"Schwar­ze Fonds" – und die Pau­schal­be­steue­rung der Erträ­ge

Die Pau­schal­be­steue­rung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG ist in ihrem Anwen­dungs­be­reich für Ein­künf­te aus Invest­ment­fonds mit Sitz im Dritt­land ver­fas­sungs­ge­mäß. § 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG ist im Ver­hält­nis zu Dritt­staa­ten wegen Art. 64 AEUV nicht an der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit zu mes­sen 1.

<span class="dquo">"</span>Schwar­ze Fonds" – und die Pau­schal­be­steue­rung der Erträ­ge

Die Besteue­rung von Erträ­gen aus Antei­len an aus­län­di­schen Invest­ment­fonds rich­tet sich für die Streit­jah­re nach §§ 17 ff. Aus­lIn­vestmG. Die Erträ­ge von im Pri­vat­ver­mö­gen gehal­te­nen Antei­len unter­lie­gen ‑eben­so wie die aus inlän­di­schen Son­der­ver­mö­gen- als Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG der Ein­kom­men­steu­er (§ 17 Abs. 1 Satz 1 und § 18 Abs. 1 Satz 1 Aus­lIn­vestmG).

Dabei dif­fe­ren­ziert das Aus­lIn­vestmG hin­sicht­lich des Umfangs und der Art der Ermitt­lung der Erträ­ge danach, ob die aus­län­di­schen Fonds im Inland regis­triert oder an einer deut­schen Bör­se zum Han­del zuge­las­sen sind, einen inlän­di­schen Ver­tre­ter bestellt haben und bestimm­te Nach­weis- und Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten erfül­len (§ 17 Abs. 3, § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Aus­lIn­vestmG):

Wäh­rend die Erträ­ge aus­län­di­scher Fonds, die im Inland regis­triert sind, einen inlän­di­schen Ver­tre­ter bestellt haben und die in § 17 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG genann­ten Nach­weis, Bekannt­ga­be- und Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten erfül­len (sog. "wei­ße" Fonds), weit­ge­hend wie die Erträ­ge aus inlän­di­schen Fonds besteu­ert wer­den (vgl. § 39 des Geset­zes über Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten), gel­ten für nicht regis­trier­te Fonds die Son­der­re­ge­lun­gen des § 18 Aus­lIn­vestmG. Erträ­ge die­ser (sog. "grau­en" und sog. "schwar­zen") Fonds unter­lie­gen nach § 18 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG inso­fern einer schär­fe­ren Besteue­rung beim Anle­ger, als alle aus­ge­schüt­te­ten und the­sau­ri­er­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne aus dem Ver­kauf von Wert­pa­pie­ren und Bezugs­rech­ten durch den Fonds nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu ver­steu­ern sind 2.

Eine wei­te­re Ver­schär­fung sieht § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG für "schwar­ze" Fonds vor, d.h. für sol­che, die der Ver­pflich­tung des § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG zur Bestel­lung eines inlän­di­schen Ver­tre­ters und/​oder zum Nach­weis der in § 18 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG genann­ten Besteue­rungs­grund­la­gen nicht oder nicht voll­stän­dig nach­ge­kom­men sind. Für die­se "schwar­zen" Fonds schreibt das Gesetz beim Anle­ger zwin­gend eine Pau­schal­be­steue­rung der lau­fen­den Erträ­ge und des bei der Ver­äu­ße­rung oder Rück­ga­be der Antei­le erziel­ten Zwi­schen­ge­winns vor.

Die in dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall strei­ti­gen Fonds­ver­mö­gen hat­ten ihren Sitz in Y. Die Fonds erfüll­ten weder die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG noch die­je­ni­gen des § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Aus­lIn­vestmG.

Die Erträ­ge der M aus den Antei­len an den Fonds unter­lie­gen des­halb der für "schwar­ze" Fonds gel­ten­den Pau­schal­be­steue­rung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Aus­lIn­vestmG.

Danach sind beim Emp­fän­ger neben den Aus­schüt­tun­gen auf die aus­län­di­schen Invest­ment­an­tei­le 90 % des Mehr­be­tra­ges anzu­set­zen, der sich zwi­schen dem ers­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me- oder Markt­preis und dem letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me- oder Markt­preis eines aus­län­di­schen Invest­ment­an­teils ergibt; min­des­tens sind 10 % des letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me- oder Markt­prei­ses anzu­set­zen.

Das Finanz­amt hat für jeden Ver­an­la­gungs­zeit­raum die Min­dest­be­steue­rung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 Halb­satz 2 Aus­lIn­vestmG in Höhe von 10 % des letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­stell­ten Markt­prei­ses als Ein­künf­te ange­setzt, so wie sie von M selbst ermit­telt wur­den.

Wie der EuGH mit Urteil Wag­ner-Raith 3 ent­schie­den hat, ist § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG im Ver­hält­nis zu Dritt­staa­ten wegen der Stand-still-Klau­sel des Art. 64 AEUV nicht an der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit zu mes­sen.

§§ 17 und 18 Aus­lIn­vestmG, die eine unter­schied­li­che Besteue­rung der Erträ­ge aus Invest­ment­an­tei­len regeln, stel­len eine Maß­nah­me dar, die den Kapi­tal­ver­kehr betrifft 4.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des EuGH gehö­ren zu den Maß­nah­men, die Art. 63 Abs. 1 AEUV als Beschrän­kun­gen des Kapi­tal­ver­kehrs ver­bie­tet, sol­che, die geeig­net sind, Gebiets­frem­de von Inves­ti­tio­nen in einem Mit­glied­staat oder die dort Ansäs­si­gen von Inves­ti­tio­nen in ande­ren Staa­ten abzu­hal­ten 5.

Da dem Steu­er­pflich­ti­gen bei Ein­grei­fen der Pau­schal­be­steue­rung nach § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG nicht die Mög­lich­keit ein­ge­räumt ist, durch Ein­rei­chen geeig­ne­ter Unter­la­gen eine nied­ri­ge­re Schät­zung der Besteue­rungs­grund­la­gen zu errei­chen, ist die­se pau­scha­le Besteue­rung geeig­net, einen Steu­er­pflich­ti­gen davon abzu­hal­ten, in aus­län­di­sche Fonds zu inves­tie­ren, die die in § 17 oder § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG vor­ge­se­he­nen Ver­pflich­tun­gen nicht erfül­len 6.

Nach Art. 64 Abs. 1 AEUV berührt Art. 63 AEUV jedoch nicht die Anwen­dung der­je­ni­gen Beschrän­kun­gen auf drit­te Län­der, die am 31.12 1993 auf­grund ein­zel­staat­li­cher Rechts­vor­schrif­ten im Zusam­men­hang mit Direkt­in­ves­ti­tio­nen, mit der Nie­der­las­sung, der Erbrin­gung von Finanz­dienst­leis­tun­gen oder der Zulas­sung von Wert­pa­pie­ren zu den Kapi­tal­märk­ten bestehen.

Da die aus­län­di­schen Fonds, an denen M betei­ligt war, ihren Sitz in Y hat­ten und dem dor­ti­gen Recht unter­stan­den, führt § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG im Streit­fall zu einer Beschrän­kung des Kapi­tal­ver­kehrs im Ver­hält­nis zu drit­ten Län­dern.

Die Pau­schal­be­steue­rung von Erträ­gen eines aus­län­di­schen Invest­ment­fonds nach § 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG stellt eine Maß­nah­me dar, die den Kapi­tal­ver­kehr im Zusam­men­hang mit der Erbrin­gung einer Finanz­dienst­leis­tung i.S. von Art. 64 AEUV betrifft 7.

Die Rege­lung des § 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG bestand auch am Stich­tag 31.12 1993, so dass der zeit­li­che Anwen­dungs­be­reich des Art. 64 AEUV eröff­net ist.

Die Pau­schal­be­steue­rung der lau­fen­den Erträ­ge wur­de bereits durch das Gesetz über den Ver­trieb aus­län­di­scher Invest­ment­an­tei­le, über die Besteue­rung ihrer Erträ­ge sowie zur Ände­rung und Ergän­zung des Geset­zes über Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten vom 28.07.1969 8 ein­ge­führt.

Die Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs, der im Urteil vom 25.08.2009 9 einen Ver­stoß von § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit auch im Hin­blick auf Fonds aus Staa­ten, die nicht Mit­glied der Euro­päi­schen Uni­on oder des Euro­päi­schen Wirt­schafts­raums sind, fest­ge­stellt hat, da Art. 64 AEUV nicht anwend­bar sei, ist zwi­schen­zeit­lich durch das Urteil des EuGH Wag­ner-Raith 3 über­holt, der dar­in über die­sel­be Rechts­fra­ge ent­schie­den hat.

§ 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG ver­stößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit er auf im Dritt­land ansäs­si­ge Fonds anzu­wen­den ist.

Die Pau­schal­be­steue­rung des § 18 Abs. 3 Satz 1 Halb­satz 2 Aus­lIn­vestmG führt zwar zu einer Ungleich­be­hand­lung, sie ist jedoch jeden­falls für Fonds mit Sitz im Dritt­land durch hin­rei­chen­de, die Pau­scha­lie­rung tra­gen­de Recht­fer­ti­gungs­grün­de gedeckt.

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG gebie­tet dem Gesetz­ge­ber, wesent­lich Glei­ches gleich und wesent­lich Unglei­ches ungleich zu behan­deln. Er gilt für unglei­che Belas­tun­gen wie auch für unglei­che Begüns­ti­gun­gen. Aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz erge­ben sich je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len unter­schied­li­che Gren­zen für den Gesetz­ge­ber, die vom blo­ßen Will­kür­ver­bot bis zu einer stren­ge­ren Bin­dung an Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­se rei­chen. Für die Anfor­de­run­gen an Recht­fer­ti­gungs­grün­de für gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­run­gen kommt es wesent­lich dar­auf an, in wel­chem Maß sich die Ungleich­be­hand­lung von Per­so­nen oder Sach­ver­hal­ten auf die Aus­übung grund­recht­lich geschütz­ter Frei­hei­ten nach­tei­lig aus­wir­ken kann. Genaue­re Maß­stä­be und Kri­te­ri­en dafür, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Gesetz­ge­ber den Gleich­heits­satz ver­letzt, las­sen sich nicht abs­trakt und all­ge­mein, son­dern nur in Bezug auf die jeweils betrof­fe­nen unter­schied­li­chen Sach- und Rege­lungs­be­rei­che bestim­men 10.

Im Bereich des Steu­er­rechts hat der Gesetz­ge­ber bei der Aus­wahl des Steu­er­ge­gen­stan­des und bei der Bestim­mung des Steu­er­sat­zes einen weit­rei­chen­den Ent­schei­dungs­spiel­raum. Die grund­sätz­li­che Frei­heit des Gesetz­ge­bers, die­je­ni­gen Sach­ver­hal­te zu bestim­men, an die das Gesetz die­sel­ben Rechts­fol­gen knüpft und die es so als recht­lich gleich qua­li­fi­ziert, wird hier, ins­be­son­de­re im Bereich des Ein­kom­men­steu­er­rechts, vor allem durch zwei eng mit­ein­an­der ver­bun­de­ne Leit­li­ni­en begrenzt: durch das Gebot der Aus­rich­tung der Steu­er­last am Prin­zip der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit und durch das Gebot der Fol­ge­rich­tig­keit. Bei der Aus­ge­stal­tung des steu­er­recht­li­chen Aus­gangs­tat­be­stands muss die ein­mal getrof­fe­ne Belas­tungs­ent­schei­dung fol­ge­rich­tig im Sin­ne der Belas­tungs­gleich­heit umge­setzt wer­den. Aus­nah­men von einer sol­chen fol­ge­rich­ti­gen Umset­zung bedür­fen eines beson­de­ren sach­li­chen Grun­des 11.

Als beson­de­re sach­li­che Grün­de für Aus­nah­men von einer fol­ge­rich­ti­gen Umset­zung und Kon­kre­ti­sie­rung steu­er­ge­setz­li­cher Belas­tungs­ent­schei­dun­gen hat das BVerfG in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung vor allem außer­fis­ka­li­sche För­de­rungs- und Len­kungs­zwe­cke sowie Typi­sie­rungs- und Ver­ein­fa­chungs­er­for­der­nis­se aner­kannt 12.

Die maß­geb­li­che Ungleich­be­hand­lung besteht im Streit­fall dar­in, dass es eine § 18 Abs. 3 Satz 1 Halb­satz 2 Aus­lIn­vestmG ent­spre­chen­de pau­scha­le Besteue­rung für Ein­künf­te aus einem inlän­di­schen Invest­ment­fonds, der sei­nen Ver­öf­fent­li­chungs- und Nach­weis­pflich­ten nicht nach­kommt, nicht gibt. Bei inlän­di­schen Fonds wer­den die Erträ­ge in der tat­säch­li­chen Höhe ermit­telt 13. Erfüllt ein inlän­di­scher Fonds sei­ne Bekannt­ma­chungs- und Nach­weis­pflich­ten nicht, sind die Besteue­rungs­grund­la­gen der Anteils­eig­ner nach § 162 AO unter Berück­sich­ti­gung aller bekann­ten tat­säch­li­chen Umstän­de zu schät­zen.

Bei einem aus­län­di­schen Fonds rich­ten sich die gesetz­li­chen Rechts­fol­gen bei nicht ord­nungs­ge­mä­ßem Nach­weis oder bei feh­len­dem inlän­di­schen Ver­tre­ter gestaf­felt nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Aus­lIn­vestmG. Danach wer­den auch bei aus­län­di­schen Fonds lau­fen­de Erträ­ge und Zwi­schen­ge­win­ne vor­ran­gig in der tat­säch­li­chen Höhe ange­setzt und erst bei nicht voll­stän­di­gem Nach­weis und/​oder feh­len­dem inlän­di­schen Ver­tre­ter nach § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG pau­schal ermit­telt. Die Pau­schal­be­steue­rung ersetzt eine indi­vi­du­el­le Schät­zung der Besteue­rungs­grund­la­gen nach § 162 AO.

Der Steu­er­pflich­ti­ge hat bei einer Betei­li­gung an einem "schwar­zen" Fonds nicht die Mög­lich­keit, even­tu­el­le tat­säch­li­che nied­ri­ge­re Ein­künf­te nach­zu­wei­sen oder zumin­dest durch Vor­la­ge geeig­ne­ter Unter­la­gen eine sach­ge­rech­te­re Schät­zung der tat­säch­li­chen Ein­künf­te nach § 162 AO zu errei­chen 13.

Der Gesetz­ge­ber hält sich mit der Norm jedoch noch inner­halb sei­ner ihm zuste­hen­den Typi­sie­rungs- und Pau­scha­lie­rungs­be­fug­nis. Mit der Pau­schal­be­steue­rung woll­te der Gesetz­ge­ber zum einen eine gleich­mä­ßi­ge Besteue­rung für alle Arten aus­län­di­scher Fonds sicher­stel­len, die die ent­spre­chen­den Beschei­ni­gun­gen und Nach­wei­se für eine Ermitt­lung der tat­säch­li­chen Besteue­rungs­grund­la­gen nicht erbrin­gen und zum ande­ren nicht gerecht­fer­tig­te Steu­er­vor­tei­le ver­hin­dern 14. Die Ver­ein­fa­chung und Ver­ein­heit­li­chung der Besteue­rung und die Ver­hin­de­rung nicht gerecht­fer­tig­ter Steu­er­vor­tei­le sind legi­ti­me und zur Recht­fer­ti­gung von Typi­sie­run­gen grund­sätz­lich geeig­ne­te Zie­le 15.

Auch die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung der Norm liegt noch inner­halb des gesetz­ge­be­ri­schen Gestal­tungs­spiel­raums, da der Nach­weis der tat­säch­li­chen Ein­künf­te nicht aus­ge­schlos­sen ist, kein aty­pi­scher Fall als Leit­bild gewählt wur­de und die Höhe noch als ange­mes­sen ange­se­hen wer­den kann 16.

§ 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG führt auch nicht zu einer nach Art. 14 Abs. 1 GG ver­bo­te­nen Über­maß­be­steue­rung 17.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 28. Juli 2015 – VIII R 39/​12

  1. Anschluss an EuGH, Urteil Wag­ner-Raith vom 21.05.2015 – C‑560/​13, EU:C:2015:347, BFH/​NV 2015, 1069[]
  2. BFH, Urteil vom 18.11.2008 – VIII R 2/​06, BFH/​NV 2009, 731[]
  3. EuGH, EU:C:2015:347, BFH/​NV 2015, 1069[][]
  4. EuGH, Urteil Wag­ner-Raith, EU:C:2015:347, Rz 23 ff., BFH/​NV 2015, 1069[]
  5. EuGH, Urteil van Cas­ter und van Cas­ter, EU:C:2014:2269, Rz 25, m.w.N., BFH/​NV 2014, 2029[]
  6. vgl. EuGH, Urteil van Cas­ter und van Cas­ter, EU:C:2014:2269, Rz 33 f., BFH/​NV 2014, 2029[]
  7. EuGH, Urteil Wag­ner-Raith, EU:C:2015:347, Rz 48, BFH/​NV 2015, 1069[]
  8. BGBl I 1969, 986[]
  9. BFH, Urteil vom 25.08.2009 – I R 88, 89/​07, BFH/​NV 2009, 2047[]
  10. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 1 BvL 12/​07, BVerfGE 127, 224, BFH/​NV 2011, 181, unter D.I., m.w.N.[]
  11. BVerfG, Beschluss vom 06.07.2010 2 BvL 13/​09, BVerfGE 126, 268, BSt­Bl II 2011, 318, unter C.I. 2.a, m.w.N.[]
  12. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 126, 268, BSt­Bl II 2011, 318, unter C.I. 2.b, m.w.N.[]
  13. vgl. BFH, Beschluss in BFH/​NV 2006, 508[][]
  14. BT-Drs. V/​3494, S. 16 f., 26; vgl. BFH, Urteil vom 07.04.1992 – VIII R 79/​88, BFHE 168, 111, BSt­Bl II 1992, 786[]
  15. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 127, 224, BFH/​NV 2011, 181, unter D.III. 3.a; BFH, Urteil in BFHE 168, 111, BSt­Bl II 1992, 786[]
  16. vgl. BFH, Urteil vom 28.07.2015 – VIII R 2/​09, BFHE 251, 162, unter II. 2.b[]
  17. BFH, Urteil in BFHE 251, 162[]