Pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te – und der ver­ti­ka­le Ver­lust­aus­gleich

Der Wort­laut des § 23 Abs. 3 Satz 6 (1999) bzw. Satz 8 (ab 2000) EStG schließt einen ver­ti­ka­len Ver­lust­aus­gleich zwi­schen pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten i.S. des § 23 Abs. 1 EStG und posi­ti­ven Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten aus­drück­lich aus.

Pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­te – und der ver­ti­ka­le Ver­lust­aus­gleich

Danach sind Ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steu­er­pflich­ti­ge im glei­chen Kalen­der­jahr aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten erzielt hat, aus­zu­glei­chen, nicht aber nach § 10d EStG abzu­zie­hen. Sie min­dern ledig­lich nach Maß­ga­be des § 10d EStG die Ein­künf­te, die der Steu­er­pflich­ti­ge in dem unmit­tel­bar vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­an­la­gungs­zeit­raum oder in den fol­gen­den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nach Abs. 1 erzielt hat oder erzielt (§ 23 Abs. 3 Satz 7 ‑1999- bzw. Satz 9 ‑ab 2000- EStG).

Die Beschrän­kung des Ver­lust­aus­gleichs bei pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten durch § 23 Abs. 3 Sät­ze 6 und 7 (1999) bzw. Sät­ze 8 und 9 (ab 2000) EStG ist ver­fas­sungs­ge­mäß 1.

Anders noch als zur frü­he­ren Rechts­la­ge vor Gel­tung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG fällt ein durch einen Bar­aus­gleich ver­mit­tel­ter Ver­lust im Basis­ge­schäft nicht mehr in die nicht steu­er­ba­re Ver­mö­gens­ebe­ne, son­dern kann im Rah­men der Ein­kunfts­art des § 22 Nr. 2 EStG (pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te, § 23 Abs. 1 EStG) aus­ge­gli­chen oder abge­zo­gen wer­den.

Aus dem Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 11.10.2010 2 folgt nichts ande­res. Dort hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bei der in einem Aus­set­zungs­ver­fah­ren gebo­te­nen sum­ma­ri­schen Prü­fung zwar Zwei­fel dar­an, ob eine Besteue­rung unter getrenn­ter Erfas­sung von Opti­ons- und Basis­ge­schäft ver­fas­sungs­ge­mäß ist, nicht für völ­lig aus­ge­schlos­sen gehal­ten. Die dor­ti­gen Aus­füh­run­gen beru­hen indes auf den Beson­der­hei­ten eines Eil­ver­fah­rens und der im Aus­set­zungs­ver­fah­ren gebo­te­nen sum­ma­ri­schen Prü­fung und sind daher nicht auf den Streit­fall über­trag­bar. Abwei­chend vom vor­lie­gen­den Fall war dort aus­schlag­ge­bend, dass gericht­li­cher Rechts­schutz nament­lich in Eil­ver­fah­ren so weit wie mög­lich der Schaf­fung sol­cher voll­ende­ten Tat­sa­chen zuvor­zu­kom­men hat, die dann, wenn sich eine Maß­nah­me bei (end­gül­ti­ger) rich­ter­li­cher Prü­fung als rechts­wid­rig erweist, nicht mehr rück­gän­gig gemacht wer­den kön­nen 3.

Auch ver­stößt die Besteue­rung der pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs- und Still­hal­ter­ge­schäf­te nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, gegen das objek­ti­ve oder sub­jek­ti­ve Net­to­prin­zip 4. Viel­mehr ist ihr Ergeb­nis (kein Abzug der durch das pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft erlit­te­nen Ver­lus­te bei den Ein­künf­ten aus § 22 Nr. 3 EStG) die fol­ge­rich­ti­ge Aus­prä­gung der Sys­te­ma­tik des § 22 Nr. 2 und 3 EStG. Das Still­hal­ten ist eine wirt­schaft­lich und recht­lich selb­stän­di­ge Leis­tung, die los­ge­löst von dem nach­fol­gen­den Effek­ten­ge­schäft und damit auch unab­hän­gig davon zu beur­tei­len ist, ob es zu einer Abnah­me oder Lie­fe­rung von Basis­wer­ten oder von vorn­her­ein ledig­lich zu einem Aus­gleich in Geld kommt 5.

Damit hält der Bun­des­fi­nanz­hof an sei­ner in den Urtei­len in BFHE 206, 418, BSt­Bl II 2004, 995 und in BFHE 211, 330, BSt­Bl II 2006, 178 zum Aus­druck gekom­me­nen Recht­spre­chung fest 6.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 12. Juli 2016 – IX R 11/​14

  1. BFH, Urteil vom 18.10.2006 – IX R 28/​05, BFHE 215, 202, BSt­Bl II 2007, 259[]
  2. BVerfG, Beschluss vom 11.10.2010 – 2 BvR 1710/​10, BFH/​NV 2011, 180[]
  3. vgl. BFH, Urteil in BFH/​NV 2014, 1020[]
  4. vgl. auch BFH, Urtei­le vom 29.11.2005 – IX R 49/​04, BFHE 211, 330, BSt­Bl II 2006, 178; in BFHE 215, 202, BSt­Bl II 2007, 259; BVerfG, Beschluss vom 10.01.2008 2 BvR 294/​06, BFH/​NV 2008, Bei­la­ge 2, 161 -Nicht­an­nah­me­be­schluss-; BFH, Beschluss vom 19.12 2007 – IX B 219/​07, BFHE 219, 353, BSt­Bl II 2008, 382; BFH, Urtei­le vom 19.08.2008 – IX R 71/​07, BFHE 222, 484, BSt­Bl II 2009, 13; in BFH/​NV 2014, 1020; BVerfG, Beschluss vom 28.09.2015 2 BvR 1109/​14[]
  5. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 201, 234, BSt­Bl II 2004, 126, unter II. 2.a; in BFH/​NV 2014, 1020[]
  6. zu den Grün­den vgl. BFH, Urteil in BFH/​NV 2014, 1020[]