Pri­va­tes Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft – und die sanie­rungs­recht­li­che Genehmigung

Eine „Anschaf­fung“ bzw. „Ver­äu­ße­rung“ i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG liegt vor, wenn die über­ein­stim­men­den rechts­ge­schäft­li­chen Ver­pflich­tungs­er­klä­run­gen bei­der Ver­trags­part­ner inner­halb der Zehn-Jah­res-Frist bin­dend abge­ge­ben wor­den sind1.

Pri­va­tes Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft – und die sanie­rungs­recht­li­che Genehmigung

Nach § 22 Nr. 2 EStG zäh­len zu den sons­ti­gen Ein­künf­ten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG) auch Ein­künf­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten i.S. des § 23 EStG. Dazu gehö­ren gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG u.a. Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te bei Grund­stü­cken, bei denen der Zeit­raum zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung nicht mehr als zehn Jah­re beträgt. Für die Berech­nung des Zeit­raums zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung sind nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs (BFH) grund­sätz­lich die Zeit­punk­te maß­ge­bend, in denen die obli­ga­to­ri­schen Ver­trä­ge abge­schlos­sen wur­den2.

Mit Blick auf den Zweck des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, inner­halb der Ver­äu­ße­rungs­frist rea­li­sier­te Wert­erhö­hun­gen eines bestimm­ten Wirt­schafts­guts im Pri­vat­ver­mö­gen der Ein­kom­men­steu­er zu unter­wer­fen, kann von einer (rechts­ge­schäft­li­chen) „Anschaf­fung“ oder „Ver­äu­ße­rung“ nur gespro­chen wer­den, wenn die Ver­trags­er­klä­run­gen bei­der Ver­trags­part­ner inner­halb der Ver­äu­ße­rungs­frist bin­dend abge­ge­ben wor­den sind. Eine „Ver­äu­ße­rung“ in die­sem Sin­ne liegt daher vor, wenn die rechts­ge­schäft­li­chen Erklä­run­gen bei­der Ver­trags­part­ner inner­halb der Ver­äu­ße­rungs­frist über­ein­stim­mend abge­ge­ben wer­den. Denn mit den bei­der­sei­ti­gen über­ein­stim­men­den Wil­lens­er­klä­run­gen wird der Ver­trags­schluss für die Ver­trags­part­ner zivil­recht­lich bin­dend. Damit sind, dem Norm­zweck des § 23 EStG ent­spre­chend, die Vor­aus­set­zun­gen für die Rea­li­sie­rung der Wert­stei­ge­rung ver­bind­lich ein­ge­tre­ten3.

Nach § 144 Abs. 2 Nr. 1 Bau­GB bedarf die rechts­ge­schäft­li­che Ver­äu­ße­rung eines Grund­stücks in einem förm­lich fest­ge­leg­ten Sanie­rungs­ge­biet der schrift­li­chen Geneh­mi­gung der Gemein­de. Glei­ches gilt nach § 144 Abs. 2 Nr. 3 Halb­satz 1 Bau­GB für einen schuld­recht­li­chen Ver­trag, durch den eine Ver­pflich­tung zur Ver­äu­ße­rung eines Grund­stücks begrün­det wird. Ist der schuld­recht­li­che Ver­trag geneh­migt wor­den, gilt nach § 144 Abs. 2 Nr. 3 Halb­satz 2 Bau­GB auch das in Aus­füh­rung die­ses Ver­trags vor­ge­nom­me­ne ding­li­che Rechts­ge­schäft als geneh­migt. § 144 Bau­GB nor­miert damit einen umfas­sen­den Geneh­mi­gungs­vor­be­halt für rechts­ge­schäft­li­che Grund­stücks­über­tra­gungs­ge­schäf­te in Sanie­rungs­ge­bie­ten. Das Feh­len einer nach § 144 Bau­GB erfor­der­li­chen Geneh­mi­gung macht daher sowohl das schuld­recht­li­che Ver­pflich­tungs­ge­schäft (§§ 433 ff., § 311b BGB) als auch das ding­li­che Ver­fü­gungs­ge­schäft (§§ 873, 925 BGB) schwe­bend unwirk­sam4. Die Ver­trags­par­tei­en sind zwar mit Abschluss des rechts­ge­schäft­li­chen Grund­stücks­ver­äu­ße­rungs­ge­schäfts an ihre Wil­lens­er­klä­run­gen gebun­den, es bestehen aber noch kei­ne Erfül­lungs­an­sprü­che5. Mit der Ertei­lung der Geneh­mi­gung wird das Rechts­ge­schäft (rück­wir­kend) wirk­sam, mit der rechts­kräf­ti­gen Ver­wei­ge­rung der Geneh­mi­gung end­gül­tig unwirksam.

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Die Bin­dungs­wir­kung eines inner­halb der Hal­te­frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG abge­schlos­se­nen, wegen des Feh­lens einer öffent­lich-recht­li­chen Geneh­mi­gung (noch) schwe­bend unwirk­sa­men Ver­trags kann jedoch aus­rei­chen, um die Rechts­fol­gen eines pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäfts ein­tre­ten zu las­sen. Haben sich die Par­tei­en bereits vor Ertei­lung der öffent­lich-recht­li­chen Geneh­mi­gung auf die Ver­trags­in­hal­te geei­nigt und sich mit­hin der­ge­stalt gebun­den, dass sich kei­ne Par­tei mehr ein­sei­tig vom Ver­trag lösen kann, sind die Vor­aus­set­zun­gen für die Annah­me eines Anschaf­fungs- oder Ver­äu­ße­rungs­ge­schäfts inner­halb der Zehn-Jah­res-Frist erfüllt6. Denn die in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ver­wen­de­ten Begrif­fe „Anschaf­fung“ und „Ver­äu­ße­rung“ ver­deut­li­chen, dass die Wirk­sam­keit des Ver­trags nicht zwin­gend schon bei des­sen Abschluss gege­ben sein muss. Bezieht sich die Geneh­mi­gung Drit­ter nicht auf die inhalt­li­che Aus­ge­stal­tung des Ver­trags oder die Wirk­sam­keit der Wil­lens­er­klä­run­gen, ver­folgt sie viel­mehr Zwe­cke, die außer­halb des Ver­trags lie­gen, und auf die die Ver­trags­be­tei­lig­ten kei­nen Ein­fluss haben, hat sie auf die zivil­recht­lich ent­stan­de­ne ‑und von den Ver­trags­be­tei­lig­ten auch gewoll­te- Bin­dungs­wir­kung kei­nen Ein­fluss. So ver­hält es sich bei der Geneh­mi­gung nach § 144 Bau­GB. Die­se Rege­lung bezweckt mit dem behörd­li­chen Geneh­mi­gungs­vor­be­halt, Rechts­ge­schäf­te, die sich erschwe­rend auf den Ablauf der Sanie­rung aus­wir­ken kön­nen, zu ver­hin­dern7.

Erfor­der­lich ist danach eine bei­der­sei­ti­ge Bin­dung der Ver­trags­be­tei­lig­ten. Eine bloß ein­sei­ti­ge Bin­dung durch ein ein­sei­ti­ges Ange­bot8, einen Kauf auf Pro­be (§ 454 BGB) oder die Mög­lich­keit einer Par­tei, sich durch Ver­sa­gung der Geneh­mi­gung nach Abschluss des Ver­trags durch einen Ver­tre­ter ohne Ver­tre­tungs­macht (§ 177 Abs. 1 BGB) jeder­zeit wie­der vom Ver­trag lösen zu kön­nen9, reicht inso­weit nicht aus. Denn in den genann­ten Fäl­len der ein­sei­ti­gen Bin­dung kön­nen die Betei­lig­ten nicht sicher von der Rea­li­sie­rung des Grund­stücks­werts aus­ge­hen, solan­ge es einer Par­tei frei­steht, ob sie das Geschäft zustan­de kom­men las­sen will oder nicht. In die­sen Fäl­len ist der Ver­trag bin­dend erst dann geschlos­sen, wenn das Ange­bot ange­nom­men (§ 145, § 152 Satz 1 BGB), der Kauf­ge­gen­stand die Bil­li­gung des Pro­be­käu­fers fin­det (§ 454 BGB) oder vom Ver­tre­te­nen geneh­migt wird (§§ 177, 178 BGB, vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 135, 300, BStBl – II 1982, 390, Rz 12, und in BFHE 196, 567, BStBl – II 2002, 10, unter II.1 b bb, Rz 12; vgl. Beck­OK EStG/​Trossen, 9. Ed. [01.01.2021], EStG § 23 Rn. 142).

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Anders ist dies hin­ge­gen, wenn ‑wie im hier ent­schie­de­nen Streit­fall- das Erstar­ken eines schwe­bend unwirk­sa­men Rechts­ge­schäfts zur vol­len Wirk­sam­keit nicht mehr vom Ver­hal­ten der Ver­trags­par­tei­en abhän­gig ist. Denn im Fall des Ver­trags­schlus­ses bei noch aus­ste­hen­der sanie­rungs­recht­li­cher Geneh­mi­gung kön­nen sich die Ver­trags­par­tei­en nicht ein­sei­tig von ihren Wil­lens­er­klä­run­gen lösen; sie unter­lie­gen wäh­rend der schwe­ben­den Unwirk­sam­keit dem Gebot der gegen­sei­ti­gen Rück­sicht­nah­me und sind ver­pflich­tet, alles zu unter­neh­men, um die Geneh­mi­gung und damit die vol­le Wirk­sam­keit des Ver­trags her­bei­zu­füh­ren10. Daher ent­fal­tet auch ein wegen des Feh­lens einer öffent­lich-recht­li­chen Geneh­mi­gung schwe­bend unwirk­sa­mes Rechts­ge­schäft bei­der­sei­ti­ge Bin­dungs­wir­kung, obschon die Betei­lig­ten zu die­sem Zeit­punkt die Rechts­macht besit­zen, die­se Bin­dungs­wir­kung bis zur Ertei­lung der Geneh­mi­gung gemein­sam durch ein­ver­nehm­li­chen Auf­he­bungs­ver­trag zu beseitigen.

Nach die­sen Grund­sät­zen hat das Finanz­ge­richt Mün­chen im hier ent­schie­de­nen Fall im Ergeb­nis zu Recht das Vor­lie­gen eines pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäfts bejaht11:

Die Ver­äu­ße­rer haben das zur Erzie­lung von Ein­künf­ten aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung genutz­te Immo­bi­li­en­ob­jekt mit Abga­be der nota­ri­ell beur­kun­de­ten Annah­me­er­klä­rung durch den Ver­äu­ße­rer und mit­hin am 07.01.2003 i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ent­gelt­lich „ange­schafft“ und am 27.12.2012 ent­gelt­lich an einen Drit­ten „ver­äu­ßert“.

Daher lag am 27.12.2012, und damit inner­halb der zehn­jäh­ri­gen Ver­äu­ße­rungs­frist, ein bei­der­seits bin­den­der obli­ga­to­ri­scher Ver­trags­schluss vor. Anhalts­punk­te dafür, dass die Ver­trags­part­ner die ver­trag­li­che Bin­dung bis zur Ertei­lung der sanie­rungs­recht­li­chen Geneh­mi­gung hin­aus­schie­ben woll­ten, sind nicht ersicht­lich; denn ein schuld­recht­li­cher Geneh­mi­gungs­vor­be­halt war weder aus­drück­lich noch still­schwei­gend ver­ein­bart wor­den. Viel­mehr war das Vor­lie­gen der sanie­rungs­recht­li­chen Geneh­mi­gung nach § 4 des Ver­trags allein maß­geb­lich für die Fäl­lig­keit des Kauf­prei­ses und hat­te kei­ne kon­sti­tu­ti­ve Bedeu­tung für den Ver­trags­schluss. Da mit den über­ein­stim­men­den Wil­lens­er­klä­run­gen inner­halb der Hal­te­frist für die Betei­lig­ten eine bei­der­sei­ti­ge Bin­dung ein­ge­tre­ten war, der Inhalt des Ver­trags fest­stand, die zur Eigen­tums­über­tra­gung erfor­der­li­chen Erklä­run­gen abge­ge­ben waren und es den Ver­trags­par­tei­en nicht mehr mög­lich war, sich bis zur Ertei­lung der Geneh­mi­gung nach § 144 Abs. 2 Nr. 1 Bau­GB ein­sei­tig von dem Ver­trag zu lösen, sind die den Norm­zweck des § 23 EStG prä­gen­den Vor­aus­set­zun­gen für eine Rea­li­sie­rung der in dem maß­geb­li­chen Immo­bi­li­en­ob­jekt lie­gen­den Wert­stei­ge­rung ver­bind­lich ein­ge­tre­ten. Es war nicht zwei­fel­haft, dass nach Erge­hen der Geneh­mi­gung der Ver­trag voll­zo­gen wer­den wür­de. Damit ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ver­äu­ße­rers uner­heb­lich, dass die Ertei­lung der sanie­rungs­recht­li­chen Geneh­mi­gung außer­halb der Ver­äu­ße­rungs­frist lag12. Eben­so wenig kommt es dar­auf an, ob die Geneh­mi­gung steu­er­lich auf den Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses zurück­wirkt. Die bin­den­de Ver­äu­ße­rung der Immo­bi­lie war danach am 27.12.2012 und damit inner­halb der maß­geb­li­chen Zehnjahresfrist.

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Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 25. März 2021 – IX R 10/​20

  1. Anschluss an BFH, Urteil vom 10.02.2015 – IX R 23/​13, BFHE 249, 149, BStBl – II 2015, 487[]
  2. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BFH, Urteil vom 10.12.2015 – IX R 23/​13, BFHE 249, 149, BStBl – II 2015, 487, m.w.N.[]
  3. vgl. BFH, Urtei­le vom 02.02.1982 – VIII R 59/​81, BFHE 135, 300, BStBl – II 1982, 390 zu § 7b EStG 1977; vom 02.10.2001 – IX R 45/​99, BFHE 196, 567, BStBl – II 2002, 10, unter II. 1.b bb, Rz 12, und in BFHE 249, 149, BStBl – II 2015, 487 Rz 21 und 24; Tiedtke/​Wälzholz, Steu­er­be­ra­tung ‑Stbg- 2002, 209, 211; Mirbach/​Riedel, Finanz-Rund­schau ‑FR- 2015, 272, 273[]
  4. vgl. Krautz­ber­ger in Ernst/​Zinkahn/​Bielenberg/​Krautzberger, Bau­ge­setz­buch, § 144 Rz 28; Mit­schang in Battis/​Krautzberger/​Löhr, Bau­ge­setz­buch, 14. Aufl., § 144 Rz 6; Möl­ler in Schröd­ter, Bau­GB, 9. Aufl., § 144 Rz 6; Schmidt-Eich­sta­edt, Bau­recht 1995, 798, 799; Erman/­Mai­er-Rei­mer/­Fin­ken­au­er, BGB, 16. Aufl., Vor­be­mer­kung vor § 182 Rz 8, 14; Staudinger/​Klumpp (2019) Vor­be­mer­kung zu §§ 182 ff Rz 116; Schießl, juris Die Monats­zeit­schrift ‑jM- 2015, 298, 303; BGH, Beschluss vom 26.02.2015 – V ZB 86/​13, WM 2015, 1771, Rz 8, m.w.N.[]
  5. vgl. Palandt/​Ellenberger, Bür­ger­li­ches Gesetz­buch, 80. Aufl., § 275 Rz 36; Staudinger/​Klumpp (2019) Vor­be­mer­kung zu §§ 182 ff Rz 116, 124; Beck­OK BGB/​Bub, 57. Ed. [01.02.2021], BGB § 182 Rn 25[]
  6. vgl. Kube in Kirch­hof, EStG, 19. Aufl., § 23 Rz 17; Bachem in Bordewin/​Brandt, § 23 EStG Rz 82; Car­lé in Korn, § 23 EStG Rz 27.1; Götz, FR 2001, 288, 289; Schießl, jM 2015, 298, 303; a.A. Blümich/​Ratschow, § 23 EStG Rz 171[]
  7. vgl. BGH, Beschluss in WM 2015, 1771, Rz 18[]
  8. vgl. BFH, Urteil vom 07.08.1970 – VI R 166/​67, BFHE 100, 93, BStBl – II 1970, 806[]
  9. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 196, 567, BStBl – II 2002, 10, und in BFHE 249, 149, BStBl – II 2015, 487, Rz 25; vgl. Götz, FR 2001, 288, 289[]
  10. vgl. Erman/­Mai­er-Rei­mer/­Fin­ken­au­er, a.a.O., § 184 Rz 9; Staudinger/​Klumpp (2019) Vor­be­mer­kung zu §§ 182 ff Rz 116, 124[]
  11. FG Mün­chen, Urteil vom 07.11.2019 – 10 K 2075/​18, EFG 2020, 1614[]
  12. so auch Schießl, jM 2015, 298, 303; Tiedtke/​Wälzholz, Stbg 2002, 209, 214[]