Regel­mä­ßi­ge Arbeits­stät­te bei Out­sour­cing – der Post­be­am­te und die Tele­kom

In "Out­sour­cing-Fäl­len" sind Arbeit­neh­mer mit ihrer Aus­glie­de­rung regel­mä­ßig aus­wärts tätig, ver­gleich­bar mit bei Kun­den ihres Arbeit­ge­bers täti­gen Arbeit­neh­mern. Ein "Out­sour­cing-Fall" liegt regel­mä­ßig nicht vor, wenn ein Post­be­am­ter unter Wah­rung sei­nes beam­ten­recht­li­chen Sta­tus vor­über­ge­hend am bis­he­ri­gen Tätig­keits­ort einem pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­ten Toch­ter­un­ter­neh­men der Deut­schen Tele­kom AG zuge­wie­sen wird. Ein ehe­ma­li­ger Post­be­am­ter, der unter Wah­rung sei­nes beam­ten­recht­li­chen Sta­tus am bis­he­ri­gen Tätig­keits­ort vor­über­ge­hend einem pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­ten Toch­ter­un­ter­neh­men der Deut­schen Tele­kom AG zuge­wie­sen wird, kann daher für die Fahr­ten zwi­schen sei­ner Woh­nung und der Beschäf­ti­gungs­stel­le nur die Pend­ler­pau­scha­le gel­tend machen.

Regel­mä­ßi­ge Arbeits­stät­te bei Out­sour­cing – der Post­be­am­te und die Tele­kom

Der Klä­ger des jetzt vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Falls war als Beam­ter bei der Deut­schen Tele­kom AG beschäf­tigt, einem Nach­fol­ge­un­ter­neh­men der Deut­schen Bun­des­post. Ihm wur­de für die Zeit vom 1. Dezem­ber 2008 bis zum 30. Juni 2010 eine Tätig­keit in einem Toch­ter­un­ter­neh­men der Deut­schen Tele­kom AG zuge­wie­sen. Die­ses Toch­ter­un­ter­neh­men war gegrün­det wor­den, um den Bereich, in dem der Klä­ger bis­her beschäf­tigt war, aus der Deut­schen Tele­kom AG aus­zu­la­gern. Die Tätig­keits­stät­te des Klä­gers blieb unver­än­dert. Der Klä­ger mach­te gel­tend, dass er nach der Aus­glie­de­rung nicht mehr an einer regel­mä­ßi­gen Tätig­keits­stät­te beschäf­tigt sei. Er begehr­te des­halb den vol­len Abzug sei­ner Fahrt­kos­ten für die Wege zwi­schen Woh­nung und Beschäf­ti­gungs­stät­te sowie Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wand.

Dies akzep­tier­te der Bun­des­fi­nanz­hof jedoch nicht: Zwar ver­rich­tet der Arbeit­neh­mer in Out­sour­cing-Fäl­len grund­sätz­lich ab dem Zeit­punkt der end­gül­ti­gen Aus­glie­de­rung sei­ne Tätig­keit nicht mehr in Ein­rich­tun­gen sei­nes Arbeit­ge­bers, son­dern in betrieb­li­chen Ein­rich­tun­gen eines Drit­ten. Er ist daher auch nicht mehr an einer regel­mä­ßi­gen Arbeits­stät­te, son­dern aus­wärts tätig. Dies war im Streit­fall aller­dings nicht so. Hier bestan­den auch nach der Zuwei­sung des Klä­gers an ein Toch­ter­un­ter­neh­men der Deut­schen Tele­kom AG die arbeits- und dienst­recht­li­chen Bezie­hun­gen zum Dienst­herrn des Klä­gers, dem Bund, unver­än­dert fort. Ange­sichts des­sen war allein auf Grund­la­ge der beam­ten­recht­li­chen Zuwei­sung die Tätig­keit am unver­än­dert bei­be­hal­te­nen Tätig­keits­ort als Tätig­keit an einer regel­mä­ßi­gen Arbeits­stät­te und nicht als Aus­wärts­tä­tig­keit zu beur­tei­len.

Beruf­lich ver­an­lass­te Fahrt­kos­ten sind Erwerbs­auf­wen­dun­gen und nach der­zei­ti­ger Rechts­la­ge gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG in Höhe des dafür tat­säch­lich ent­stan­de­nen Auf­wands als Wer­bungs­kos­ten zu berück­sich­ti­gen. Erwerbs­auf­wen­dun­gen sind grund­sätz­lich auch die Auf­wen­dun­gen des Arbeit­neh­mers für Wege zwi­schen Woh­nung und regel­mä­ßi­ger Arbeits­stät­te. Aller­dings sind die Auf­wen­dun­gen dafür nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG nur begrenzt nach Maß­ga­be der inso­weit gewähr­ten Ent­fer­nungs­pau­scha­le als Wer­bungs­kos­ten zu berück­sich­ti­gen.

Regel­mä­ßi­ge Arbeits­stät­te im Sin­ne die­ser die beruf­li­chen Mobi­li­täts­kos­ten nur ein­ge­schränkt berück­sich­ti­gen­den Rege­lung ist nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs nur der orts­ge­bun­de­ne Mit­tel­punkt der dau­er­haft ange­leg­ten beruf­li­chen Tätig­keit des Arbeit­neh­mers und damit der Ort, an dem der Arbeit­neh­mer sei­ne auf­grund des Dienst­ver­hält­nis­ses geschul­de­te Leis­tung zu erbrin­gen hat. Dies ist im Regel­fall der Betrieb, Zweig­be­trieb oder eine Betriebs­stät­te des Arbeit­ge­bers, denen der Arbeit­neh­mer zuge­ord­net ist und die er nicht nur gele­gent­lich, son­dern mit einer gewis­sen Nach­hal­tig­keit, also fort­dau­ernd und immer wie­der auf­sucht 1. Grund­fall der regel­mä­ßi­gen Arbeits­stät­te ist die auf Dau­er und Nach­hal­tig­keit ange­leg­te Arbeits­stät­te, auf deren immer glei­che Wege sich der Arbeit­neh­mer in unter­schied­li­cher Wei­se ein­stel­len und auf eine Min­de­rung der Wege­kos­ten hin­wir­ken kann. Dies kann etwa durch Bil­dung von Fahr­ge­mein­schaf­ten und Nut­zung öffent­li­cher Ver­kehrs­mit­tel und auch durch ent­spre­chen­de Wohn­sitz­nah­me gesche­hen. Für die­sen Grund­fall erweist sich nach der mitt­ler­wei­le stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs die Rege­lung des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG als sach­ge­rech­te und fol­ge­rich­ti­ge Aus­nah­me vom objek­ti­ven Net­to­prin­zip 2.

Liegt kei­ne auf Dau­er und Nach­hal­tig­keit ange­leg­te regel­mä­ßi­ge Arbeits­stät­te vor, auf die sich der Arbeit­neh­mer typi­scher­wei­se in der auf­ge­zeig­ten Wei­se ein­stel­len kann, ist eine Durch­bre­chung der Abzieh­bar­keit beruf­lich ver­an­lass­ter Mobi­li­täts­kos­ten gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG sach­lich nicht gerecht­fer­tigt. Dies ist ins­be­son­de­re bei Aus­wärts­tä­tig­kei­ten der Fall 3. Denn ist ein Arbeit­neh­mer aus­wärts, näm­lich außer­halb eines dem Arbeit­ge­ber zuzu­ord­nen­den Betriebs, Zweig­be­triebs oder einer Betriebs­stät­te tätig, hat er typi­scher­wei­se nicht die vor­ge­nann­ten Mög­lich­kei­ten, sei­ne Wege­kos­ten gering zu hal­ten. Das ist etwa bei Leih­ar­beit­neh­mern der Fall 4 und auch bei einem Arbeit­neh­mer, der vor­über­ge­hend aus­schließ­lich am Betriebs­sitz eines Kun­den des Arbeit­ge­bers tätig ist. Denn auch hier kann sich, ver­gleich­bar mit ande­ren Aus­wärts­tä­tig­kei­ten, der Arbeit­neh­mer bei typi­sie­ren­der ex ante Betrach­tung auf den Ort, die Dau­er und die wei­te­re kon­kre­te Aus­ge­stal­tung der dort zu ver­rich­ten­den Tätig­keit nicht ein­stel­len; die ver­trag­li­che Bezie­hung zwi­schen Arbeit­ge­ber und Kun­de (Drit­ter) ist dem Ein­fluss­be­reich des Arbeit­neh­mers ent­zo­gen. Der bei einem Drit­ten ein­ge­setz­te Arbeit­neh­mer unter­liegt dem Direk­ti­ons­recht des Arbeit­ge­bers; dies erstreckt sich ins­be­son­de­re auch auf den Ort, an dem er sei­ne Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen hat 5.

Grund­sätz­lich ver­gleich­bar sind damit auch die Fäl­le, in denen Arbeit­ge­ber bestimm­te Arbeits­be­rei­che auf ande­re recht­lich selb­stän­di­ge Unter­neh­men über­tra­gen, die arbeits- oder dienst­recht­li­chen Bezie­hun­gen zwi­schen Arbeit­neh­mer und bis­he­ri­gem Arbeit­ge­ber enden, die beim bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber täti­gen Arbeit­neh­mer künf­tig Arbeit­neh­mer der aus­ge­glie­der­ten Unter­neh­men wer­den, aber zunächst- wei­ter in den Ein­rich­tun­gen ihrer frü­he­ren Arbeit­ge­ber tätig blei­ben (Out­sour­cing). Denn auch in die­sen Fäl­len wer­den dann aller­dings nicht durch den typi­schen Orts, son­dern durch einen Arbeit­ge­ber­wech­sel bedingt- die Arbeit­neh­mer aus­wärts tätig. Die Arbeit­neh­mer üben ab dem Zeit­punkt der end­gül­ti­gen Aus­glie­de­rung ihre Tätig­keit in betrieb­li­chen Ein­rich­tun­gen eines Drit­ten aus, nicht anders als Arbeit­neh­mer, die eben­falls aus­wärts, näm­lich bei Kun­den ihres Arbeit­ge­bers, tätig wer­den. Und ver­gleich­bar damit ist auch in die­sen Out­sour­cing-Fäl­len unge­wiss, ob und inwie­weit die durch das Out­sour­cing gekenn­zeich­ne­te ver­trag­li­che Bezie­hung zwi­schen dem neu­en Arbeit­ge­ber und dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber fort­be­steht und ob der Ort, an dem der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen hat, ange­sichts des Direk­ti­ons­rechts des neu­en Arbeit­ge­bers bei­be­hal­ten bleibt.

Nach die­sen Rechts­grund­sät­zen ist, so der Bun­des­fi­nanz­hof, die Tätig­keit des dem Tele­kom-Unter­neh­men zuge­wie­se­nen Post­be­am­ten nicht als Aus­wärts­tä­tig­keit zu beur­tei­len. Denn der Post­be­am­te blieb auch nach Zuwei­sung einer vor­über­ge­hen­den Tätig­keit in der R GmbH ab Dezem­ber 2008 wei­ter­hin ohne tat­säch­li­chen Wech­sel des Tätig­keits­orts an sei­ner bis­her schon auf­ge­such­ten regel­mä­ßi­gen Arbeits­stät­te i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG beschäf­tigt. Der (Sonder-)Fall des Post­be­am­tes ist ins­be­son­de­re auch nicht mit soge­nann­ten Out­sour­cing-Fäl­len ver­gleich­bar. Denn im Fal­le des Post­be­am­ten waren auch nach des­sen Zuwei­sung an die R GmbH die arbeits- und dienst­recht­li­chen Bezie­hun­gen zu des­sen Dienst­herrn, dem Bund, und der mit der Wahr­neh­mung die­ser Dienst­herrn­auf­ga­ben ermäch­tig­ten Akti­en­ge­sell­schaft, der Deut­schen Tele­kom AG, nicht been­det.

Zutref­fend ist nach Ansicht des Bun­des­fi­nanz­hofs auf die dienst- und beam­ten­recht­li­chen Beson­der­hei­ten abzu­he­ben, die für Beam­te der Deut­schen Bun­des­post, die mitt­ler­wei­le bei der Deut­schen Tele­kom AG als Post­nach­fol­ge­un­ter­neh­men beschäf­tigt sind, gel­ten. Denn nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Post­Pers­RG sind die Akti­en­ge­sell­schaf­ten, das ist im Fal­le des Klä­gers die Deut­sche Tele­kom AG, ermäch­tigt, die dem Dienst­herrn oblie­gen­den Rech­te und Pflich­ten gegen­über den bei ihnen beschäf­tig­ten Beam­ten wahr­zu­neh­men. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Post­Pers­RG ist auch ein bei einer Akti­en­ge­sell­schaft Beschäf­tig­ter wei­ter unver­än­dert Bun­des­be­am­ter im Dienst des Bun­des. Dies bleibt der Beam­te auch trotz Zuwei­sung einer Tätig­keit bei einem Unter­neh­men und zwar unab­hän­gig davon, ob er mit sei­ner Zustim­mung vor­über­ge­hend (§ 4 Abs. 4 Satz 1 Post­Pers­RG) oder dau­er­haft und selbst ohne sei­ne Zustim­mung (§ 4 Abs. 4 Satz 2 Post­Pers­RG) einem sol­chen Unter­neh­men zuge­wie­sen wird. Die­se per­so­nal­recht­li­chen Grund­sät­ze haben ihre ver­fas­sungs­recht­li­che Grund­la­ge in Art. 143b GG i.V.m. Art. 87f Abs. 2 GG. Nach Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG wer­den die bei der Deut­schen Bun­des­post täti­gen Bun­des­be­am­ten unter Wah­rung ihrer Rechts­stel­lung und der fort­wäh­ren­den Ver­ant­wor­tung des Dienst­herrn bei den genann­ten pri­va­ten Unter­neh­men beschäf­tigt. Das Per­so­nal in den Nach­fol­ge­un­ter­neh­men der Deut­schen Bun­des­post soll­te zwar mit grö­ße­rer Fle­xi­bi­li­tät ein­ge­setzt wer­den kön­nen, die Rechts­stel­lung der bei der dama­li­gen Deut­schen Bun­des­post täti­gen Beam­ten aber nicht geschmä­lert und das Insti­tut des Berufs­be­am­ten­tums nicht ver­än­dert wer­den 6. Die Zuwei­sung nach § 4 Abs. 4 Post­Pers­RG wird daher auch als ein dem Insti­tut der Abord­nung nach­ge­bil­de­tes Instru­ment ver­stan­den, um die mit der Kon­zern­bil­dung sich erge­ben­den per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Pro­ble­me zu lösen 7.

Ange­sichts des­sen waren trotz (vor­über­ge­hen­der) Zuwei­sung die arbeits- und dienst­recht­li­chen Bezie­hun­gen des Post­be­am­tes zu sei­nem Arbeit­ge­ber nicht in der für Out­sour­cing­Fäl­le typi­schen Art und Wei­se been­det. Dabei ist es uner­heb­lich, ob die dem Arbeit­ge­ber oblie­gen­den Auf­ga­ben des Lohn­steu­er­ab­zugs (§§ 38 ff. EStG) tat­säch­lich wei­ter vom Dienst­herrn, näm­lich dem Bund, von der Deut­schen Tele­kom AG oder von der R GmbH wahr­ge­nom­men wor­den waren. Denn inso­weit ist auf den mate­ri­el­len Aspekt des Fort­be­stan­des der Rechts­be­zie­hung zum Dienst­herrn als eigent­li­chen Arbeit­ge­ber abzu­he­ben. Gera­de nach der vom Bun­des­fi­nanz­hof in sol­chen Fäl­len her­an­ge­zo­ge­nen soge­nann­ten "ex ante"Betrachtung 8 hat­te sich der Post­be­am­te ange­sichts sei­ner sogar ver­fas­sungs­recht­lich ver­fes­tig­ten dienst­recht­li­chen Absi­che­rung zunächst auf die Bei­be­hal­tung der bis­he­ri­gen Tätig­keits­stät­te ein­rich­ten kön­nen. Die Zuwei­sung nach § 4 Abs. 4 Post­Pers­RG allein ohne hin­zu­tre­ten­den Orts­wech­sel in Bezug auf die tat­säch­li­che Tätig­keits­stät­te begrün­det damit noch kei­ne Aus­wärts­tä­tig­keit.

Auch den Abzug von Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wand lehnt der Bun­des­fi­nanz­hof ab. Denn der Abzug von Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wand kommt zwar in Betracht, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge vor­über­ge­hend von sei­ner Woh­nung und dem Mit­tel­punkt sei­ner dau­er­haft ange­leg­ten betrieb­li­chen Tätig­keit oder regel­mä­ßi­gen Arbeits­stät­te ent­fernt beruf­lich tätig wird (§ 9 Abs. 5 Satz 1 EStG in der im strei­ti­gen Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2008 gel­ten­den Fas­sung i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 EStG). Der Post­be­am­te ist aber, wie aus­ge­führt, wei­ter an sei­ner regel­mä­ßi­gen Arbeits­stät­te tätig.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 9. Febru­ar 2012 – VI R 22/​10

  1. BFH, Urtei­le vom 10.07.2008 – VI R 21/​07, BFHE 222, 391, BSt­Bl II 2009, 818; vom 09.07.2009 – VI R 21/​08, BFHE 225, 449, BSt­Bl II 2009, 822; vom 17.06.2010 – VI R 35/​08, BFHE 230, 147, BSt­Bl II 2010, 852; vom 22.09.2010 – VI R 54/​09, BFHE 231, 127, BSt­Bl II 2011, 354, m.w.N.; vom 09.06.2011 – VI R 55/​10, BFHE 234, 164, BSt­Bl II 2012, 38[]
  2. z.B. BFH, Urteil in BFHE 222, 391, BSt­Bl II 2009, 818[]
  3. BFH, Urtei­le vom 11.05.2005 – VI R 7/​02, BFHE 209, 502, BSt­Bl II 2005, 782VI R 70/​03, BFHE 209, 508, BSt­Bl II 2005, 785; vom 10.04.2008 – VI R 66/​05, BFHE 221, 35, BSt­Bl II 2008, 825[]
  4. BFHE 230, 147, BSt­Bl II 2010, 852[]
  5. BFH, Urteil in BFHE 222, 391, BSt­Bl II 2009, 818[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.06.2006 – 2 C 26/​05, BVerw­GE 126, 182, mit Hin­weis auf BVerfG, Beschluss vom 05.06.2002 – 2 BvR 2257/​96, m.w.N.[]
  7. Lenders/​Wehner/​Weber, Post­Pers­RG, Kom­men­tar, § 4 Rz 15; BT-Drucks 15/​3404, S. 8 f.[]
  8. BFH, Urteil vom 09.07.2009 – VI R 42/​08, BFH/​NV 2009, 1806[]