Schwar­ze Fonds – und ihre Pau­schal­be­steue­rung

Die Pau­schal­be­steue­rung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 Aus­lIn­vestmG ist in ihrem Anwen­dungs­be­reich für Ein­künf­te aus Invest­ment­fonds mit Sitz im Dritt­land ver­fas­sungs­ge­mäß. § 18 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 Aus­lIn­vestmG sind im Ver­hält­nis zu Dritt­staa­ten wegen Art. 64 AEUV nicht an der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit zu mes­sen.

Schwar­ze Fonds – und ihre Pau­schal­be­steue­rung

Die Besteue­rung von Erträ­gen aus Antei­len an aus­län­di­schen Invest­ment­fonds rich­tet sich nach §§ 17 ff. Aus­lIn­vestmG. Die Erträ­ge von im Pri­vat­ver­mö­gen gehal­te­nen Antei­len unter­lie­gen ‑eben­so wie die aus inlän­di­schen Son­der­ver­mö­gen- als Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG der Ein­kom­men­steu­er (§ 17 Abs. 1 Satz 1 und § 18 Abs. 1 Satz 1 Aus­lIn­vestmG).

Dabei dif­fe­ren­ziert das Aus­lIn­vestmG hin­sicht­lich des Umfangs und der Art der Ermitt­lung der Erträ­ge danach, ob die aus­län­di­schen Fonds im Inland regis­triert oder an einer deut­schen Bör­se zum Han­del zuge­las­sen sind, einen inlän­di­schen Ver­tre­ter bestellt haben und bestimm­te Nach­weis- und Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten erfül­len (§ 17 Abs. 3, § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Aus­lIn­vestmG):

Wäh­rend die Erträ­ge aus­län­di­scher Fonds, die im Inland regis­triert sind, einen inlän­di­schen Ver­tre­ter bestellt haben und die in § 17 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG genann­ten Nach­weis, Bekannt­ga­be- und Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten erfül­len (sog. "wei­ße" Fonds) weit­ge­hend wie die Erträ­ge aus inlän­di­schen Fonds besteu­ert wer­den (vgl. § 39 KAGG), gel­ten für nicht regis­trier­te Fonds die Son­der­re­ge­lun­gen des § 18 Aus­lIn­vestmG. Erträ­ge die­ser (sog. "grau­en" und "schwar­zen") Fonds unter­lie­gen nach § 18 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG inso­fern einer schär­fe­ren Besteue­rung beim Anle­ger, als alle aus­ge­schüt­te­ten und the­sau­ri­er­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne aus dem Ver­kauf von Wert­pa­pie­ren und Bezugs­rech­ten durch den Fonds nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu ver­steu­ern sind. Eine wei­te­re Ver­schär­fung sieht § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG für "schwar­ze" Fonds vor, d.h. für sol­che, die der Ver­pflich­tung des § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG zur Bestel­lung eines inlän­di­schen Ver­tre­ters und/​oder zum Nach­weis der in § 18 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG genann­ten Besteue­rungs­grund­la­gen nicht oder nicht voll­stän­dig nach­ge­kom­men sind. Für die­se "schwar­zen" Fonds schreibt das Gesetz zwin­gend eine Pau­schal­be­steue­rung der lau­fen­den Erträ­ge und des bei der Ver­äu­ße­rung oder Rück­ga­be der Antei­le erziel­ten Zwi­schen­ge­winns vor 1.

Da die hier strei­ti­gen Fonds­ver­mö­gen nach den Fest­stel­lun­gen der Außen­prü­fung nicht im Inland regis­triert waren, sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG für die Anwen­dung der für "wei­ße" Fonds gel­ten­den Vor­schrif­ten nicht erfüllt. Auch die Vor­aus­set­zun­gen für die Besteue­rung der Erträ­ge nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Aus­lIn­vestmG ("graue" Fonds) lie­gen im hier ent­schie­de­nen Fall unstrei­tig nicht vor.

Die Erträ­ge des Anle­gers aus den Antei­len an den Fonds unter­lie­gen des­halb der für "schwar­ze" Fonds gel­ten­den Pau­schal­be­steue­rung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 Aus­lIn­vestmG.

Danach sind beim Emp­fän­ger neben den Aus­schüt­tun­gen auf die aus­län­di­schen Invest­ment­an­tei­le 90 % des Mehr­be­tra­ges anzu­set­zen, der sich zwi­schen dem ers­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me- oder Markt­preis und dem letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me- oder Markt­preis eines aus­län­di­schen Invest­ment­an­teils ergibt; min­des­tens sind 10 % des letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me- oder Markt­prei­ses anzu­set­zen.

Nach § 18 Abs. 3 Satz 4 Aus­lIn­vestmG sind im Fall der Ver­äu­ße­rung der Fonds­an­tei­le 20 % des Ver­äu­ße­rungs­ent­gel­tes als Zwi­schen­ge­winn zu ver­steu­ern.

Falls die Fonds­an­tei­le inner­halb eines Jah­res nach Anschaf­fung wie­der ver­äu­ßert wer­den, unter­lie­gen die­se Ein­künf­te nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG als Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­te der Besteue­rung.

Die Anwen­dung des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens gemäß § 3 Nr. 40 EStG ist sowohl für die lau­fen­den Erträ­ge als auch für die Zwi­schen­ge­win­ne aus­ge­schlos­sen. Dies folgt aus § 18 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 Aus­lIn­vestmG, der auch für die nach § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG ermit­tel­ten Ein­künf­te gilt 2.

Es sind kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen wor­den, dass die Fonds im Streit­jahr Aus­schüt­tun­gen vor­ge­nom­men haben. Ein (posi­ti­ver) Mehr­be­trag zwi­schen dem ers­ten und dem letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­stell­ten Markt­preis ist bei kei­nem der Fonds rea­li­siert wor­den.

Daher hat das Finanz­amt zutref­fend nach § 18 Abs. 3 Satz 1 Halb­satz 2 Aus­lIn­vestmG Ein­künf­te in Höhe von 10 % des letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­stell­ten Markt­prei­ses ange­setzt.

Da die Anle­ger dar­über hin­aus eini­ge Fonds­an­tei­le ver­äu­ßert haben, wur­de zutref­fend ein Zwi­schen­ge­winn nach § 18 Abs. 3 Satz 4 Aus­lIn­vestmG in Höhe von 20 % des Ver­äu­ße­rungs­prei­ses ange­setzt.

Das Finanz­amt hat zu Recht davon abge­se­hen, zusätz­lich einen Ver­äu­ße­rungs­ge­winn nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG anzu­set­zen, da die Fonds­an­tei­le außer­halb der ein­jäh­ri­gen Spe­ku­la­ti­ons­frist ver­äu­ßert wur­den.

Vor­lie­gend ist auch as Besteue­rungs­recht der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land für die nach § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG pau­schal ermit­tel­ten Ein­künf­te weder nach dem Abkom­men zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung und zur Ver­hin­de­rung der Steu­er­ver­kür­zung auf dem Gebiet der Steu­ern vom Ein­kom­men; und vom Ver­mö­gen und eini­ger ande­rer Steu­ern vom 29.08.1989 3 in der im Streit­jahr gel­ten­den Fas­sung 4 aus­ge­schlos­sen, noch sind die­se Ein­künf­te nach Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a DBA-USA 1989 von der Besteue­rung frei­zu­stel­len.

§ 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG ver­stößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit er auf im Dritt­land ansäs­si­ge Fonds anzu­wen­den ist.

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG gebie­tet dem Gesetz­ge­ber, wesent­lich Glei­ches gleich und wesent­lich Unglei­ches ungleich zu behan­deln. Er gilt für unglei­che Belas­tun­gen wie auch für unglei­che Begüns­ti­gun­gen. Aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz erge­ben sich je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len unter­schied­li­che Gren­zen für den Gesetz­ge­ber, die vom blo­ßen Will­kür­ver­bot bis zu einer stren­ge­ren Bin­dung an Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­se rei­chen. Für die Anfor­de­run­gen an Recht­fer­ti­gungs­grün­de für gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­run­gen kommt es wesent­lich dar­auf an, in wel­chem Maß sich die Ungleich­be­hand­lung von Per­so­nen oder Sach­ver­hal­ten auf die Aus­übung grund­recht­lich geschütz­ter Frei­hei­ten nach­tei­lig aus­wir­ken kann. Genaue­re Maß­stä­be und Kri­te­ri­en dafür, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Gesetz­ge­ber den Gleich­heits­satz ver­letzt, las­sen sich nicht abs­trakt und all­ge­mein, son­dern nur in Bezug auf die jeweils betrof­fe­nen unter­schied­li­chen Sach- und Rege­lungs­be­rei­che bestim­men 5.

Im Bereich des Steu­er­rechts hat der Gesetz­ge­ber bei der Aus­wahl des Steu­er­ge­gen­stan­des und bei der Bestim­mung des Steu­er­sat­zes einen weit­rei­chen­den Ent­schei­dungs­spiel­raum. Die grund­sätz­li­che Frei­heit des Gesetz­ge­bers, die­je­ni­gen Sach­ver­hal­te zu bestim­men, an die das Gesetz die­sel­ben Rechts­fol­gen knüpft und die es so als recht­lich gleich qua­li­fi­ziert, wird hier, ins­be­son­de­re im Bereich des Ein­kom­men­steu­er­rechts, vor allem durch zwei eng mit­ein­an­der ver­bun­de­ne Leit­li­ni­en begrenzt: durch das Gebot der Aus­rich­tung der Steu­er­last am Prin­zip der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit und durch das Gebot der Fol­ge­rich­tig­keit. Danach muss im Inter­es­se ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ner steu­er­li­cher Las­ten­gleich­heit dar­auf abge­zielt wer­den, Steu­er­pflich­ti­ge bei glei­cher Leis­tungs­fä­hig­keit auch gleich hoch zu besteu­ern (hori­zon­ta­le Steu­er­ge­rech­tig­keit), wäh­rend (in ver­ti­ka­ler Rich­tung) die Besteue­rung höhe­rer Ein­kom­men im Ver­gleich mit der Steu­er­be­las­tung nied­ri­ge­rer Ein­kom­men ange­mes­sen sein muss. Bei der Aus­ge­stal­tung des steu­er­recht­li­chen Aus­gangs­tat­be­stands muss die ein­mal getrof­fe­ne Belas­tungs­ent­schei­dung fol­ge­rich­tig im Sin­ne der Belas­tungs­gleich­heit umge­setzt wer­den. Aus­nah­men von einer sol­chen fol­ge­rich­ti­gen Umset­zung bedür­fen eines beson­de­ren sach­li­chen Grun­des 6.

Als beson­de­re sach­li­che Grün­de für Aus­nah­men von einer fol­ge­rich­ti­gen Umset­zung und Kon­kre­ti­sie­rung steu­er­ge­setz­li­cher Belas­tungs­ent­schei­dun­gen hat das BVerfG in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung vor allem außer­fis­ka­li­sche För­de­rungs- und Len­kungs­zwe­cke sowie Typi­sie­rungs- und Ver­ein­fa­chungs­er­for­der­nis­se aner­kannt, nicht jedoch den rein fis­ka­li­schen Zweck staat­li­cher Ein­nah­men­er­hö­hung 7.

Ins­be­son­de­re ist die Befug­nis des Gesetz­ge­bers zur Ver­ein­fa­chung und Typi­sie­rung zu beach­ten: Jede gesetz­li­che Rege­lung muss ver­all­ge­mei­nern. Bei der Ord­nung von Mas­sen­er­schei­nun­gen ist der Gesetz­ge­ber berech­tigt, die Viel­zahl der Ein­zel­fäl­le in dem Gesamt­bild zu erfas­sen, das nach den ihm vor­lie­gen­den Erfah­run­gen die rege­lungs­be­dürf­ti­gen Sach­ver­hal­te zutref­fend wie­der­gibt. Auf die­ser Grund­la­ge darf er grund­sätz­lich gene­ra­li­sie­ren­de, typi­sie­ren­de und pau­scha­lie­ren­de Rege­lun­gen tref­fen, ohne allein schon wegen der damit unver­meid­lich ver­bun­de­nen Här­ten gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz zu ver­sto­ßen. Typi­sie­rung bedeu­tet, bestimm­te in wesent­li­chen Ele­men­ten gleich gear­te­te Lebens­sach­ver­hal­te nor­ma­tiv zusam­men­zu­fas­sen. Beson­der­hei­ten, die im Tat­säch­li­chen durch­aus bekannt sind, kön­nen gene­ra­li­sie­rend ver­nach­läs­sigt wer­den. Der Gesetz­ge­ber darf sich grund­sätz­lich am Regel­fall ori­en­tie­ren und ist nicht gehal­ten, allen Beson­der­hei­ten jeweils durch Son­der­re­ge­lun­gen Rech­nung zu tra­gen. Die gesetz­li­chen Ver­all­ge­mei­ne­run­gen müs­sen aller­dings von einer mög­lichst brei­ten, alle betrof­fe­nen Grup­pen und Rege­lungs­ge­gen­stän­de ein­schlie­ßen­den Beob­ach­tung aus­ge­hen. Ins­be­son­de­re darf der Gesetz­ge­ber für eine gesetz­li­che Typi­sie­rung kei­nen aty­pi­schen Fall als Leit­bild wäh­len, son­dern muss rea­li­täts­ge­recht den typi­schen Fall als Maß­stab zugrun­de legen 8.

Die Pau­schal­be­steue­rung des § 18 Abs. 3 Satz 1 Halb­satz 2 und Satz 4 Aus­lIn­vestmG führt zwar zu einer Ungleich­be­hand­lung, da sie im Ein­zel­fall gegen den Grund­satz einer Besteue­rung nach der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit ver­sto­ßen kann; sie ist jedoch jeden­falls für Fonds mit Sitz im Dritt­land durch hin­rei­chen­de, die Pau­scha­lie­rung tra­gen­de Recht­fer­ti­gungs­grün­de gedeckt.

Die maß­geb­li­che Ungleich­be­hand­lung besteht dar­in, dass es eine § 18 Abs. 3 Satz 1 Halb­satz 2 und Satz 4 Aus­lIn­vestmG ent­spre­chen­de pau­scha­le Besteue­rung für Ein­künf­te aus inlän­di­schen Invest­ment­fonds, die ihren Ver­öf­fent­li­chungs- und Nach­weis­pflich­ten nicht nach­kom­men, nicht gibt. Bei inlän­di­schen Fonds wer­den die lau­fen­den Erträ­ge in der tat­säch­li­chen Höhe ermit­telt, eben­so wie die Zwi­schen­ge­win­ne im Fal­le der Ver­äu­ße­rung 9. Erfüllt ein inlän­di­scher Fonds sei­ne Bekannt­ma­chungs- und Nach­weis­pflich­ten nicht, sind die Besteue­rungs­grund­la­gen der Anteils­eig­ner nach § 162 AO unter Berück­sich­ti­gung aller bekann­ten tat­säch­li­chen Umstän­de zu schät­zen.

Bei einem aus­län­di­schen Fonds, der die Ver­öf­fent­li­chungs- und Nach­weis­pflich­ten nicht erfüllt oder kei­nen inlän­di­schen Ver­tre­ter bestellt hat, rich­ten sich die gesetz­li­chen Rechts­fol­gen gestaf­felt nach § 18 Abs. 1 und Abs. 3 Aus­lIn­vestmG. Danach wer­den auch bei aus­län­di­schen Fonds lau­fen­de Erträ­ge und Zwi­schen­ge­win­ne vor­ran­gig in der tat­säch­li­chen Höhe ange­setzt und erst bei nicht voll­stän­di­gem Nach­weis und/​oder feh­len­dem inlän­di­schen Ver­tre­ter nach § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG pau­schal ermit­telt. Die Pau­schal­be­steue­rung ersetzt eine indi­vi­du­el­le Schät­zung der Besteue­rungs­grund­la­gen nach § 162 AO.

Der Steu­er­pflich­ti­ge hat bei einer Betei­li­gung an einem "schwar­zen" Fonds nicht die Mög­lich­keit, even­tu­el­le tat­säch­li­che nied­ri­ge­re Ein­künf­te nach­zu­wei­sen oder zumin­dest durch Vor­la­ge geeig­ne­ter Unter­la­gen eine sach­ge­rech­te­re Schät­zung der tat­säch­li­chen Ein­künf­te nach § 162 AO zu errei­chen 10.

Die­se Ungleich­be­hand­lung von inlän­di­schen und aus­län­di­schen Invest­ment­fonds benach­tei­ligt im Ergeb­nis indes nur sol­che Invest­ment­fonds, die in Dritt­staa­ten ansäs­sig sind.

Nach­dem der Bun­des­fi­nanz­hof mit Urtei­len vom 18.11.2008 11 ent­schie­den hat, dass § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG für in Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on ansäs­si­ge Fonds gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit ver­stößt, hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen durch Schrei­ben vom 06.07.2009 12 die Anwen­dung der §§ 17, 18 Aus­lIn­vestmG auf im Dritt­land ansäs­si­ge Invest­ment­fonds beschränkt. Invest­ment­fonds mit Sitz in der EU oder einem Ver­trags­staat des Euro­päi­schen Wirt­schafts­raums, mit dem ein der Richt­li­nie 77/​799/​EWG des Rates vom 19.12 1977 über die gegen­sei­ti­ge Amts­hil­fe zwi­schen den zustän­di­gen Behör­den der Mit­glied­staa­ten im Bereich der direk­ten Steu­ern ‑Amts­hil­fe-Richt­li­nie- 13 ver­gleich­ba­res Abkom­men geschlos­sen wur­de, wer­den seit­her auch für die Streit­jah­re nach den für inlän­di­sche Invest­ment­fonds gel­ten­den Rege­lun­gen des KAGG besteu­ert. An die­ses BMF-Schrei­ben sind die Finanz­be­hör­den auf­grund des aus Art. 3 Abs. 1 GG abge­lei­te­ten Grund­sat­zes der Selbst­bin­dung der Ver­wal­tung gebun­den.

Die Pau­schal­be­steue­rung führt dann zu einem Ver­stoß gegen den Grund­satz der Besteue­rung nach der wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit zu Las­ten des Steu­er­pflich­ti­gen, wenn die tat­säch­lich erziel­ten aus­ge­schüt­te­ten oder the­sau­ri­er­ten Erträ­ge, die nach § 17 Aus­lIn­vestmG oder nach § 18 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG zu ver­steu­ern wären, zu einer nied­ri­ge­ren Steu­er füh­ren wür­den als die Pau­schal­be­steue­rung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 oder Satz 4 Aus­lIn­vestmG.

Der Gesetz­ge­ber hält sich mit der Norm jedoch noch inner­halb sei­ner Typi­sie­rungs- und Pau­scha­lie­rungs­be­fug­nis.

Er ver­folgt einen legi­ti­men, die Pau­scha­lie­rung recht­fer­ti­gen­den Zweck. Auch die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung der Norm liegt noch inner­halb sei­nes Gestal­tungs­spiel­rau­mes , da der Nach­weis der tat­säch­li­chen Ein­künf­te nicht aus­ge­schlos­sen ist, kein aty­pi­scher Fall als Leit­bild gewählt wur­de und die Höhe noch als ange­mes­sen ange­se­hen wer­den kann.

Mit der Pau­schal­be­steue­rung woll­te der Gesetz­ge­ber zum einen eine gleich­mä­ßi­ge Besteue­rung für alle Arten von aus­län­di­schen Fonds sicher­stel­len, die ent­spre­chen­de Beschei­ni­gun­gen und Nach­wei­se für eine Ermitt­lung der tat­säch­li­chen Besteue­rungs­grund­la­gen nicht oder nicht voll­stän­dig erbrin­gen, und zum ande­ren nicht gerecht­fer­tig­te Steu­er­vor­tei­le ver­hin­dern. Dabei ging er davon aus, dass gera­de bei the­sau­rie­ren­den aus­län­di­schen Invest­ment­fonds, die kei­ne Nach­wei­se zur Ver­fü­gung stel­len und auch kei­nen inlän­di­schen Ansprech­part­ner benen­nen, eine Ermitt­lung der Ein­künf­te nicht mög­lich sei und dies gezielt dazu genutzt wer­den kön­ne, nicht gerecht­fer­tig­te Steu­er­vor­tei­le zu erzie­len 14. Dies kommt in der Gestal­tung der Pau­schal­be­steue­rung in § 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG dadurch zum Aus­druck, dass nach der 1. Alter­na­ti­ve des Sat­zes 1 die tat­säch­li­chen Aus­schüt­tun­gen zuzüg­lich 90 % eines Mehr­wer­tes des Fond­an­teils der Besteue­rung zugrun­de zu legen sind, wenn die­se höher sind als 10 % des Rück­nah­me- oder Markt­prei­ses.

Die Ver­ein­fa­chung und Ver­ein­heit­li­chung der Besteue­rung und die Ver­hin­de­rung nicht gerecht­fer­tig­ter Steu­er­vor­tei­le sind legi­ti­me und zur Recht­fer­ti­gung von Typi­sie­run­gen grund­sätz­lich geeig­ne­te Zie­le 15.

Die Pau­schal­be­steue­rung dient der Ver­ein­fa­chung der Ein­künf­teer­mitt­lung. Es liegt auf der Hand, dass eine Pau­scha­lie­rung, die an den im Regel­fall ohne grö­ße­re Schwie­rig­kei­ten fest­zu­stel­len­den Rück­nah­me­preis oder Ver­äu­ße­rungs­preis anknüpft, wesent­lich ein­fa­cher zu ermit­teln ist, als die Zusam­men­set­zung und Höhe der aus­ge­schüt­te­ten und vor allem der the­sau­ri­er­ten Erträ­ge eines aus­län­di­schen Fonds, der sei­nen Nach­weis­pflich­ten nicht nach­ge­kom­men ist.

Die Fest­le­gung einer ein­heit­li­chen Aus­gangs­grö­ße und eines fes­ten Pro­zent­sat­zes gewähr­leis­tet einen gleich­mä­ßi­gen Ansatz der Ein­künf­te inner­halb der Grup­pe von Anteils­eig­nern "schwar­zer" Fonds.

Durch die Pau­schal­be­steue­rung kön­nen auch unge­recht­fer­tig­te Steu­er­vor­tei­le ver­mie­den wer­den, die ent­ste­hen könn­ten, wenn der aus­län­di­sche Fonds sei­ne the­sau­ri­er­ten Erträ­ge und die Zwi­schen­ge­win­ne nicht offen­legt. Dann hät­te es der Fonds in der Hand, durch Art und Umfang der von ihm bekannt gemach­ten Anga­ben die Besteue­rung der Anteils­eig­ner zu beein­flus­sen.

Die Aus­ge­stal­tung der Pau­schal­be­steue­rung ist noch von der Typi­sie­rungs­be­fug­nis gedeckt.

§ 18 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 Aus­lIn­vestmG ord­net aus Ver­ein­fa­chungs­grün­den eine unwi­der­leg­ba­re pau­scha­le Schät­zung anstel­le einer indi­vi­du­el­len Schät­zung der Besteue­rungs­grund­la­gen an.

Die hier­mit ein­her­ge­hen­de Unge­nau­ig­keit bei der Ermitt­lung der Erträ­ge ist zwangs­läu­fi­ge Fol­ge einer Pau­scha­lie­rung.

Ent­schei­dend ist, dass der Gesetz­ge­ber die Besteue­rung nicht ohne die Mög­lich­keit eines Nach­wei­ses von tat­säch­li­chen nied­ri­ge­ren Ein­künf­ten aus­ge­stal­tet hat.

Viel­mehr sind nach § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG die tat­säch­li­chen Ein­künf­te vor­ran­gig vom Steu­er­pflich­ti­gen nach­zu­wei­sen.

Die Pau­schal­be­steue­rung greift als letz­tes Mit­tel erst dann ein, wenn der voll­stän­di­ge Nach­weis der tat­säch­li­chen Ein­künf­te weder durch den Fonds noch durch den Steu­er­pflich­ti­gen gelingt 16. Sie ist damit Fol­ge des feh­len­den Nach­wei­ses der tat­säch­li­chen Ein­künf­te. Dabei gestat­tet der Gesetz­ge­ber nicht nur den von ihm ange­ord­ne­ten Nach­weis nach § 17 Aus­lIn­vestmG durch den Fonds, son­dern nach § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG jede Form des Nach­wei­ses durch alle Arten von Unter­la­gen. Die vor­ge­leg­ten Unter­la­gen müs­sen auch nicht in deut­scher Spra­che abge­fasst sein ‑eine Über­set­zung ist aus­rei­chend. Damit sind die Vor­aus­set­zun­gen an den Nach­weis denk­bar weit gefasst- akzep­tiert wird jede voll­stän­di­ge Form des Nach­wei­ses. Die­sen Nach­weis kann auch der Anteils­eig­ner erbrin­gen 10. Der Gesetz­ge­ber woll­te die Besteue­rung der Anteils­eig­ner damit gera­de nicht vom Ver­hal­ten des im Inland kaum kon­trol­lier­ba­ren Fonds abhän­gig machen 17.

Ein­zi­ge zusätz­li­che Vor­aus­set­zung ist, dass der Fonds einen inlän­di­schen Ver­tre­ter benennt, der die­sen gegen­über den Finanz­be­hör­den ver­tre­ten und die Ein­künf­te veri­fi­zie­ren kann.

Es ist vom Gestal­tungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers gedeckt, nur einen voll­stän­di­gen Nach­weis der Ein­künf­te i.S. des § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG der Besteue­rung zugrun­de zu legen und ande­ren­falls eine pau­scha­le Schät­zung der Besteue­rungs­grund­la­gen anzu­ord­nen.

Eben­falls noch vom Gestal­tungs­spiel­raum gedeckt ist, dass es im Ein­zel­fall trotz eines voll­stän­di­gen Nach­wei­ses der Ein­künf­te i.S. von § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG allein wegen des ‑vom Steu­er­pflich­ti­gen nicht zu beein­flus­sen­den- Feh­lens eines inlän­di­schen Ver­tre­ters zur Pau­schal­be­steue­rung kom­men kann.

Die Bestel­lung eines inlän­di­schen Ver­tre­ters erhöht die Chan­cen der Finanz­ver­wal­tung, Erträ­ge aus­län­di­scher Fonds durch Nach­fra­gen zu veri­fi­zie­ren. Im Übri­gen ist es dem Steu­er­pflich­ti­gen zuzu­mu­ten, sich vor Erwerb von Antei­len an aus­län­di­schen Invest­ment­fonds über die steu­er­li­chen Fol­gen zu infor­mie­ren und ent­spre­chend zu dis­po­nie­ren. So konn­te der Steu­er­pflich­ti­ge ent­we­der beim Fonds selbst oder bei der depot­füh­ren­den Bank Erkun­di­gun­gen über die Bestel­lung eines inlän­di­schen Ver­tre­ters ein­ho­len. Auch das damals dafür zustän­di­ge Bun­des­amt für Finan­zen hat­te auf sei­ner Inter­net­sei­te eine Lis­te mit allen Fonds ver­öf­fent­licht, die einen steu­er­li­chen Ver­tre­ter bestellt hat­ten.

Der Gesetz­ge­ber hat der Pau­scha­lie­rung auch kei­nen aty­pi­schen Fall als Regel­fall zugrun­de gelegt.

Der Gesetz­ge­ber ist typi­sie­rend davon aus­ge­gan­gen, dass die Pau­schal­be­steue­rung im Regel­fall dann ein­greift, wenn es sich um einen Fonds han­delt, des­sen Anla­ge­stra­te­gie auf The­sau­rie­rung der Erträ­ge aus­ge­rich­tet ist.

Zwar bil­den sich im Lau­fe des Jah­res erwirt­schaf­te­te, the­sau­ri­er­te Erträ­ge regel­mä­ßig in einem Mehr­wert des Fonds­wer­tes zum Ende des Jah­res ab, jedoch kann auch bei einer gerin­ge­ren Wert­stei­ge­rung oder auch einer Wert­min­de­rung nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der jewei­li­ge Fonds kei­ne Erträ­ge erwirt­schaf­tet und the­sau­ri­ert hat. Je nach Anla­ge­stra­te­gie des Fonds kön­nen sich Wert­min­de­run­gen auch aus Ver­lus­ten auf der Ver­mö­gens­ebe­ne des gehal­te­nen Fonds­ver­mö­gens erge­ben, die einen Zufluss von lau­fen­den Erträ­gen in das Fonds­ver­mö­gen jedoch nicht ver­hin­dern.

Daher durf­te der Gesetz­ge­ber zwar grob pau­scha­lie­rend ‑aber noch zuläs­sig- davon aus­ge­hen, dass in jedem Ver­an­la­gungs­zeit­raum steu­er­pflich­ti­ge Erträ­ge erwirt­schaf­tet wor­den sind. Durch die pro­zen­tua­le Anknüp­fung an den Rück­nah­me­preis wird auch einer sin­ken­den Ertrags­la­ge bei einem kor­re­spon­die­rend sin­ken­den Rück­nah­me­preis der Antei­le noch hin­rei­chend Rech­nung getra­gen.

Auch die Besteue­rung eines pau­scha­len Zwi­schen­ge­win­nes im Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung der Fonds­an­tei­le in Höhe von 20 % des Ver­äu­ße­rungs­prei­ses legt kei­nen aty­pi­schen Fall zugrun­de. Zwar wird dadurch weder die Besitz­dau­er noch die Kurs­ent­wick­lung oder die tat­säch­li­che Ertrags­la­ge im Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung berück­sich­tigt 10. Der Gesetz­ge­ber durf­te jedoch davon aus­ge­hen, dass mit dem Ver­äu­ße­rungs­ent­gelt typi­scher­wei­se auch bereits ange­fal­le­ne aber noch nicht aus­ge­schüt­te­te Fonds­er­trä­ge abge­gol­ten wer­den. Dies kann auch bei einer kür­ze­ren Besitz­dau­er und auch bei einem ins­ge­samt gesun­ke­nen Kurs­wert zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung der Fall sein.

Auch hier ist zudem zu berück­sich­ti­gen, dass die Pau­schal­be­steue­rung nur ein­greift, wenn weder der Fonds noch der Anteils­in­ha­ber die tat­säch­li­chen Erträ­ge nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Aus­lIn­vestmG voll­stän­dig nach­ge­wie­sen haben. Daher durf­te eine pau­scha­lie­ren­de Rege­lung die tat­säch­li­che Ertrags­la­ge unbe­rück­sich­tigt las­sen.

Eine Dop­pel­be­steue­rung als (lau­fen­der) Zwi­schen­ge­winn und als Ver­äu­ße­rungs­ge­winn im Rah­men des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG wird dadurch ver­mie­den, dass der Zwi­schen­ge­winn den Ver­äu­ße­rungs­preis i.S. des § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG min­dert 18.

Eine abwei­chen­de ver­fas­sungs­recht­li­che Beur­tei­lung ist jeden­falls bei im Dritt­land ansäs­si­gen Fonds auch nicht auf­grund der gemein­schafts­recht­li­chen Maß­stä­be gebo­ten.

Auch wenn inner­halb der EU auf­grund der Gel­tung der Grund­frei­hei­ten nur in engen Gren­zen eine unter­schied­li­che steu­er­li­che Behand­lung auf­grund der Staats­an­ge­hö­rig­keit von natür­li­chen Per­so­nen oder des Sit­zes von Gesell­schaf­ten zuläs­sig ist, ist der Gesetz­ge­ber im Ver­hält­nis zu Dritt­staa­ten von Ver­fas­sungs wegen grund­sätz­lich nicht dar­an gehin­dert, Inves­ti­tio­nen im Dritt­land steu­er­lich anders zu behan­deln als sol­che im Inland 19.

Selbst im Rah­men der uni­ons­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te ist aner­kannt, dass Beschrän­kun­gen von Inves­ti­tio­nen im Dritt­land im Hin­blick auf ihre Recht­fer­ti­gung grund­sätz­lich nicht nach den glei­chen Maß­stä­ben beur­teilt wer­den müs­sen, wie Inves­ti­tio­nen in EU-Mit­glied­staa­ten. Nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs (EuGH) kann auf­grund des Gra­des der unter den Mit­glied­staa­ten der EU bestehen­den recht­li­chen Inte­gra­ti­on, ins­be­son­de­re ange­sichts der Amts­hil­fe-Richt­li­nie, eine Beschrän­kung des Kapi­tal­ver­kehrs mit Dritt­staa­ten aus einem bestimm­ten Grund gerecht­fer­tigt sein, auch wenn die­ser Grund kei­ne über­zeu­gen­de Recht­fer­ti­gung für eine Beschrän­kung des Kapi­tal­ver­kehrs zwi­schen Mit­glied­staa­ten dar­stel­len wür­de 20.

Die Aus­füh­run­gen des EuGH im Urteil "van Cas­ter und van Cas­ter" 21 ste­hen dem nicht ent­ge­gen.

n die­sem Fall hat der EuGH zwar ent­schie­den, dass die Nach­fol­ge­re­ge­lung der Pau­schal­be­steue­rung in § 6 des Invest­ment­steu­er­ge­set­zes (InvStG) einen nicht gerecht­fer­tig­ten ‑weil unver­hält­nis­mä­ßi­gen- Ein­griff in die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit dar­stellt. Denn dadurch wür­den Steu­er­pflich­ti­ge dar­an gehin­dert, Nach­wei­se vor­zu­le­gen, die ‑ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Prä­sen­ta­ti­on- ande­ren Kri­te­ri­en ent­spre­chen als den in den §§ 2 bis 4 InvStG für Inves­ti­tio­nen im Inland vor­ge­se­he­nen. Dies gehe über das hin­aus, was erfor­der­lich sei, um die Wirk­sam­keit der steu­er­li­chen Kon­trol­le zu gewähr­leis­ten. Es las­se sich näm­lich nicht von vorn­her­ein aus­schlie­ßen, dass die betref­fen­den Steu­er­pflich­ti­gen ein­schlä­gi­ge Bele­ge vor­le­gen könn­ten, anhand derer die deut­sche Finanz­ver­wal­tung die Anga­ben, die erfor­der­lich sei­en, um die Steu­er auf die Erträ­ge aus den Invest­ment­fonds ord­nungs­ge­mäß zu bemes­sen, klar und genau prü­fen kön­ne.

Indes bestehen gewich­ti­ge Unter­schie­de zwi­schen dem Aus­lIn­vestmG und dem InvStG, da die Besteue­rung nach dem InvStG zu einer Ver­schär­fung der Pau­schal­be­steue­rung geführt hat. Die Besteue­rung nach dem InvStG unter­schei­det sich inso­fern von den Rege­lun­gen des Aus­lIn­vestmG, als dort kei­ne nach Umfang der Nach­weis­pflich­ten getrof­fe­ne Abstu­fung zwi­schen "wei­ßen", "grau­en" und "schwar­zen" Fonds mehr vor­ge­nom­men wird. Die Besteue­rung der tat­säch­li­chen Erträ­ge nach §§ 2 bis 4 InvStG setzt vor­aus, dass der Fonds alle in § 5 Abs. 1 InvStG genann­ten Nach­weis- und Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten erfüllt. Sofern dies nicht der Fall ist, greift die -§ 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG ent­spre­chen­de- Pau­schal­be­steue­rung nach § 6 InvStG ein. Die Mög­lich­keit für den Steu­er­pflich­ti­gen, nach § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG durch sämt­li­che irgend­wie gear­te­ten Unter­la­gen die Besteue­rungs­grund­la­gen selbst nach­zu­wei­sen, besteht nicht mehr.

Die Höhe der gewähl­ten Pau­schal­be­steue­rung ist eben­falls noch vom Gestal­tungs­spiel­raum gedeckt.

Bei Ein­füh­rung des § 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG soll­te die Besteue­rung "kei­nes­falls zu nied­rig" ange­setzt wer­den, um ins­be­son­de­re Erträ­ge aus the­sau­rie­ren­den Fonds zutref­fend zu besteu­ern 22.

Dem Gesetz­ge­ber ist hier ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zuzu­bil­li­gen, da es kei­ne typi­scher­wei­se erziel­ba­ren Erträ­ge bei aus­län­di­schen Invest­ment­fonds gibt.

Hier­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass nach § 18 Aus­lIn­vestmG nicht nur Invest­ment­fonds mit Wert­pa­pier- oder ver­brief­tem Geld­ver­mö­gen (z.B. Geld­markt- oder Cash-Fonds), son­dern auch Immo­bi­li­en­fonds oder gemisch­te Fonds besteu­ert wer­den, so dass hin­sicht­lich der typi­scher­wei­se erziel­ba­ren Erträ­ge nicht nur auf die Ren­di­ten im Bereich der Wert­pa­pier­ge­schäf­te zurück­ge­grif­fen wer­den kann.

Zudem unter­lie­gen im Anwen­dungs­be­reich des § 18 Aus­lIn­vestmG nicht nur die lau­fen­den Erträ­ge, son­dern auch sämt­li­che Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne der Besteue­rung, so dass bei­spiels­wei­se auch Kurs­ge­win­ne aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en oder ande­rem Fonds­ver­mö­gen zu berück­sich­ti­gen sind.

Zwar unter­stellt die gesetz­li­che Typi­sie­rung eine sehr hohe jähr­li­che Fonds­ren­di­te. Da die Pau­schal­be­steue­rung jedoch erst ein­greift, wenn der Fonds und der Anteils­eig­ner ihren Nach­weis­pflich­ten nach § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG nicht nach­ge­kom­men sind, erscheint die Höhe der Pau­scha­lie­rung unter Berück­sich­ti­gung eines Sicher­heits­zu­schla­ges noch ver­tret­bar.

Auch Schät­zun­gen nach § 162 AO sind nach stän­di­ger Recht­spre­chung nicht schon des­we­gen rechts­wid­rig, weil sie von den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen abwei­chen; sol­che Abwei­chun­gen sind not­wen­dig mit einer Schät­zung ver­bun­den, die in Unkennt­nis der wah­ren Gege­ben­hei­ten erfolgt. Die Schät­zung erweist sich viel­mehr erst dann als rechts­wid­rig, wenn sie den durch die Umstän­de des Fal­les gezo­ge­nen Schät­zungs­rah­men ver­lässt. Wird die Schät­zung erfor­der­lich, weil der Steu­er­pflich­ti­ge sei­ne Mit­wir­kungs­pflich­ten ver­letzt, kann sich das Finanz­amt an der obe­ren Gren­ze des Schät­zungs­rah­mens ori­en­tie­ren, weil der Steu­er­pflich­ti­ge mög­li­cher­wei­se Ein­künf­te ver­heim­li­chen will 23.

Dass der Gesetz­ge­ber in § 6 InvStG ab dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2004 die Pau­schal­be­steue­rung auf 6 % gesenkt und damit "wesent­lich ent­schärft und ihres teil­wei­se bean­stan­de­ten Straf­cha­rak­ters ent­klei­det" 24 hat, führt nicht dazu, dass die Beträ­ge in § 18 Aus­lIn­vestmG von Ver­fas­sungs wegen eben­falls rück­wir­kend ange­passt wer­den müss­ten. Es liegt im Gestal­tungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers, den Wech­sel der Besteue­rung nicht rück­wir­kend, son­dern nur für künf­ti­ge Ver­an­la­gungs­zeit­räu­me anzu­ord­nen.

Auch die Wahl des Rück­nah­me­prei­ses und Ver­äu­ße­rungs­prei­ses als Bezugs­grö­ßen kann als Maß­stab akzep­tiert wer­den 25. Bei­de Grö­ßen ver­kör­pern den Wert der im Fonds­ver­mö­gen gehal­te­nen ein­zel­nen Anla­gen sowie der vom Fonds the­sau­ri­er­ten Erträ­ge und der Zwi­schen­ge­win­ne.

Ein pro­zen­tua­ler Anteil hier­von ist daher geeig­net, den Wert der lau­fen­den Erträ­ge und Zwi­schen­ge­win­ne abzu­bil­den.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hält an sei­ner frü­he­ren Rechts­auf­fas­sung im Beschluss in BFH/​NV 2006, 508, nach der er bei sum­ma­ri­scher Prü­fung ernst­li­che Zwei­fel an der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit von § 18 Abs. 3 Satz 4 Aus­lIn­vestmG hat­te, aus den zuvor dar­ge­stell­ten Grün­den nicht mehr fest.

Die Anle­ger machen zwar gel­tend, durch die Besteue­rung tat­säch­lich nicht erziel­ter Erträ­ge kön­ne es zu einem Ver­stoß gegen das sub­jek­ti­ve Net­to­prin­zip kom­men, da die Pau­schal­be­steue­rung in Höhe von 10 % nach § 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG auch ein­grei­fe, wenn die tat­säch­lich erziel­ten Ein­künf­te unter dem steu­er­li­chen Exis­tenz­mi­ni­mum lie­gen, des­sen Frei­stel­lung ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten ist.

Im Streit­fall ist die­se Kon­stel­la­ti­on jedoch ersicht­lich nicht gege­ben, da die Anle­ger auch ohne Berück­sich­ti­gung der nach § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG zu ver­steu­ern­den Ein­künf­te ein zu ver­steu­ern­des Ein­kom­men von 404.273 EUR erzielt haben.

Im Übri­gen wür­de es sich hier­bei um einen aty­pi­schen Ein­zel­fall han­deln, den der Gesetz­ge­ber im Rah­men der Ver­all­ge­mei­ne­rung außer Betracht las­sen durf­te. Es müss­ten "tat­säch­li­che" Ein­künf­te aus allen Ein­kunfts­ar­ten unter­halb des steu­er­li­chen Grund­frei­be­tra­ges von 7.235 € im Streit­jahr (14.470 € bei Zusam­men­ver­an­la­gung) erzielt wer­den, gleich­zei­tig jedoch ein erheb­li­ches in aus­län­di­sche "schwar­ze" Invest­ment­fonds inves­tier­tes Ver­mö­gen vor­han­den sein. Sofern im Ein­zel­fall eine sol­che Kon­stel­la­ti­on vor­lie­gen soll­te, wäre die hier­aus ent­ste­hen­de Här­te unter den wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen der §§ 163, 227 AO im Bil­lig­keits­we­ge zu kor­ri­gie­ren.

Die Pau­schal­be­steue­rung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 Aus­lIn­vestmG führt nicht zu einer gegen Art. 14 Abs. 1 GG ver­sto­ßen­den Über­maß­be­steue­rung.

Das BVerfG hat mit Beschluss vom 18.01.2006 26 klar­ge­stellt, dass es kei­ne ver­bind­li­che ver­fas­sungs­recht­li­che Ober­gren­ze für die steu­er­li­che Gesamt­be­las­tung gibt. Ins­be­son­de­re lässt sich aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 GG kei­ne all­ge­mein ver­bind­li­che, abso­lu­te Belas­tungs­ober­gren­ze in der Nähe einer hälf­ti­gen Tei­lung ("Halb­tei­lungs­grund­satz") ablei­ten.

Jeden­falls wird durch die Rege­lung des § 18 Abs. 3 Satz 4 Aus­lIn­vestmG, die eine Bemes­sungs­grund­la­ge von 20 % des tat­säch­lich erziel­ten Ver­äu­ße­rungs­prei­ses als Zwi­schen­ge­winn der regu­lä­ren Ein­kom­men­steu­er­be­las­tung unter­wirft, selbst bei Ein­grei­fen des Spit­zen­steu­er­sat­zes ‑im Streit­jahr 48 %- eine ver­fas­sungs­recht­li­che Ober­gren­ze zumut­ba­rer Belas­tung nicht erreicht.

Glei­ches gilt auch für die Besteue­rung der lau­fen­den Erträ­ge nach § 18 Abs. 3 Satz 1 Halb­satz 2 Aus­lIn­vestmG. § 18 Abs. 3 Satz 1 Halb­satz 2 Aus­lIn­vestmG ist als Soll­er­trags­be­steue­rung aus­ge­stal­tet 27. Die Bemes­sungs­grund­la­ge wird um 10 % des Rück­nah­me­prei­ses erhöht. Selbst wenn in einem Ver­an­la­gungs­zeit­raum tat­säch­lich gar kei­ne Erträ­ge erwirt­schaf­tet wor­den sein soll­ten, wür­de dies bei Ein­grei­fen des Spit­zen­steu­er­sat­zes von 48 % zu einer effek­ti­ven steu­er­li­chen Mehr­be­las­tung ‑ohne kor­re­spon­die­ren­de Erhö­hung der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit- von 4, 8 % des Rück­nah­me­prei­ses füh­ren.

Es bedarf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung, ob der Aus­schluss des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens für Erträ­ge aus aus­län­di­schen Fonds gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­stößt. Denn dies ist vor­lie­gend nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Im Streit­fall konn­ten kei­ne Fonds­ein­künf­te fest­ge­stellt wer­den, auf die die Anwen­dung des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens über­haupt in Betracht käme.

Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 Aus­lIn­vestmG ist § 3 Nr. 40 EStG auf Ein­künf­te aus "grau­en" und "schwar­zen" (aus­län­di­schen) Fonds nicht anzu­wen­den.

Glei­ches gilt nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 Aus­lIn­vestmG für Ein­künf­te aus "wei­ßen" Fonds. Im Ergeb­nis war damit die Anwen­dung des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens auf Aus­schüt­tun­gen oder aus­schüt­tungs­glei­che Erträ­ge für alle aus­län­di­schen Invest­ment­fonds aus­ge­schlos­sen.

Eine ent­spre­chen­de Rege­lung ent­hielt jedoch auch § 39 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 KAGG für Erträ­ge aus inlän­di­schen Invest­ment­fonds, so dass inso­weit schon kei­ne Ungleich­be­hand­lung gege­ben ist.

Für Ein­künf­te aus inlän­di­schen Invest­ment­fonds hin­ge­gen war nach § 39 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 i.V.m. § 40 Abs. 2 KAGG auf aus­ge­schüt­te­te und nicht zur Aus­schüt­tung oder Kos­ten­de­ckung ver­wen­de­te inlän­di­sche und aus­län­di­sche Ein­nah­men des Wert­pa­pier-Son­der­ver­mö­gens i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG (über die Ver­wei­sung des § 38b Abs. 5 KAGG und § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) § 3 Nr. 40 EStG anwend­bar. Hier­mit soll­te die Gleich­be­hand­lung eines Anteils­in­ha­bers mit einem Direkt­an­le­ger gewähr­leis­tet wer­den, des­sen Divi­den­den­ein­künf­te eben­falls nach § 3 Nr. 40 Buchst. d EStG zur Hälf­te steu­er­be­freit gewe­sen wären.

Damit ist die Anwen­dung des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens für Erträ­ge aus inlän­di­schen Invest­ment­fonds fol­ge­rich­tig auf den­je­ni­gen Teil der aus­ge­schüt­te­ten oder the­sau­ri­er­ten Erträ­ge beschränkt, der ori­gi­nä­re Ein­künf­te i.S. des § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. d, § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG dar­stellt.

Im Streit­fall haben die Anle­ger jedoch weder vor­ge­tra­gen noch ist fest­stell­bar, dass in den von den Fonds erwirt­schaf­te­ten Erträ­gen sol­che ent­hal­ten waren, auf die ‑in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 39 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 i.V.m. § 40 Abs. 2 KAGG- das Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren anwend­bar sein könn­te.

Der Gesetz­ge­ber war auch nicht ver­pflich­tet, zuguns­ten der Steu­er­pflich­ti­gen typi­sie­rend davon aus­zu­ge­hen, dass in den pau­schal ermit­tel­ten Erträ­gen ein Anteil ent­hal­ten ist, der unter das Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren fällt, und dies im Rah­men der Pau­scha­lie­rung zu berück­sich­ti­gen.

Denn die zutref­fen­de und gleich­mä­ßi­ge Anwen­dung des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens bei inlän­di­schen und "schwar­zen" Fonds wür­de vor­aus­set­zen, dass die in den Erträ­gen des "schwar­zen" Fonds ent­hal­te­nen ori­gi­nä­ren Ein­künf­te i.S. des § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. d EStG ein­wand­frei fest­ge­stellt wer­den kön­nen.

Die­se Vor­aus­set­zung ist für "schwar­ze" Fonds jedoch gera­de nicht erfüllt, da es regel­mä­ßig an einem ent­spre­chen­den Nach­weis der zu ver­steu­ern­den Erträ­ge auf der Fonds­ebe­ne ins­ge­samt und auch an einer ent­spre­chen­den Auf­tei­lung der dar­in ent­hal­te­nen Ein­kunfts­ar­ten fehlt.

Wie der Uni­ons­ge­richts­hof mit sei­nem Urteil "Wag­ner-Raith" 28 ent­schie­den hat, ist § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG im Ver­hält­nis zu Dritt­staa­ten wegen der Stand-still-Klau­sel des Art. 64 AEUV nicht an der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit zu mes­sen.

§§ 17 und 18 Aus­lIn­vestmG, die eine unter­schied­li­che Besteue­rung der Erträ­ge aus Invest­ment­an­tei­len regeln, stel­len eine Maß­nah­me dar, die den Kapi­tal­ver­kehr betrifft 29.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des EuGH gehö­ren zu den Maß­nah­men, die Art. 63 Abs. 1 AEUV als Beschrän­kun­gen des Kapi­tal­ver­kehrs ver­bie­tet, sol­che, die geeig­net sind, Gebiets­frem­de von Inves­ti­tio­nen in einem Mit­glied­staat oder die dort Ansäs­si­gen von Inves­ti­tio­nen in ande­ren Staa­ten abzu­hal­ten 30.

Da dem Steu­er­pflich­ti­gen bei Ein­grei­fen der Pau­schal­be­steue­rung nach § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG nicht die Mög­lich­keit ein­ge­räumt ist, durch Ein­rei­chen geeig­ne­ter Unter­la­gen eine nied­ri­ge­re Schät­zung der Besteue­rungs­grund­la­gen zu errei­chen, ist die­se pau­scha­le Besteue­rung geeig­net, einen Steu­er­pflich­ti­gen davon abzu­hal­ten, in aus­län­di­sche Fonds zu inves­tie­ren, die die in § 17 oder § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG vor­ge­se­he­nen Ver­pflich­tun­gen nicht erfül­len 31.

Nach Art. 64 Abs. 1 AEUV berührt Art. 63 AEUV jedoch nicht die Anwen­dung der­je­ni­gen Beschrän­kun­gen auf drit­te Län­der, die am 31.12 1993 auf­grund ein­zel­staat­li­cher Rechts­vor­schrif­ten im Zusam­men­hang mit Direkt­in­ves­ti­tio­nen, mit der Nie­der­las­sung, der Erbrin­gung von Finanz­dienst­leis­tun­gen oder der Zulas­sung von Wert­pa­pie­ren zu den Kapi­tal­märk­ten bestehen.

Da die aus­län­di­schen Fonds, an denen die Anle­ger betei­ligt waren, ihren Sitz in den USA hat­ten und dem dor­ti­gen Recht unter­stan­den, führt § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG im Streit­fall zu einer Beschrän­kung des Kapi­tal­ver­kehrs im Ver­hält­nis zu drit­ten Län­dern.

Die Pau­schal­be­steue­rung von Erträ­gen eines aus­län­di­schen Invest­ment­fonds nach § 18 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 Aus­lIn­vestmG stellt eine Maß­nah­me dar, die den Kapi­tal­ver­kehr im Zusam­men­hang mit der Erbrin­gung einer Finanz­dienst­leis­tung i.S. von Art 64 AEUV betrifft 32.

Die Rege­lung des § 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG bestand auch am Stich­tag 31.12 1993, so dass der zeit­li­che Anwen­dungs­be­reich des Art. 64 AEUV eröff­net ist.

Die Pau­schal­be­steue­rung der lau­fen­den Erträ­ge wur­de bereits durch das Gesetz über den Ver­trieb aus­län­di­scher Invest­ment­an­tei­le, über die Besteue­rung ihrer Erträ­ge sowie zur Ände­rung und Ergän­zung des Geset­zes über Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten vom 28.07.1969 33 ein­ge­führt.

Die Pau­schal­be­steue­rung eines Zwi­schen­ge­win­nes nach § 18 Abs. 3 Satz 4 Aus­lIn­vestmG wur­de durch das Gesetz zur Bekämp­fung des Miß­brauchs und zur Berei­ni­gung des Steu­er­rechts (Miß­brauchs­be­kämp­fungs- und Steu­er­be­rei­ni­gungs­ge­setz ‑StMBG-) 34 ein­ge­fügt. Die­ses trat gemäß Art. 34 Abs. 1 StMBG nach dem Ablauf des Tages sei­ner Ver­kün­dung im Bun­des­ge­setz­blatt, dem 29.12 1993, in Kraft und damit vor Ablauf des Stich­ta­ges 31.12 1993.

Unschäd­lich ist, dass nach § 19a Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG die Vor­schrift des § 18 Abs. 3 Satz 4 Aus­lIn­vestmG erst­mals ab dem Jahr 1994 anzu­wen­den war. Für die Anwend­bar­keit des Art. 64 AEUV ist maß­geb­lich, ob die Rege­lung bereits "bestan­den" hat, d.h. Bestand­teil der natio­na­len Rechts­ord­nung war 35.

Denn die Beschrän­kung des Kapi­tal­ver­kehrs, die dar­in besteht, dass Anle­ger davon abge­hal­ten wer­den kön­nen, in Fonds mit Sitz im Dritt­land zu inves­tie­ren, trat bereits zu dem Zeit­punkt ein, in dem die Norm in Kraft getre­ten ist.

Die frü­he­re Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs, der im Urteil in BFH/​NV 2009, 2047 einen Ver­stoß von § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit auch im Hin­blick auf Fonds aus Staa­ten, die nicht Mit­glied der EU oder des EWR sind, fest­ge­stellt hat, da Art. 64 AEUV nicht anwend­bar sei, ist zwi­schen­zeit­lich durch das "Wag­ner-Raith", Urteil des Uni­ons­ge­richts­hofs 36 über­holt, der dar­in über die­sel­be Rechts­fra­ge ent­schie­den hat.

Man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit kann eben­falls dahin­ge­stellt blei­ben, ob der Aus­schluss des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens für "schwar­ze" Fonds gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit ver­stößt.

Dass nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 Aus­lIn­vestmG (und nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 Aus­lIn­vestmG) die Anwen­dung des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens auf Erträ­ge aus aus­län­di­schen Invest­ment­fonds aus­ge­schlos­sen ist, kann bereits des­we­gen kei­nen Ver­stoß gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit dar­stel­len, weil es eine ent­spre­chen­de Rege­lung in § 39 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 KAGG auch für Erträ­ge aus inlän­di­schen Invest­ment­fonds gibt und es inso­weit an einer Dis­kri­mi­nie­rung fehlt.

Ein Ver­stoß gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit kommt nur inso­weit in Betracht, als es eine § 40 Abs. 2 KAGG ent­spre­chen­de Rück­aus­nah­me für in den aus­ge­schüt­te­ten oder aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­gen ent­hal­te­ne Ein­nah­men i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG im Aus­lIn­vestmG nicht gibt.

Wie bereits dar­ge­stellt, bedarf es kei­ner Ent­schei­dung, ob der Aus­schluss des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens für die­se Erträ­ge gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit ver­stößt.

Denn im Streit­fall sind kei­ne Fonds­er­trä­ge fest­ge­stellt wor­den, auf die das Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren ent­spre­chend der Rege­lun­gen für Erträ­ge aus inlän­di­schen Invest­ment­fonds anwend­bar wäre.

Die nicht an der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit zu mes­sen­de Pau­schal­be­steue­rung nach § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG sieht kei­ne pau­scha­le Auf­tei­lung der lau­fen­den Erträ­ge vor, auf die das Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren anwend­bar wäre. Es fehlt daher bereits an einer Bemes­sungs­grund­la­ge zur Anwen­dung des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 28. Juli 2015 – VIII R 2/​09

  1. BFH, Urtei­le vom 18.11.2008 – VIII R 24/​07, BFHE 223, 398, BSt­Bl II 2009, 518; vom 18.11.2008 – VIII R 2/​06, BFH/​NV 2009, 731[]
  2. Brink­haus in Brinkhaus/​Scherer, KAGG/​AuslInvestmG, § 18 Aus­lIn­vestmG Rz 4[]
  3. BGBl II 1991, 355, BSt­Bl I 1991, 95[]
  4. DBA-USA 1989[]
  5. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 – 1 BvL 12/​07, BVerfGE 127, 224, BFH/​NV 2011, 181, unter D.I., m.w.N.[]
  6. BVerfG, Beschluss vom 06.07.2010 – 2 BvL 13/​09, BVerfGE 126, 268, BSt­Bl II 2011, 318, unter C.I. 2.a, m.w.N.[]
  7. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 126, 268, BSt­Bl II 2011, 318, unter C.I. 2.b, m.w.N.[]
  8. BVerfG, Beschlüs­se in BVerfGE 126, 268, BSt­Bl II 2011, 318, unter C.I. 2.b, und in BVerfGE 127, 224, BFH/​NV 2011, 181, unter D.I., jeweils m.w.N.[]
  9. vgl. BFH, Beschluss vom 14.09.2005 – VIII B 40/​05, BFH/​NV 2006, 508[]
  10. vgl. BFH, Beschluss in BFH/​NV 2006, 508[][][]
  11. in BFHE 223, 398, BSt­Bl II 2009, 518, und in BFH/​NV 2009, 731[]
  12. BMF, Schrei­ben vom 06.07.2009 – IV C 1‑S 1980‑a/​07/​0001, BSt­Bl I 2009, 770[]
  13. ABl.EG 1977, Nr. L 336, 15, in der durch die Richt­li­nie 2004/​106/​EG des Rates vom 16.11.2004, ABl.EU 2004, Nr. L 359, 30, geän­der­ten Fas­sung; ersetzt mit Wir­kung vom 01.01.2013 durch die Richt­li­nie 2011/​16/​EU des Rates vom 15.02.2011 über die Zusam­men­ar­beit der Ver­wal­tungs­be­hör­den im Bereich der Besteue­rung und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 77/​799/​EWG, ABl.EU 2011, Nr. L 64, 1[]
  14. BT-Drs. V/​3494, S. 16 f., 26; vgl. BFH, Urteil vom 07.04.1992 – VIII R 79/​88, BFHE 168, 111, BSt­Bl II 1992, 786[]
  15. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 127, 224, BFH/​NV 2011, 181, unter D.III. 3.a; BFH, Urteil in BFHE 168, 111, BSt­Bl II 1992, 786[]
  16. vgl. BT-Drs. V/​3494, S. 26; Schmitt, Deut­sches Steu­er­recht 2002, 2193 f.[]
  17. vgl. Brink­haus in Brinkhaus/​Scherer, a.a.O., § 18 Aus­lIn­vestmG Rz 30[]
  18. vgl. auch Brink­haus in Brinkhaus/​Scherer, a.a.O., § 18 Aus­lIn­vestmG Rz 54 und § 17 Aus­lIn­vestmG Rz 111[]
  19. vgl. BFH, Urteil in BFHE 168, 111, BSt­Bl II 1992, 786, m.w.N.[]
  20. EuGH, Urtei­le A vom 18.12 2007 – C‑101/​05, EU:C:2007:804, Rz 37, 60 ff., BFH/​NV 2008, Bei­la­ge 2, 105; Test Clai­mants in the FII Group Liti­ga­ti­on vom 12.12 2006 – C‑446/​04, EU:C:2006:774, Rz 171 f., BFH/​NV 2007, Bei­la­ge 4, 173; BFH, Urteil in BFH/​NV 2009, 2047[]
  21. EuGH, Urteil vom 09.10.2014 – C‑326/​12, EU:C:2014:2269, BFH/​NV 2014, 2029[]
  22. BT-Drs. V/​3494, S. 26[]
  23. vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 15.07.2014 – X R 42/​12, BFH/​NV 2015, 145; vom 15.05.2002 – X R 33/​99, BFH/​NV 2002, 1415[]
  24. so BT-Drs. 15/​1553, S. 121 f.[]
  25. a.A. Hun­dert­mark, Betriebs-Bera­ter 1969, 1262, 1264[]
  26. BVerfG, Beschluss vom 18.01.2006 – 2 BvR 2194/​99, BVerfGE 115, 97[]
  27. Schmitt, DStR 2002, 2193, 2197[]
  28. EuGH, Urteil vom 21.05.2015 – C‑560/​13, EU:C:2015:347, BFH/​NV 2015, 1069[]
  29. EuGH, Urteil Wag­ner-Raith, EU:C:2015:347, Rz 23 ff., BFH/​NV 2015, 1069[]
  30. EuGH, Urteil van Cas­ter und van Cas­ter, EU:C:2014:2269, Rz 25, m.w.N., BFH/​NV 2014, 2029[]
  31. vgl. EuGH, Urteil van Cas­ter und van Cas­ter, EU:C:2014:2269, Rz 33 f., BFH/​NV 2014, 2029[]
  32. EuGH, Urteil Wag­ner-Raith, EU:C:2015:347, Rz 48, BFH/​NV 2015, 1069[]
  33. BGBl I 1969, 986[]
  34. vom 21.12 1993, BGBl I 1993, 2310, BSt­Bl I 1994, 50[]
  35. im Ergeb­nis bereits BFH, Beschluss in BFH/​NV 2006, 508[]
  36. EuGH, EU:C:2015:347, BFH/​NV 2015, 1069[]