sung 8). Damit über­ein­stim­mend sind nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs Bör­sen­ter­min­ge­schäf­te stan­dar­di­sier­te Ver­trä­ge, die von bei­den Sei­ten erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt, dem Ende der Lauf­zeit, zu erfül­len sind und einen Bezug zu einem Ter­min­markt haben 9.

Die Inten­ti­on, alle Optio­nen gleich zu behan­deln, liegt auch § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zugrun­de: Optio­nen, die –als Deri­va­te– kei­ne Wert­pa­pie­re sind, fal­len unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG und sol­che, die als Opti­ons­schei­ne Wert­pa­pie­re sind, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG 10. Die dar­über hin­aus gehen­de Bedeu­tung die­ser Vor­schrift liegt im Ver­zicht auf die Tat­be­stands­merk­ma­le "Wirt­schafts­gut" und "Ver­äu­ße­rung" sowie in der Kon­sti­tu­ie­rung der Been­di­gung des Rechts als Rea­li­sie­rungs­mo­ment. Nach wie vor erfor­der­lich ist jedoch auch der Erwerb des Rechts 11.

Das Recht wird been­digt, wenn es zu einem Dif­fe­renz­aus­gleich führt. Denn den Tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Been­di­gung des erwor­be­nen Rechts tat­säch­lich einen Dif­fe­renz­aus­gleich erlangt; die Vor­schrift erfasst nur Vor­tei­le, die auf dem Basis­ge­schäft beru­hen 12. Dies kann gesche­hen, indem das Basis­ge­schäft durch­ge­führt wird und der aus dem Ter­min­ge­schäft Ver­pflich­te­te die ent­spre­chen­den Basis­wer­te lie­fert. Kommt es aber –wie bei Deri­vat­ge­schäf­ten übli­cher­wei­se 13– nicht zu einem Basis­ge­schäft, wird das Ter­min­ge­schäft (z.B.) durch einen Bar­aus­gleich been­det, wie dies z.B. § 2 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a WpHG (n.F.) expli­zit regelt. Die­ser Bar­aus­gleich ist der Dif­fe­renz­aus­gleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes –mit dem Bar­aus­gleich– nicht nur eine posi­ti­ve Dif­fe­renz, son­dern fol­ge­rich­tig auch eine nega­ti­ve Dif­fe­renz als Ver­lust 14. Vor­teil ist danach auch der Nach­teil, soweit er auf dem Basis­ge­schäft beruht.

So ver­hält es sich im Kon­text des Streit­fal­les, wenn eine Opti­on wert­los wird, weil der Wert eines Bezugs­ob­jekts oder einer sons­ti­gen Refe­renz­grö­ße zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt vom fest­ge­leg­ten Betrag (dem Basis­wert) nega­tiv abweicht. Die­ser Nach­teil (nega­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich) beruht eben­so wie der ent­spre­chen­de Vor­teil (posi­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich) allein auf den Wert­ver­hält­nis­sen des Basis­ge­schäfts.

Im Ein­zel­nen gilt Fol­gen­des:

  • Erhält der Käu­fer einer Opti­on gegen Zah­lung eines Ent­gelts das Recht, an einem bestimm­ten Tag vom Ver­käu­fer der Opti­on den Ver­kauf einer bestimm­ten Men­ge eines Bezugs­ob­jekts zu einem beim Kauf fest­ge­leg­ten Preis (Basis­wert) zu ver­lan­gen (sog. Call-Opti­on 15) und liegt der Preis des Bezugs­ob­jekts über dem fest­ge­leg­ten Basis­wert, so wird ein Bar­be­trag (Bar­aus­gleich) als Dif­fe­renz­aus­gleich gezahlt. Denn in der Regel ist der Anle­ger nicht am Bezugs­ob­jekt inter­es­siert, son­dern an der Dif­fe­renz als kon­sti­tu­ie­ren­des Ele­ment des Ter­min­ge­schäfts. Umge­kehrt: Liegt der Basis­wert unter dem Preis des Bezugs­ob­jekts im Fäl­lig­keits­zeit­punkt, ist die Opti­on wert­los. Nie­mand wird sie aus­üben, weil sich jeder und damit auch der Opti­ons­in­ha­ber am Markt güns­ti­ger bedie­nen kann.
  • Erhält der Käu­fer einer Opti­on gegen Zah­lung eines Ent­gelts das Recht, an einem bestimm­ten Tag vom Ver­käu­fer der Opti­on den Kauf einer bestimm­ten Men­ge eines Bezugs­ob­jekts zu einem beim Kauf fest­ge­leg­ten Preis (Basis­wert) zu ver­lan­gen (sog. Put-Opti­on 15) und liegt der Preis des Bezugs­ob­jekts unter dem fest­ge­leg­ten Basis­wert, so wird ein Bar­be­trag (Bar­aus­gleich) als Dif­fe­renz­aus­gleich gezahlt. Umge­kehrt: Liegt der Basis­wert über dem Preis des Bezugs­ob­jekts im Fäl­lig­keits­zeit­punkt, ist die Opti­on wert­los. Nie­mand wird sie aus­üben, weil jeder und damit auch der Opti­ons­in­ha­ber am Markt güns­ti­ger kau­fen kann.

Zur Erläu­te­rung der Zusam­men­hän­ge fol­gen­des Bei­spiel:
K erwirbt im Rah­men eines Ter­min­ge­schäfts (als Opti­on) für 20.000 € (Opti­ons­prä­mie) gegen die Bank B eine beding­te For­de­rung auf Lie­fe­rung von 4 Mio. einer Wäh­rung – X für 100.000 €. K spe­ku­liert auf einen fal­len­den Euro­kurs.

  1. Erfüllt sich sei­ne Hoff­nung und könn­te er zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt nach den tat­säch­li­chen Wert­ver­hält­nis­sen 3 Mio. der Wäh­rung – X ver­lan­gen, kann er auf­grund des Ter­min­ge­schäfts indes 4 Mio. der Wäh­rung – X bean­spru­chen, befrie­digt ihn die Bank B regel­mä­ßig durch Bar­aus­gleich, den K dann gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG als Gewinn nach § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG zu ver­steu­ern hat. Die Opti­ons­prä­mi­en sind als Wer­bung­kos­ten nach § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG absetz­bar.
  2. Erfüllt sich sei­ne Hoff­nung aber nicht und der Euro­kurs steigt gegen­über der Wäh­rung X, so dass man für 100.000 € ins­ge­samt 5 Mio. der Wäh­rung – X bekommt, führ­te das Basis­ge­schäft zu einer nega­ti­ven Dif­fe­renz. Wür­de es durch­ge­führt, könn­te K die­sen Ver­lust gel­tend machen und über­dies die Wer­bungs­kos­ten in Gestalt der Prä­mie abset­zen. Indes ist die Opti­on wert­los und kein wirt­schaft­lich Den­ken­der wür­de sie aus­üben. Des­halb bucht sie die Bank als wert­los aus. Die Kos­ten für den Erwerb der For­de­rung im Rah­men des Ter­min­ge­schäfts in Höhe von 20.000 € sind als Wer­bungs­kos­ten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG abzieh­bar.

Aus dem Vor­ste­hen­den ergibt sich:

  1. Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steu­er­bar ist zunächst der (posi­ti­ve) Dif­fe­renz­aus­gleich oder der durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­te Geld­be­trag oder Vor­teil als Gewinn. Steu­er­bar ist fol­ge­rich­tig aber auch eine nega­ti­ve Dif­fe­renz oder ein Nach­teil, so wie das Gesetz mit "Ein­nah­men" auch nega­ti­ve Ein­nah­men oder mit "Gewinn" den Ver­lust umfasst und wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG aus­geht, wenn er den Ver­lust aus einem Ter­min­ge­schäft im Kon­text mit einem Dif­fe­renz­aus­gleich aus­drück­lich her­vor­hebt.
  2. Wür­de im Bei­spiel (2) der Steu­er­pflich­ti­ge K sei­ne Opti­on aus­üben, bekä­me er für 100.000 € ledig­lich 4 Mio. der Wäh­rung X, obschon er auf dem Devi­sen­markt 5 Mio. bekom­men wür­de. Er erziel­te aus dem Basis­ge­schäft eine nega­ti­ve Dif­fe­renz, die nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steu­er­bar wäre; er könn­te über­dies die Opti­ons­prä­mie als Wer­bungs­kos­ten gel­tend machen. Wird die Opti­on indes nicht aus­ge­übt und –weil wert­los– von der Bank B aus­ge­bucht, bleibt das Ter­min­ge­schäft zwar ohne Dif­fe­renz­aus­gleich im Basis­ge­schäft. Da aber auch eine nega­ti­ve Dif­fe­renz steu­er­bar wäre, muss es das Weni­ger –das Nicht­aus­üben einer wirt­schaft­lich wert­lo­sen Opti­on– schon wegen des Gebots der Gleich­be­hand­lung des Gleich­ar­ti­gen (Art. 3 Abs. 1 GG) eben­so sein, mit der Fol­ge der Abzieh­bar­keit der Opti­ons­prä­mi­en als Wer­bungs­kos­ten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG.

Das Gesetz ver­langt vom Steu­er­pflich­ti­gen kein wirt­schaft­lich sinn­lo­ses Ver­hal­ten, son­dern besteu­ert ihn nach dem Grund­satz der Leis­tungs­fä­hig­keit. Die Leis­tungs­fä­hig­keit des Steu­er­pflich­ti­gen ist aber um die auf­ge­wand­ten Opti­ons­prä­mi­en gemin­dert, einer­lei, ob es tat­säch­lich zu einem steu­er­ba­ren nega­ti­ven Dif­fe­renz­aus­gleich kommt oder ob ein sol­cher von vorn­her­ein ver­mie­den wird, indem –als wirt­schaft­lich ein­zig sinn­vol­les Ver­hal­ten– die Opti­on nicht aus­ge­übt wird. Die­ser Nach­teil beruht eben­so wie der ent­spre­chen­de Vor­teil auf dem Basis­ge­schäft, denn er ist aus­ge­löst durch die Wert­ent­wick­lung des Bezugs­ob­jekts im Zeit­punkt der Fäl­lig­keit gegen­über dem Basis­wert.

Mit­hin wird das Recht auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG been­det, wenn ein durch das Basis­ge­schäft indi­zier­ter nega­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich durch Nicht­aus­üben der For­de­rung aus dem Ter­min­ge­schäft ver­mie­den wird.

Der Bun­des­fi­nanz­hof ent­wi­ckelt sei­ne Recht­spre­chung 16 in die­sem Sin­ne fort. Soll­te das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen in sei­nem Schrei­ben vom 27. Novem­ber 2011 17 abwei­chend zu ver­ste­hen sein, könn­te der Bun­des­fi­nanz­hof dem nicht fol­gen. Eine Auf­for­de­rung zum Bei­tritt nach § 122 Abs. 2 Satz 3 FGO hält er indes ins­be­son­de­re wegen des aus­ge­lau­fe­nen Rechts nicht für ange­mes­sen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 26. Sep­tem­ber 2012 – IX R 50/​09

  1. Ergän­zung zu den BFH, Urtei­len vom 17.04.2007 – IX R 40/​06, BFHE 217, 566, BSt­Bl II 2007, 608; und vom 13.02.2008 – IX R 68/​07, BFHE 220, 436, BSt­Bl II 2008, 522[]
  2. vgl. BMF, Schrei­ben vom 27.11.2001, BSt­Bl I 2001, 986 Rz 15, 16 (für Kauf­op­ti­on) und Rz 20, 21 (für Ver­kaufs­op­ti­on) []
  3. vgl. dazu BFH, Beschluss vom 24.04.2012 – IX B 154/​10, BFHE 236, 557, BSt­Bl II 2012, 454; BFH, Urteil vom 01.08.2012 – IX R 8/​12, DB 2012, 2137[]
  4. vgl. BT-Drucks. 14/​443, S. 28 zu Nr. 31[]
  5. Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 09.09.1998, BGBl I 1998, 2708; zuletzt geän­dert durch Art. 2 des Geset­zes zur Umset­zung der Richt­li­nie 2010/​73/​EU und zur Ände­rung des Bör­sen­ge­set­zes vom 26.06.2012, BGBl I 2012, 1375[]
  6. Kre­dit­we­sen­ge­setz in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung von 9.09.1998, BGBl I 1998, 2776[]
  7. grund­le­gend BFH, Urteil vom 17.04.2007 – IX R 40/​06, BFHE 217, 566, BSt­Bl II 2007, 608[]
  8. zum Ter­min­ge­schäft ein­ge­hend Ass­mann in Assmann/​Uwe H. Schnei­der, Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz, 6. Aufl.2012, § 2 Rz 47; Fuchs in Fuchs (Hrsg.), Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz, § 2 Rz 43 f.[]
  9. grund­le­gend BGH, Urteil vom 13.07.2004 – XI ZR 178/​03, BGHZ 160, 58 ff.[]
  10. vgl. dazu BFH, Beschluss in BFHE 236, 557, BSt­Bl II 2012, 454[]
  11. BFH, Urteil in BFHE 217, 566, BSt­Bl II 2007, 608[]
  12. stän­di­ge Recht­spre­chung, zuletzt BFH, Beschluss in BFHE 236, 557, BSt­Bl II 2012, 454[]
  13. sie­he Vers­tee­gen in Köl­ner Kom­men­tar zum WpHG, § 2 Rz 47[]
  14. vgl. dazu bereits BFH, Urteil vom 13.02.2008 – IX R 68/​07, BFHE 220, 436, BSt­Bl II 2008, 522[]
  15. vgl. zur Begriff­lich­keit Vers­tee­gen in Köl­ner Kom­men­tar zum WpHG, § 2 Rz 47[][]
  16. vgl. ins­be­son­de­re BFH, Urtei­le in BFHE 220, 436, BSt­Bl II 2008, 522; und in BFHE 217, 566, BSt­Bl II 2007, 608[]
  17. BMF, Schrei­ben vom 27.11.2001, BSt­Bl I 2001, 986 ff., Tz. 18, 23[]