SICAV – und die steu­er­frei­en Aus­schüt­tun­gen der Luxem­bur­ger Investment-Gesellschaft

Nach der Rechts­la­ge des Jah­res 2010 sind Aus­schüt­tun­gen einer Luxem­bur­ger SICAV an eine inlän­di­sche Kapi­tal­ge­sell­schaft, der min­des­tens 25 % der stimm­be­rech­tig­ten Antei­le an der SICAV gehö­ren, wegen des sog. abkom­mens­recht­li­chen Schach­tel­pri­vi­legs des DBA-Luxem­burg 1958 von der Besteue­rung im Inland ausgenommen.

SICAV – und die steu­er­frei­en Aus­schüt­tun­gen der Luxem­bur­ger Investment-Gesellschaft

Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, die zu min­des­tens 25 % an einer Luxem­bur­ger Invest­ment-Gesell­schaft in der Rechts­form der Socié­té d’investissement à capi­tal varia­ble (SICAV) betei­ligt sind, müs­sen daher die von die­ser im Jahr 2010 erhal­te­nen Aus­schüt­tun­gen (Divi­den­den) in Deutsch­land nicht ver­steu­ern. Dies gilt selbst dann, wenn der Luxem­bur­ger Fis­kus von dem ihm zuste­hen­den Quel­len­be­steue­rungs­recht kei­nen Gebrauch gemacht und die Aus­schüt­tun­gen unver­steu­ert gelas­sen hat.

Aber Ach­tung: Das hat der Bun­des­fi­nanz­hof jetzt zur Rechts­la­ge des Jah­res 2010 ent­schie­den. Inzwi­schen haben Deutsch­land und Luxem­burg ein neu­es Dop­pel­be­steue­rungs­ab­kom­men abge­schlos­sen, das seit dem Jahr 2014 in Kraft ist. Die­ses neue Abkom­men ent­hält eine sog. Rück­fall­klau­sel, nach der nur die­je­ni­gen aus Luxem­burg stam­men­den Ein­künf­te in Deutsch­land steu­er­frei sind, die in Luxem­burg tat­säch­lich besteu­ert werden.

Bei der SICAV han­delt es sich um eine beson­de­re Form der Akti­en­ge­sell­schaft, die mit der deut­schen Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft mit ver­än­der­li­chem Kapi­tal ver­gleich­bar ist. In dem im Streit­jahr 2010 zwi­schen Deutsch­land und Luxem­burg gel­ten­den Abkom­men zur Ver­mei­dung der dop­pel­ten Besteue­rung (DBA) aus dem Jahr 1958 war gere­gelt, dass Divi­den­den, die eine Kapi­tal­ge­sell­schaft über die Gren­ze an eine ande­re Kapi­tal­ge­sell­schaft leis­tet, im Emp­fän­ger­staat steu­er­frei sind, wenn die Betei­li­gung min­des­tens 25 % beträgt (sog. abkom­mens­recht­li­ches Schach­tel­pri­vi­leg). Dem Staat, in dem die aus­schüt­ten­de Gesell­schaft ansäs­sig ist, stand das Recht zur Besteue­rung der Divi­den­de „an der Quel­le“ zu. Von die­sem Quel­len­be­steue­rungs­recht hat Luxem­burg im Fall der SICAV aller­dings kei­nen Gebrauch gemacht.

Im hier ent­schie­de­nen Streit­fall hat­te die kla­gen­de deut­sche GmbH nahe­zu alle Antei­le einer Luxem­bur­ger SICAV gehal­ten. Wäh­rend die GmbH die von der SICAV im Jahr 2010 bezo­ge­nen Aus­schüt­tun­gen als steu­er­frei ansah, hielt das Finanz­amt das abkom­mens­recht­li­che Schach­tel­pri­vi­leg nicht für ein­schlä­gig. Zu Unrecht, wie der Bun­des­fi­nanz­hof jetzt ent­schied. Dass Luxem­burg von dem ihm in Bezug auf die Aus­schüt­tun­gen der SICAV zuste­hen­den Besteue­rungs­recht kei­nen Gebrauch gemacht habe, ände­re nichts an dem im DBA ver­ein­bar­ten Ver­zicht Deutsch­lands auf sein Besteuerungsrecht.

Die GmbH unter­liegt als unbe­schränkt steu­er­pflich­ti­ge Kapi­tal­ge­sell­schaft i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG mit ihrem Welt­ein­kom­men der Kör­per­schaft­steu­er. Die kör­per­schaft­steu­er­recht­li­che Ein­kom­mens­er­mitt­lung rich­tet sich gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG nach den Vor­schrif­ten des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes in der für das Streit­jahr gel­ten­den Fas­sung (EStG), wobei nach § 8 Abs. 2 KStG sämt­li­che Ein­künf­te ‑mit­hin auch die von der B‑SICAV erhal­te­nen Zah­lun­gen- als Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb zu behan­deln sind. Des Wei­te­ren gehö­ren die von der B‑SICAV erhal­te­nen Leis­tun­gen zum gewer­be­steu­er­pflich­ti­gen Gewer­be­er­trag der GmbH, bei dem es sich gemäß § 7 Satz 1 des Gewer­be­steu­er­ge­set­zes in der für das Streit­jahr gel­ten­den Fas­sung (GewStG) um den nach den Vor­schrif­ten des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes oder des Kör­per­schaft­steu­er­ge­set­zes zu ermit­teln­den Gewinn aus dem Gewer­be­be­trieb han­delt, ver­mehrt und ver­min­dert um die in den §§ 8 und 9 GewStG bezeich­ne­ten Beträge.

Die von der B‑SICAV erhal­te­nen Zah­lun­gen blei­ben nicht nach dem (inner­staat­li­chen) Schach­tel­pri­vi­leg des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG bei der Ermitt­lung des Ein­kom­mens außer Ansatz. Denn es han­delt sich dabei um auf Invest­ment­an­tei­le aus­ge­schüt­te­te Erträ­ge bzw. Zwi­schen­ge­win­ne i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, auf die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 InvStG 2004 § 8b Abs. 1 KStG grund­sätz­lich nicht anwend­bar ist.

Der Begriff der Invest­ment­an­tei­le i.S. des § 2 Abs. 1 InvStG 2004 erstreckt sich gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 InvStG 2004 auch auf aus­län­di­sche Invest­ment­an­tei­le i.S. des § 2 Abs. 9 des vor­ma­li­gen Invest­ment­ge­set­zes in der für das Streit­jahr gel­ten­den Fas­sung (InvG). Nach der Begriffs­be­stim­mung des § 2 Abs. 9 InvG sind aus­län­di­sche Invest­ment­an­tei­le Antei­le an aus­län­di­schen Invest­ment­ver­mö­gen, die von einem Unter­neh­men mit Sitz im Aus­land aus­ge­ge­ben wer­den (aus­län­di­sche Invest­ment­ge­sell­schaft), und bei denen der Anle­ger ver­lan­gen kann, dass ihm gegen Rück­ga­be des Anteils sein Anteil an dem aus­län­di­schen Invest­ment­ver­mö­gen aus­ge­zahlt wird, oder bei denen der Anle­ger kein Recht zur Rück­ga­be der Antei­le hat, aber die aus­län­di­sche Invest­ment­ge­sell­schaft in ihrem Sitz­staat einer Auf­sicht über Ver­mö­gen zur gemein­schaft­li­chen Kapi­tal­an­la­ge unter­stellt ist. Nach den von den Betei­lig­ten nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stanz sind die­se Vor­aus­set­zun­gen im Fall der B‑SICAV erfüllt.

Die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG 2004, wonach § 8b KStG auf aus­ge­schüt­te­te und aus­schüt­tungs­glei­che Erträ­ge i.S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 2 EStG anzu­wen­den ist, greift vor­lie­gend nicht ein, weil die­se Tat­be­stän­de nur inlän­di­sche Erträ­ge erfas­sen. Eben­so wenig greift der Aus­nah­me­tat­be­stand des § 2 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 i.V.m. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 sowie Satz 2 EStG ein, der zwar auch aus­län­di­sche Erträ­ge erfasst, aber ledig­lich hier nicht ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­che Kapi­tal­ein­künf­te nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 oder Satz 2 sowie Abs. 3 EStG betrifft.

Das Finanz­ge­richt des Lan­des Sach­sen-Anhalt1 ist ohne Rechts­feh­ler zu dem Ergeb­nis gelangt, dass die von der B‑SICAV erhal­te­nen Zah­lun­gen auf­grund des abkom­mens­recht­li­chen Schach­tel­pri­vi­legs des Art.20 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Satz 1 DBA-Luxem­burg 1958 von den Bemes­sungs­grund­la­gen der Kör­per­schaft- und der Gewer­be­steu­er aus­zu­neh­men sind.

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Die Anwen­dung des DBA-Luxem­burg 1958 auf die Aus­schüt­tun­gen der B‑SICAV ist nicht gemäß Nr. 1 des Schluss­pro­to­kolls zum Abkom­men (Schluss­pro­to­koll) aus­ge­schlos­sen. Danach gilt das Abkom­men „nicht für Hol­ding­ge­sell­schaf­ten im Sin­ne der beson­de­ren luxem­bur­gi­schen Geset­ze (zur Zeit Geset­ze vom 31.07.1929 und 27.12.1937)“ und auch nicht für Ein­künf­te, die eine Per­son mit Wohn­sitz in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (Deutsch­land) von die­sen Hol­ding­ge­sell­schaf­ten bezieht, und für Antei­le an die­sen Gesell­schaf­ten, die die­ser Per­son gehören.

Bei der SICAV han­delt es sich nach den den Bun­des­fi­nanz­hof gemäß § 118 Abs. 2 FGO bin­den­den Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stanz zum Luxem­bur­ger Recht nicht um eine Hol­ding­ge­sell­schaft in die­sem Sin­ne2.

In der Vor­in­stanz hat das Finanz­ge­richt des Lan­des Sach­sen-Anhalt1 hier­zu zum einen dar­auf ver­wie­sen, dass der Typ der Hol­ding­ge­sell­schaft basie­rend auf dem Luxem­bur­ger Gesetz vom 31.07.1929 zum 01.01.2007 abge­schafft wor­den sei. Dem lässt sich noch hin­zu­fü­gen, dass nach Stei­chen in Was­ser­mey­er, Anh. Luxem­burg Rz 130 (Stand: Okto­ber 2008) die nach dem 01.08.2006 gegrün­de­ten Gesell­schaf­ten nicht mehr in den Genuss des „Hol­ding-1929-Regimes“ gekom­men sind3. Zum ande­ren war nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richts Vor­aus­set­zung für die Ein­ord­nung als Hol­ding­ge­sell­schaft, dass der aus­schließ­li­che Gesell­schafts­zweck dar­in bestehe, Betei­li­gun­gen gleich wel­cher Art an luxem­bur­gi­schen oder aus­län­di­schen Gesell­schaf­ten zu hal­ten, zu ver­wal­ten und zu ver­wer­ten, und zwar so, dass die Hol­ding­ge­sell­schaft nicht selbst direkt erwerbs­tä­tig wer­de und auch kei­ne der Öffent­lich­keit zugäng­li­che Geschäfts­ein­rich­tung unter­hal­te. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lägen bei der B‑SICAV nicht vor. Die­se Fest­stel­lun­gen und Fol­ge­run­gen des Finanz­ge­richts hal­ten den Angrif­fen der Revi­si­on stand:

Das Finanz­amt trägt vor, durch die Ver­wen­dung des Ter­mi­nus „zur Zeit“ in Nr. 1 des Schluss­pro­to­kolls hät­ten die Ver­trags­staa­ten zum Aus­druck gebracht, dass die Aus­schluss­klau­sel nicht auf Hol­ding­ge­sell­schaf­ten im Sin­ne der Luxem­bur­ger Geset­ze vom 31.07.1929 und 27.12.1937 beschränkt sei. Erfasst wür­den viel­mehr auch sol­che luxem­bur­gi­schen Gesell­schaf­ten, die fort­ent­wi­ckel­tem Luxem­bur­ger Recht unter­lä­gen, das ver­gleich­bar den Geset­zen vom 31.07.1929 und 27.12.1937 eine beson­de­re steu­er­li­che Pri­vi­le­gie­rung rege­le. Auch nach Abschaf­fung der Luxem­bur­ger Geset­ze vom 31.07.1929 und 27.12.1937 sei daher zu prü­fen, ob die B‑SICAV einer Hol­ding­ge­sell­schaft im Sin­ne die­ser Geset­ze ent­spre­che. Die Annah­me des Finanz­ge­richts, Hol­ding­ge­sell­schaf­ten im Sin­ne von Nr. 1 des Schluss­pro­to­kolls lägen nur dann vor, wenn der aus­schließ­li­che Gesell­schafts­zweck dar­in bestehe, Betei­li­gun­gen gleich wel­cher Art an luxem­bur­gi­schen oder aus­län­di­schen Gesell­schaf­ten zu hal­ten, zu ver­wal­ten und zu ver­wer­ten, sei unzu­tref­fend. Dies­be­züg­lich ver­weist das Finanz­amt auf die Ent­schei­dung der Kom­mis­si­on der Euro­päi­schen Uni­on (EU) vom 19.07.2006 – 2006/​940/​EG4, wonach es sich bei der Steu­er­be­güns­ti­gung der Hol­ding­ge­sell­schaf­ten um eine uner­laub­te staat­li­che Bei­hil­fe han­de­le und die zur Abschaf­fung der Geset­ze vom 31.07.1929; und vom 27.12.1937 geführt habe. Danach habe Luxem­burg mit den Ver­güns­ti­gun­gen über steu­er­be­frei­te Hol­ding­ge­sell­schaf­ten ein Steu­er­in­stru­ment geschaf­fen, um die Aus­schüt­tung der von Betriebs­ge­sell­schaf­ten mul­ti­na­tio­na­ler Kon­zer­ne akku­mu­lier­ten Gewin­ne zu för­dern und eine Mehr­fach­be­las­tung der von den begüns­tig­ten Hol­ding­ge­sell­schaf­ten erziel­ten und an ihre Aktio­nä­re aus­ge­schüt­te­ten Gewin­ne zu ver­mei­den. Zu den zuläs­si­gen Tätig­kei­ten einer Hol­ding­ge­sell­schaft habe u.a. der Erwerb, der Besitz, die Ver­wal­tung und der Ver­kauf von luxem­bur­gi­schen oder aus­län­di­schen Schuld­ver­schrei­bun­gen, Depo­si­tenz­er­ti­fi­ka­ten und unge­si­cher­ten Schuld­ver­schrei­bun­gen gehört. Berück­sich­ti­ge man, dass an der B‑SICAV neben der GmbH aus­schließ­lich Unter­neh­men des Kon­zerns der E‑Bank 1 AG betei­ligt gewe­sen sei­en und dass das Invest­ment­ver­mö­gen weit über­wie­gend in Zins­pa­pie­ren ange­legt gewe­sen sei, dann sei die B‑SICAV sowohl hin­sicht­lich der voll­stän­di­gen Kon­zern­ein­bin­dung als auch ihrer Tätig­keit nach mit Hol­ding­ge­sell­schaf­ten im Sin­ne des Geset­zes vom 31.07.1929 vergleichbar.

Dem ist ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass die Aus­schluss­klau­sel der Nr. 1 des Schluss­pro­to­kolls nicht all­ge­mein auf in Luxem­burg steu­er­be­frei­te, in Kon­zern­funk­tio­nen agie­ren­de Unter­neh­men, son­dern spe­zi­ell auf Unter­neh­men des Typus Hol­ding­ge­sell­schaft nach den Luxem­bur­ger Geset­zen abzielt. Mit Abschaf­fung des spe­zi­el­len gesetz­li­chen Besteue­rungs­re­gimes für Hol­ding­ge­sell­schaf­ten in Luxem­burg ist daher die Grund­la­ge für die Aus­schluss­klau­sel ent­fal­len. Eine über den Abkom­mens­wort­laut hin­aus­ge­hen­de, teleo­lo­gisch oder gleich­heits­recht­lich moti­vier­te Aus­deh­nung des Anwen­dungs­be­reichs der Aus­schluss­klau­sel auf ande­re in Luxem­burg steu­er­be­güns­tig­te Betä­ti­gungs­for­men ‑wie die der SICAV- ist nicht mög­lich5.

Im Übri­gen wer­den die SICAV nicht des­halb zu Hol­ding­ge­sell­schaf­ten im Sin­ne der Luxem­bur­ger Geset­ze, weil die Luxem­bur­ger Behör­den es offen­bar gedul­det haben, dass die steu­er­be­güns­tig­ten Hol­ding­ge­sell­schaf­ten neben den Tätig­kei­ten im Zusam­men­hang mit dem Erwerb, der Ver­wal­tung und der Ver­äu­ße­rung von Betei­li­gun­gen auch im Wert­pa­pier­be­reich tätig gewe­sen sind. Auch der Ent­schei­dung der EU-Kom­mis­si­on in ABl.EU 2006, Nr. L 366, 47 ist ein Anhalt dafür zu ent­neh­men, dass nach der Luxem­bur­ger Pra­xis selbst sol­che Unter­neh­men unter das Besteue­rungs­re­gime der Hol­ding­ge­sell­schaf­ten gefal­len sind, die ‑wie die B‑SICAV- kei­ne Betei­li­gun­gen an ande­ren Unter­neh­men gehal­ten haben, son­dern aus­schließ­lich im Wert­pa­pier­be­reich tätig gewe­sen sind.

Schließ­lich wird die­ses in der Vor­in­stanz vom Finanz­ge­richt des Lan­des Sach­sen-Anhalt1 gefun­de­ne Ergeb­nis durch den Schrift­wech­sel zwi­schen dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen und dem Luxem­bur­ger Finanz­mi­nis­te­ri­um aus dem Jahr 1993 bestä­tigt. Dort begrün­det das Luxem­bur­ger Finanz­mi­nis­te­ri­um mit Schrei­ben an das BMF vom 16.07.1993, aus wel­chen Grün­den die Invest­ment­ge­sell­schaf­ten „sicav“ und „sicaf“ kei­ne Hol­ding­ge­sell­schaf­ten im Sin­ne der Nr. 1 des Schluss­pro­to­kolls sei­en und die­sen struk­tu­rell auch nicht gleich­ge­setzt wer­den könn­ten. Das BMF hat sich dem dama­li­gen Bun­des­amt für Finan­zen gegen­über in einem Schrei­ben vom 29.07.1993 die­ser Auf­fas­sung ange­schlos­sen. Dass es ‑ent­spre­chend dem Vor­brin­gen der Finanz­ver­wal­tung- auch Staa­ten gege­ben haben mag, die den Luxem­bur­ger SICAV auf der Grund­la­ge ihrer Abkom­men mit Luxem­burg kei­nen Abkom­mens­schutz ein­ge­räumt haben, ver­mag die Aus­le­gung der Nr. 1 des Schluss­pro­to­kolls zum DBA-Luxem­burg 1958 nicht zu beeinflussen.

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Die Aus­schüt­tun­gen der B‑SICAV unter­fal­len der Ver­tei­lungs­vor­schrift des Art. 13 Abs. 1 DBA-Luxem­burg 1958 (Divi­den­den­ar­ti­kel). Die­sem zufol­ge steht dem Wohn­sitz­staat ‑im Streit­fall Deutsch­land- das Besteue­rungs­recht für Divi­den­den zu, die eine Per­son mit Wohn­sitz in einem der Ver­trags­staa­ten aus dem ande­ren Staat bezieht. Dem ande­ren Ver­trags­staat ver­bleibt aber nach Maß­ga­be von Art. 13 Abs. 2 bis 4 DBA-Luxem­burg 1958 das Recht zum Steu­er­ab­zug an der Quel­le.
Die Anwend­bar­keit des Divi­den­den­ar­ti­kels folgt aus Nr. 12 des Schluss­pro­to­kolls. Nach des­sen Satz 1 macht u.a. der Besitz von Akti­en den Besit­zer nicht zum Unter­neh­mer oder Mit­un­ter­neh­mer. Satz 2 der Vor­schrift bestimmt, dass Ein­künf­te aus die­sen Wert­pa­pie­ren und Antei­len „als Divi­den­den (Arti­kel 13) behan­delt“ wer­den. Bei den Aus­schüt­tun­gen der B‑SICAV han­delt es sich um Ein­künf­te aus Akti­en im Sin­ne von Nr. 12 Satz 1 des Schluss­pro­to­kolls, weil die SICAV eine beson­de­re Form der Luxem­bur­ger socié­té anony­me, einer Akti­en­ge­sell­schaft, ist. Ent­ge­gen der Sicht­wei­se des Finanz­am­tes ist in die­sem Zusam­men­hang uner­heb­lich, dass es sich bei den Ein­künf­ten nach dem natio­na­len Recht Deutsch­lands um Ein­künf­te han­delt, die nach den Vor­ga­ben des Invest­ment­steu­er­ge­set­zes 2004 zu ermit­teln sind. Auf­grund der aus­drück­li­chen abkom­mens­recht­li­chen Rege­lung in Nr. 12 Satz 2 des Schluss­pro­to­kolls ist inso­weit kein Raum für einen Rück­griff auf das natio­na­le Recht.

Grund­sätz­lich wer­den nach Art.20 Abs. 2 Satz 1 DBA-Luxem­burg 1958 von der Bemes­sungs­grund­la­ge für die Steu­er des Wohn­sitz­staats (hier Deutsch­land) die Ein­künf­te und Ver­mö­gens­tei­le aus­ge­nom­men, für die nach den vor­her­ge­hen­den Arti­keln der ande­re Staat (wie hier Luxem­burg gemäß Art. 13 Abs. 2 DBA-Luxem­burg 1958) das Besteue­rungs­recht hat. Bei Divi­den­den gilt dies jedoch gemäß Art.20 Abs. 2 Satz 3 DBA-Luxem­burg 1958 nur für Divi­den­den, die einer Kapi­tal­ge­sell­schaft von einer Kapi­tal­ge­sell­schaft mit Wohn­sitz in dem ande­ren Staat gezahlt wer­den, deren stimm­be­rech­tig­te Antei­le zu min­des­tens 25 % der erst­ge­nann­ten Gesell­schaft gehö­ren. Das Finanz­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass das Schach­tel­pri­vi­leg des Art.20 Abs. 2 Satz 3 DBA-Luxem­burg 1958 im Streit­fall zur Anwen­dung kommt.

Dass es sich bei der GmbH um eine Kapi­tal­ge­sell­schaft i.S. des Art.20 Abs. 2 Satz 3 DBA-Luxem­burg 1958 han­delt, die mit stimm­be­rech­tig­ten Antei­len von mehr als 25 % an der B‑SICAV betei­ligt war, steht zwi­schen den Betei­lig­ten nicht im Streit und bedarf kei­ner wei­te­ren Erörterung.

Die B‑SICAV ist eben­falls eine Kapi­tal­ge­sell­schaft i.S. des Art.20 Abs. 2 Satz 3 DBA-Luxem­burg 19586.

Man­gels eigen­stän­di­ger Defi­ni­ti­on oder sons­ti­ger Anknüp­fungs­punk­te für die Begriffs­be­stim­mung im DBA-Luxem­burg 1958 ist für den Begriff der Kapi­tal­ge­sell­schaft das Ver­ständ­nis Deutsch­lands als des Anwen­der­staats maß­geb­lich. Denn nach Art. 2 Abs. 2 DBA-Luxem­burg 1958 wird bei der Anwen­dung des Abkom­mens durch einen Ver­trags­staat jeder Begriff, der nicht in die­sem Abkom­men bestimmt ist, die Aus­le­gung erfah­ren, die sich aus den Geset­zen ergibt, die in dem Ver­trags­staat in Kraft sind und sich auf Steu­ern im Sin­ne die­ses Abkom­mens bezie­hen, falls der Zusam­men­hang kei­ne ande­re Aus­le­gung erfor­dert. Für die Klas­si­fi­ka­ti­on als Kapi­tal­ge­sell­schaft aus deut­scher Sicht hat das Finanz­ge­richt zutref­fend auf den Tat­be­stand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG abge­stellt, der als Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten ins­be­son­de­re Euro­päi­sche Gesell­schaf­ten, Akti­en­ge­sell­schaf­ten, Kom­man­dit­ge­sell­schaf­ten auf Akti­en und Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung anführt. Bei aus­län­di­schen Gesell­schaf­ten ist dar­auf abzu­stel­len, ob sie dem Typ nach einer unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG fal­len­den Kapi­tal­ge­sell­schaft ent­spre­chen7.

Die Vor­in­stanz hat im Rah­men des Typen­ver­gleichs fest­ge­stellt, dass die Luxem­bur­ger SICAV in ihrer gesell­schafts­recht­li­chen Struk­tur mit einer deut­schen Akti­en­ge­sell­schaft ‑bzw. spe­zi­el­ler der­je­ni­gen einer deut­schen Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft mit ver­än­der­li­chem Kapi­tal (§§ 96 ff. InvG, s. jetzt §§ 108 ff. des Kapi­tal­an­la­ge­ge­setz­buchs ‑KAGB-)- ver­gleich­bar ist, die wie­der­um auf dem Vor­bild der Luxem­bur­ger SICAV beru­he8. Als beson­de­re Form der Akti­en­ge­sell­schaft sei die Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft ‑und folg­lich auch die SICAV- eine Kapi­tal­ge­sell­schaft i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG.

Die vom Finanz­ge­richt fest­ge­stell­te Ver­gleich­bar­keit der gesell­schafts­recht­li­chen Struk­tu­ren von SICAV und Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft wird vom Finanz­amt nicht in Abre­de gestellt. Sie ist jedoch der Auf­fas­sung, dass es sich bei SICAV und Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaf­ten ‑ins­be­son­de­re bei Wahl der sog. Umbrel­la-Struk­tur- nicht um Akti­en­ge­sell­schaf­ten i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG, son­dern um eigen­stän­di­ge Rechts­for­men han­delt, die unter § 1 Abs. 1 Nr. 4 KStG (sons­ti­ge juris­ti­sche Per­so­nen des pri­va­ten Rechts) zu sub­su­mie­ren sei­en. Dem ist nicht zu folgen.

§ 96 Abs. 1 Satz 1 InvG bestimmt, dass Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaf­ten „nur in der Rechts­form der Akti­en­ge­sell­schaft“ betrie­ben wer­den dür­fen. § 99 Abs. 1 InvG ord­net an, dass die Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaf­ten ‑mit Aus­nah­me der dort auf­ge­führ­ten Ein­zel­be­stim­mun­gen- den Vor­schrif­ten des Akti­en­ge­set­zes unter­lie­gen, soweit sich aus den Vor­schrif­ten des drit­ten Kapi­tels des Invest­ment­ge­set­zes nichts ande­res ergibt. Dies zeigt, dass der Gesetz­ge­ber die Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft als spe­zi­el­le Form der Akti­en­ge­sell­schaft, nicht aber als Rechts­form sui gene­ris ver­steht9. Ein trif­ti­ger Grund dafür, die­ses Ver­ständ­nis nicht auch auf den Tat­be­stand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG zu über­tra­gen, ist nicht erkenn­bar10. Inso­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass das Gesetz mit den in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 KStG ange­führ­ten Steu­er­pflich­ti­gen inner­halb der Grup­pe der juris­ti­schen Per­so­nen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 KStG) die Gesell­schaf­ten11 erfasst, wäh­rend § 1 Abs. 1 Nr. 4 KStG im Wesent­li­chen auf die rechts­fä­hi­gen Ver­ei­ne und rechts­fä­hi­gen Stif­tun­gen abzielt12. Dies spricht dafür, auch alle Son­der­for­men der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 KStG erfass­ten Gesell­schafts­ty­pen unter die­se Bestim­mun­gen und nicht unter den Tat­be­stand des § 1 Abs. 1 Nr. 4 KStG zu sub­su­mie­ren. Soweit die Finanz­ver­wal­tung im Bereich der Anwen­dung der abkom­mens­recht­li­chen Schach­tel­pri­vi­le­gi­en eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG befür­wor­tet, fehlt es dafür an einem hin­rei­chen­den Differenzierungsgrund.

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Zwar ist zu kon­ze­die­ren, dass für die Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft durch­aus gewich­ti­ge Abwei­chun­gen von den all­ge­mei­nen Regeln des Akti­en­ge­set­zes gel­ten: So ver­fügt die Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft über kein fes­tes Grund­ka­pi­tal (§ 1 Abs. 2 AktG), son­dern über ein „Gesell­schafts­ka­pi­tal“, des­sen Wert dem Wert des Gesell­schafts­ver­mö­gens ent­spricht (§ 96 Abs. 1 Satz 4, Abs. 1a, § 104 InvG)13; dies hat zur Kon­se­quenz, dass abwei­chend von § 8 AktG aus­schließ­lich nenn­be­trags­lo­se Stück­ak­ti­en aus­ge­ge­ben wer­den kön­nen (§ 96 Abs. 1 Satz 3 InvG); den Aktio­nä­ren steht in den Gren­zen des § 105 Abs. 2 InvG das Recht zu, dass ihnen gegen Rück­ga­be von Akti­en ihr Anteil am Gesell­schafts­ka­pi­tal aus­ge­zahlt wird; das akti­en­recht­li­che Prin­zip der Sat­zungs­stren­ge (§ 23 Abs. 5 AktG) gilt gemäß § 99 Abs. 1 InvG nicht für die Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft. Wenn die Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft ‑wie vor­lie­gend die B‑SICAV nach dem ent­spre­chen­den Luxem­bur­ger Recht- als Umbrel­la-Kon­struk­ti­on aus­ge­stal­tet ist (§ 99 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 34 Abs. 2 bis 3, § 100 InvG), kommt als wei­te­re erheb­li­che Abwei­chung die Auf­tei­lung des Gesell­schafts­ver­mö­gens in ver­mö­gens- und haf­tungs­recht­lich getrenn­te Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gen hin­zu. Die­se Beson­der­hei­ten füh­ren indes­sen nicht dazu, dass die Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft für die Zwe­cke des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG nicht als beson­de­re Form der Akti­en­ge­sell­schaft anzu­se­hen ist.

Soweit bezwei­felt wor­den ist, dass es sich bei den Anla­ge­ak­tio­nä­ren einer Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft, die ‑anders als die Unter­neh­mens­ak­tio­nä­re (§ 96 Abs. 1b InvG)- nicht an der Haupt­ver­samm­lung teil­neh­men dür­fen und die grund­sätz­lich kein Stimm­recht haben (§ 96 Abs. 1c InvG), über­haupt um Gesell­schafts­mit­glie­der han­delt oder ob inso­weit nicht viel­mehr Aus­tausch­ver­hält­nis­se vor­lie­gen14, kommt dem für die Beur­tei­lung des Streit­falls kei­ne Rele­vanz zu. Denn es besteht auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richts kein Anhalt dafür, dass die Rechts­stel­lung der GmbH in Bezug auf die B‑SICAV mit der eines Anla­ge­ak­tio­närs bei der Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft i.S. von § 96 Abs. 1c InvG ver­gleich­bar gewe­sen ist.

Die GmbH hielt zum Zeit­punkt der Aus­schüt­tun­gen min­des­tens 25 % ‑kon­kret 99, 3 %- der stimm­be­rech­tig­ten Akti­en der B‑SICAV. Da bei der B‑SICAV im Streit­jahr nur ein Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gen vor­han­den war (B‑Fonds), stimmt der Anteil der GmbH am Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gen mit der Betei­li­gungs­quo­te an der B‑SICAV überein.

Die von der GmbH emp­fan­ge­nen Zah­lun­gen sind Aus­schüt­tun­gen der B‑SICAV und nicht sol­che eines Zweck­ver­mö­gens. Ent­ge­gen der Sicht­wei­se des Finanz­am­tes han­delt es sich nach der für das Streit­jahr gel­ten­den Rechts­la­ge bei dem Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gen der B‑SICAV, auf das sich die Betei­li­gung der GmbH bezo­gen hat, nicht um ein Zweck­ver­mö­gen i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG.

„Ande­re Zweck­ver­mö­gen des pri­va­ten Rechts“ i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG sind ‑trotz feh­len­der zivil­recht­li­cher Rechts­per­sön­lich­keit- eigen­stän­di­ge Steu­er­sub­jek­te und als sol­che nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 DBA-Luxem­burg 1958 abkom­mens­be­rech­tig­te „Per­so­nen“. Ein Zweck­ver­mö­gen ist ein wirt­schaft­lich selb­stän­di­ges, einem bestimm­ten Zweck zu die­nen bestimm­tes Son­der­ver­mö­gen, das aus dem Ver­mö­gen des Wid­men­den aus­ge­schie­den ist und aus dem eige­ne Ein­künf­te flie­ßen15. Die wirt­schaft­li­che Selb­stän­dig­keit des Zweck­ver­mö­gens ist nur gege­ben, wenn kein sons­ti­ges Steu­er­sub­jekt ‑weder der Wid­men­de noch ein ande­rer for­ma­ler Eigen­tü­mer- über das Ver­mö­gen und die dar­aus gezo­ge­nen Erträ­ge wie ein Eigen­tü­mer ver­fü­gen kann, son­dern eine Zweck­bin­dung besteht, die nicht ein­sei­tig auf­ge­ho­ben wer­den kann16.

Die zum Gesell­schafts­ver­mö­gen der B‑SICAV gehö­ren­den Wirt­schafts­gü­ter (Wert­pa­pie­re) sind nicht im vor­ste­hend beschrie­be­nen Sin­ne vom Ver­mö­gen der B‑SICAV sepa­riert. Die­se war Eigen­tü­me­rin der Wirt­schafts­gü­ter, ohne dass das wirt­schaft­li­che Eigen­tum dar­an i.S. von § 39 Abs. 2 Nr. 1 der Abga­ben­ord­nung einem ande­ren zustand.

Die zivil­recht­li­che Struk­tur der Kapi­tal-Invest­ment­ge­sell­schaf­ten ‑wie SICAV oder Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft- unter­schei­det sich von der eines Invest­ment­fonds in Ver­trags­form, bei der die Wirt­schafts­gü­ter des Son­der­ver­mö­gens im Eigen­tum einer Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft ste­hen (vgl. § 2 Abs. 2, § 30 Abs. 1 InvG). Die Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft im Fal­le des Invest­ment­fonds in Ver­trags­form ist ledig­lich for­mal Eigen­tü­me­rin der Wirt­schafts­gü­ter des Son­der­ver­mö­gens, hat die­ses jedoch getrennt von dem eige­nen Ver­mö­gen zu hal­ten (§ 30 Abs. 1 Satz 2 InvG) und übt die Eigen­tü­mer­be­fug­nis­se treu­hän­de­risch für die Anle­ger aus (Voll­rechts­treu­hand)17. Im Fal­le der Kapi­tal-Invest­ment­ge­sell­schaf­ten gibt es hin­ge­gen kein recht­lich unter­scheid­ba­res Invest­ment­ver­mö­gen; die­ses geht im Gesell­schafts­ver­mö­gen auf18. Auch für die B‑SICAV ist nicht erkenn­bar, dass zwi­schen der Gesell­schaft und den Aktio­nä­ren eine gesell­schafts­recht­li­che oder schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung besteht, der zufol­ge die Gesell­schaft die zur Kapi­tal­an­la­ge bestimm­ten Wirt­schafts­gü­ter nicht auf eige­ne Rech­nung, son­dern auf Rech­nung der Aktio­nä­re erwirbt und ver­wal­tet. Dass die Gesell­schaft bei ihren Akti­vi­tä­ten an die sat­zungs­mä­ßi­gen und gesetz­li­chen Anle­ger­schutz-Vor­ga­ben gebun­den ist, führt nicht zu einem Han­deln auf frem­de Rech­nung und zur Ver­la­ge­rung des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums am Gesell­schafts­ver­mö­gen auf die Aktionäre.

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Für Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaf­ten wur­de das Vor­ste­hen­de auf invest­ment­steu­er­recht­li­cher Ebe­ne durch die Rege­lun­gen des § 11 Abs. 1 InvStG 2004 nach­voll­zo­gen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG 2004 gilt das inlän­di­sche Son­der­ver­mö­gen als Zweck­ver­mö­gen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG (sog. Zweck­ver­mö­gens­fik­ti­on). Son­der­ver­mö­gen sind nach der Defi­ni­ti­on des § 2 Abs. 2 InvG inlän­di­sche Invest­ment­ver­mö­gen, die nach den dort benann­ten Maß­ga­ben von einer Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft für Rech­nung der Anle­ger ver­wal­tet wer­den. Für Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaf­ten ord­net § 11 Abs. 1 Satz 3 InvStG 2004 hin­ge­gen ledig­lich die Gel­tung der Steu­er­frei­heit (§ 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004), nicht aber auch die Anwen­dung der Zweck­ver­mö­gens­fik­ti­on an19. Für eine aus­län­di­sche Gesell­schaft wie die B‑SICAV, auf die § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG 2004 ohne­hin nicht anwend­bar gewe­sen ist, kann nichts ande­res gelten.

Soweit nach dem Gesetz zur Reform der Invest­ment­be­steue­rung (Invest­ment­steu­er­re­form­ge­setz ‑InvS­tRefG-) vom 19.07.201620 nun­mehr auch die Kapi­tal-Invest­ment­ge­sell­schaf­ten begriff­lich zu den „Invest­ment­fonds“ i.S. des Invest­ment­steu­er­ge­set­zes zäh­len (§ 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG i.d.F. des InvS­tRefG ‑InvStG 2018- i.V.m. § 1 Abs. 1 KAGB, s.a. BT-Drs. 18/​8045, S. 72) und als Zweck­ver­mö­gen i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG (inlän­di­sche Fonds) bzw. als Ver­mö­gens­mas­se i.S. von § 2 Nr. 1 KStG (aus­län­di­sche Fonds) fin­giert wer­den (§ 6 Abs. 1 InvStG 2018), gilt dies gemäß Art. 11 Abs. 3 Satz 1 InvS­tRefG erst mit Wir­kung ab 01.01.2018 und berührt daher die recht­li­che Beur­tei­lung des Streit­falls nicht.

Der Umstand, dass die B‑SICAV als Umbrel­la-Kon­struk­ti­on ver­fasst ist, führt für den Streit­fall zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Auch bei den Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gen einer SICAV mit Umbrel­la-Kon­struk­ti­on han­delt es sich nach der Rechts­la­ge des Streit­jahrs nicht um Zweck­ver­mö­gen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG.

Ein Teil­fonds umfasst nach dem vom Finanz­ge­richt fest­ge­stell­ten Luxem­bur­ger Recht jeweils einen sepa­ra­ten Teil des Gesell­schafts­ver­mö­gens (Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gen) der SICAV; die Rech­te der Aktio­nä­re und Gläu­bi­ger beschrän­ken sich im Hin­blick auf einen Teil­fonds oder die Rech­te, die im Zusam­men­hang mit der Grün­dung, der Ver­wal­tung oder der Liqui­da­ti­on eines Teil­fonds ste­hen, auf die Ver­mö­gens­wer­te die­ses Teil­fonds. Die Ver­mö­gens­wer­te der Teil­fonds haf­ten aus­schließ­lich im Umfang der Anla­gen der Aktio­nä­re in die­sem Teil­fonds und im Umfang der­je­ni­gen Gläu­bi­ger, deren For­de­run­gen bei Grün­dung des Teil­fonds, im Zusam­men­hang mit der Ver­wal­tung oder der Liqui­da­ti­on die­ses Teil­fonds ent­stan­den sind; im Ver­hält­nis der Anteils­in­ha­ber unter­ein­an­der wird jeder Teil­fonds als eigen­stän­di­ge Ein­heit behan­delt. Die­se Grund­sät­ze ent­spre­chen im Wesent­li­chen den für die in Umbrel­la-Form ver­fass­ten Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaf­ten gel­ten­den Regeln (§ 99 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 34 Abs. 2 bis 3, § 100 InvG).

Dem­nach führt die Umbrel­la-Kon­struk­ti­on zur Sepa­rie­rung des Gesell­schafts­ver­mö­gens in Teil-Ein­hei­ten. Die Aktio­nä­re, die sich an einem Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gen betei­li­gen, par­ti­zi­pie­ren aus­schließ­lich an den Gewin­nen und Ver­lus­ten die­ses Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gens. Es bleibt indes­sen dabei, dass die Wirt­schafts­gü­ter sämt­li­cher Teil­ver­mö­gen im for­ma­len und wirt­schaft­li­chen Eigen­tum der Gesell­schaft ste­hen und nicht aus die­sem aus­ge­schie­den wer­den21, wie es für die Annah­me eines Zweck­ver­mö­gens i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG erfor­der­lich wäre. Unab­hän­gig von der Anzahl der gebil­de­ten Teil­ver­mö­gen han­delt es sich bei Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft und SICAV daher immer nur um ein ein­zi­ges ein­heit­li­ches Steu­er­sub­jekt i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG22.

Die­ser Beur­tei­lung steht nicht ent­ge­gen, dass § 99 Abs. 3 Satz 1 InvG auf die Tätig­keit der Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft u.a. die Bestim­mung des § 34 Abs. 2a Satz 2 InvG für ent­spre­chend anwend­bar erklärt hat. Nach die­ser ‑in ihrem ori­gi­nä­ren Anwen­dungs­be­reich die Anteil­klas­sen und Teil­fonds von Invest­ment­fonds in Ver­trags­form betref­fen­den- Rege­lung wird „im Ver­hält­nis der Anle­ger unter­ein­an­der (…) jeder Teil­fonds als eigen­stän­di­ges Zweck­ver­mö­gen behan­delt“. Gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 InvG tritt im Rah­men der ent­spre­chen­den Anwen­dung auf die Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft an die Stel­le des Wor­tes „Anle­ger“ das Wort „Aktio­när“ (Nr. 4) und an die Stel­le des Wor­tes „Teil­fonds“ das Wort „Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gen“ (Nr. 7). Mit der ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 34 Abs. 2a Satz 2 InvG auf die Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft soll zum Aus­druck gebracht wer­den, dass die Ver­mö­gens­rech­te der Aktio­nä­re an die Ergeb­nis­se des jewei­li­gen Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gens anknüp­fen23. Es han­delt sich ‑wie der Aus­druck „im Ver­hält­nis der Anle­ger (Aktio­nä­re) unter­ein­an­der“- belegt, um eine das inter­ne Gesell­schafts­ver­hält­nis betref­fen­de Rege­lung, der nicht auch die Wir­kung bei­kommt, die Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gen zu Steu­er­sub­jek­ten i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG zu erklä­ren. Dies ist im Übri­gen dar­aus zu erse­hen, dass die steu­er­recht­li­che Behand­lung der Invest­ment­fonds nicht im Invest­ment­ge­setz, son­dern im Invest­ment­steu­er­ge­setz 2004 gere­gelt ist.

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Auch im Hin­blick auf die Steu­er­rechts­sub­jek­ti­vi­tät der Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gen hat sich die Rechts­la­ge durch das Invest­ment­steu­er­re­form­ge­setz zwi­schen­zeit­lich geän­dert. Gemäß § 1 Abs. 4 InvStG 2018 gel­ten haf­tungs- und ver­mö­gens­recht­lich von­ein­an­der getrenn­te Tei­le eines Invest­ment­fonds für die Zwe­cke die­ses Geset­zes als eigen­stän­di­ge Invest­ment­fonds und wer­den daher gemäß § 6 Abs. 1 InvStG 2018 jeweils als eige­ne Zweck­ver­mö­gen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG bzw. als eige­ne Ver­mö­gens­mas­sen i.S. des § 2 Nr. 1 KStG fin­giert. Die­se Rege­lun­gen grei­fen aber eben­falls erst ab dem 01.01.2018 (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 InvS­tRefG) und sind auf den Streit­fall nicht anzuwenden.

Bei den Aus­schüt­tun­gen der B‑SICAV an die GmbH han­delt es sich um Divi­den­den i.S. von Art.20 Abs. 2 Satz 3 DBA-Luxem­burg 195824.

Wie oben aus­ge­führt, sind die Aus­schüt­tun­gen der B‑SICAV Ein­künf­te aus Akti­en gemäß Nr. 12 Satz 1 des Schuss­pro­to­kolls und daher nach des­sen Satz 2 als Divi­den­den i.S. des Art. 13 DBA-Luxem­burg 1958 zu behan­deln. Die Sach­zu­sam­men­hän­ge und die sys­te­ma­ti­schen Ver­knüp­fun­gen zwi­schen der Ver­tei­lungs­vor­schrift des Art. 13 DBA-Luxem­burg 1958 und der Metho­den­norm des Art.20 Abs. 2 Satz 3 DBA-Luxem­burg 1958, deren Adres­sat der Wohn­sitz­staat ist, spre­chen dafür, dass die Rege­lung in Nr. 12 Satz 2 des Schluss­pro­to­kolls im Grund­satz hier wie dort glei­cher­ma­ßen ein­schlä­gig ist25.

Aller­dings umfasst der Anwen­dungs­be­reich des Art.20 Abs. 2 Satz 3 DBA-Luxem­burg 1958 nur „ech­te“ (aus Kapi­tal­be­tei­li­gun­gen von min­des­tens 25 % her­rüh­ren­de) Divi­den­den, nicht aber Divi­den­den fik­ti­ver Art26. Die Aus­schüt­tun­gen der B‑SICAV sind „ech­te“ Divi­den­den in die­sem Sin­ne, denn sie beru­hen auf einer rea­len gesell­schafts­recht­li­chen Betei­li­gung der GmbH am Kapi­tal der B‑SICAV.

Die Umbrel­la-Struk­tur der B‑SICAV führt auch in die­sem Punkt nicht zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung. Dass sich die Betei­li­gungs­rech­te der GmbH auf ein Teil­ge­sell­schafts­ver­mö­gen bezo­gen haben, ändert nichts dar­an, dass die Aus­schüt­tun­gen auf eine durch die Akti­en ver­mit­tel­te unmit­tel­ba­re gesell­schafts­recht­li­che Betei­li­gung der GmbH am Kapi­tal der B‑SICAV zurück­zu­füh­ren sind.

Der Anwend­bar­keit des Art.20 Abs. 2 Satz 3 DBA-Luxem­burg 1958 steht nicht ent­ge­gen, dass Luxem­burg von dem ihm in Bezug auf die Aus­schüt­tun­gen der B‑SICAV gemäß Art. 13 Abs. 2 DBA-Luxem­burg 1958 zuste­hen­den Quel­len­be­steue­rungs­recht kei­nen Gebrauch gemacht hat3. Da eine Rück­fall­klau­sel nicht ver­ein­bart ist, hebt das DBA-Luxem­burg 1958 bei Anwen­dung der Frei­stel­lungs­me­tho­de vor­be­halt­los auf eine vir­tu­el­le Dop­pel­be­steue­rung ab27. Die Annah­me des Finanz­am­tes, das Ver­bot der vir­tu­el­len Dop­pel­be­steue­rung sei nur ein­schlä­gig, wenn die Ein­künf­te auf der Grund­la­ge des natio­na­len Rechts des Quel­len­staats steu­er­bar sind, die­ser die Steu­ern aber im kon­kre­ten Fall tat­säch­lich nicht erhebt28, ist unzu­tref­fend. Aus wel­chem Grund die Ein­künf­te im Quel­len­staat nicht besteu­ert wer­den, spielt für die Frei­stel­lungs­ver­pflich­tung des Wohn­sitz­staats kei­ne Rol­le; die­se greift auch dann, wenn der Quel­len­staat den Sach­ver­halt kei­ner Steu­er­pflicht unter­wirft29. Soweit das Finanz­amt meint, die Frei­stel­lungs­ver­pflich­tung ent­fal­le auch jen­seits im Abkom­men ver­ein­bar­ter Rück­fall­klau­seln aus dem über­ge­ord­ne­ten Gesichts­punkt der Ver­mei­dung einer dop­pel­ten Nicht­be­steue­rung, kann sol­ches dem DBA-Luxem­burg 1958 nicht ent­nom­men wer­den. Ver­stän­di­gen sich zwei Ver­trags­staa­ten auf die Frei­stel­lungs­me­tho­de, dann geschieht das stets und vor­be­halt­lich beson­de­rer, im Abkom­men ver­ein­bar­ter Rück­fall­klau­seln vor dem Hin­ter­grund einer „Kann-Besteue­rung“ in dem ande­ren Ver­trags­staat30.

Im Abkom­men zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und dem Groß­her­zog­tum Luxem­burg zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung und Ver­hin­de­rung der Steu­er­hin­ter­zie­hung auf dem Gebiet der Steu­ern vom Ein­kom­men; und vom Ver­mö­gen vom 23.04.201231 ‑DBA-Luxem­burg 2012- ist eine Rück­fall­klau­sel ver­ein­bart wor­den, der zufol­ge nur jene Ein­künf­te von der Bemes­sungs­grund­la­ge der deut­schen Steu­er aus­zu­neh­men sind, die nach dem Abkom­men in Luxem­burg „tat­säch­lich besteu­ert“ wer­den (Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Satz 1 DBA-Luxem­burg 2012). Das DBA-Luxem­burg 2012 gilt jedoch inso­weit erst ab dem 01.01.2014 und ist auf den Streit­fall nicht anwend­bar3.

Zu Recht hat das Finanz­ge­richt des Lan­des Sach­sen-Anhalt den Tat­be­stand der (uni­la­te­ra­len) Rück­fall­klau­sel des § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG im Streit­fall als nicht erfüllt ange­se­hen. Nach die­ser Bestim­mung wird in dem Fall, dass die Ein­künf­te eines unbe­schränkt Steu­er­pflich­ti­gen nach einem Abkom­men zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung von der Bemes­sungs­grund­la­ge der deut­schen Steu­er aus­zu­neh­men sind, die Frei­stel­lung unge­ach­tet des Abkom­mens nicht gewährt, wenn der ande­re Staat die Bestim­mun­gen des Abkom­mens so anwen­det, dass die Ein­künf­te in die­sem Staat von der Besteue­rung aus­zu­neh­men sind oder nur zu einem durch das Abkom­men begrenz­ten Steu­er­satz besteu­ert wer­den kön­nen. Da im Streit­fall die Steu­er­frei­heit der Ein­künf­te der B‑SICAV in Luxem­burg nicht auf einem abkom­mens­recht­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­ons­kon­flikt32, son­dern auf einem Ver­zicht Luxem­burgs auf das ihm abkom­mens­recht­lich zuge­wie­se­ne Besteue­rungs­recht beruht, greift § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG im Streit­fall nicht ein3.

Zu Las­ten des Finanz­amt gehen­de Rechts­feh­ler der Vor­ent­schei­dung sind auch ander­wei­tig nicht ersicht­lich. Ob nicht abzieh­ba­re Betriebs­aus­ga­ben in Höhe von 5 % der Aus­schüt­tun­gen gemäß § 8b Abs. 5 KStG dem Gewinn der GmbH zu Recht hin­zu­ge­rech­net wor­den sind ‑was in ers­ter Instanz zwi­schen den Betei­lig­ten zeit­wei­se in Streit gewe­sen ist‑, bedarf kei­ner Erör­te­rung. Zum einen dürf­te der Bun­des­fi­nanz­hof gemäß § 121 Satz 1 i.V.m. § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO über das Kla­ge­be­geh­ren nicht hin­aus­ge­hen; zum ande­ren wäre er durch das Ver­bö­se­rungs­ver­bot gehin­dert, die Rechts­po­si­ti­on des Finanz­amt im Ver­gleich zum ange­foch­te­nen Urteil zu ver­schlech­tern33.

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Aufwandsentschädigungen in der EU

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 15. März 2021 – I R 61/​17

  1. FG Sach­sen-Anhalt, Urteil vom 22.03.2017 – 3 K 383/​16, EFG 2017, 1943[][][]
  2. eben­so im Ergeb­nis Hess. FG, Urteil vom 29.11.2017 – 4 K 1186/​16, EFG 2018, 622 – inso­weit bestä­tigt durch BFH, Urteil vom 15.03.2021 – I R 1/​18[]
  3. s.a. BFH, Urteil vom 15.03.2021 – I R 1/​18[][][][]
  4. ABl.EU 2006, Nr. L 366, 47[]
  5. vgl. zur Bedeu­tung des Abkom­mens­wort­lauts als Aus­le­gungs­gren­ze z.B. BFH, Urteil vom 30.05.2018 – I R 62/​16, BFHE 262, 54; Leh­ner in Vogel/​Lehner, DBA, 6. Aufl., Grund­la­gen Rz 106a; Drüen in Tipke/​Kruse, § 2 AO Rz 41[]
  6. vgl. auch Hess. FG, Urteil in EFG 2018, 622, inso­weit bestä­tigt durch BFH, Urteil vom 15.03.2021 – I R 1/​18; FG Düs­sel­dorf, Urtei­le vom 17.10.2017 – 6 K 1441/​14 K, G, F, EFG 2017, 1939; und vom 17.12.2018 – 2 K 3874/​15 F, EFG 2019, 505 [Revi­si­on anhän­gig: BFH – I R 8/​19][]
  7. vgl. BFH, Urtei­le vom 20.08.2008 – I R 34/​08, BFHE 222, 521, BStBl II 2009, 263; vom 06.06.2012 – I R 52/​11, BFHE 237, 356, BStBl II 2014, 240[]
  8. eben­so Hess. FG, Urteil in EFG 2018, 622; FG Düs­sel­dorf, Urteil in EFG 2019, 505[]
  9. eben­so Müch­ler, Die Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft mit ver­än­der­li­chem Kapi­tal, 2014, S. 61: „beson­de­re Form der AG“; vgl. auch Neu­mann, Betriebs-Bera­ter ‑BB- 2013, 669, 670, und Fischer/​Steck in Berger/​Steck/​Lübbehüsen, InvG/​InvStG, § 96 InvG Rz 1: „voll­wer­ti­ge Akti­en­ge­sell­schaft“[]
  10. im Ergeb­nis eben­so Schä­fer in Moritz/​Jesch, InvStG, 1. Aufl., § 11 Rz 38; Eng­lisch in Berger/​Steck/​Lübbehüsen, a.a.O., § 11 InvStG Rz 21; Blümich/​Rengers, § 1 KStG Rz 146 „Luxem­burg“; Blümich/​Mann, § 11 InvStG 2004 Rz 8; Klein in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 1 KStG Rz 30a[]
  11. Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, Genos­sen­schaf­ten und Ver­si­che­rungs­ver­ei­ne auf Gegen­sei­tig­keit[]
  12. vgl. Leve­dag in Rödder/​Herlinghaus/​Neumann, KStG, § 1 Rz 50; Drüen in Frotscher/​Drüen, KStG/​GewStG/​UmwStG, § 1 KStG Rz 38[]
  13. dazu z.B. Müch­ler, a.a.O., S. 157 ff.; Fock/​Hartig in Wach­ter [Hrsg.], Fest­schrift für Sebas­ti­an Spie­gel­ber­ger zum 70. Geburts­tag, Ver­trags­ge­stal­tung im Zivil- und Steu­er­recht, 2009, S. 653, 658 f.[]
  14. vgl. Fock/​Hartig, a.a.O., S. 659 f.[]
  15. BFH, Urteil vom 05.11.1992 – I R 39/​92, BFHE 170, 62, BStBl II 1993, 388[]
  16. vgl. BFH, Beschluss vom 18.12.2019 – I R 33/​17, BFHE 269, 225; BFH, Urteil vom 29.01.2003 – I R 106/​00, BFHE 201, 287; BFH, Urteil vom 19.12.1952 – III 216/​51 S, BFHE 57, 135, BStBl III 1953, 54; Drüen in Frotscher/​Drüen, a.a.O., § 1 KStG Rz 46; Blümich/​Rengers, § 1 KStG Rz 107[]
  17. vgl. Schmitz in Berger/​Steck/​Lübbehüsen, a.a.O., § 30 InvG Rz 9[]
  18. vgl. Könd­gen in Berger/​Steck/​Lübbehüsen, a.a.O., § 1 InvG Rz 6; Müch­ler, a.a.O., S. 254, jeweils zur Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft[]
  19. vgl. Hess. FG, Beschluss vom 07.08.2012 – 4 – V 3084/​11; Eng­lisch in Berger/​Steck/​Lübbehüsen, a.a.O., § 11 InvStG Rz 6[]
  20. BGBl I 2016, 1730, BStBl I 2016, 731[]
  21. vgl. zur Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft Müch­ler, a.a.O., S. 256 ff.: ledig­lich „hori­zon­ta­le“, nicht aber auch „ver­ti­ka­le“ Ver­mö­gens­tren­nung[]
  22. Neu­mann, BB 2013, 669, 670, zur Invest­ment­ak­ti­en­ge­sell­schaft[]
  23. Müch­ler, a.a.O., S. 262 f.[]
  24. s.a. Hess. FG, Urteil in EFG 2018, 622, inso­weit bestä­tigt durch BFH, Urteil vom 15.03.2021 – I R 1/​18; FG Düs­sel­dorf, Urtei­le in EFG 2017, 1939, und in EFG 2019, 505[]
  25. vgl. BFH, Urteil vom 04.06.2008 – I R 62/​06, BFHE 222, 255, BStBl II 2008, 793[]
  26. BFH, Urteil in BFHE 222, 255, BStBl II 2008, 793 zu Ein­künf­ten aus typisch stil­ler Betei­li­gung[]
  27. vgl. auch BFH, Urtei­le vom 24.08.2011 – I R 46/​10, BFHE 234, 339, BStBl II 2014, 764 ‑zum DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964/1970-; vom 10.06.2015 – I R 79/​13, BFHE 250, 110, BStBl II 2016, 326 ‑zum DBA-Schweiz 1971-[]
  28. so die Kon­stel­la­ti­on in BFH, Beschluss vom 10.01.2012 – I R 66/​09, BFHE 236, 304[]
  29. z.B. RFH, Urteil vom 29.02.1940 – III 206/​39, RFHE 48, 191, RStBl 1940, 532; BFH, Urteil vom 13.09.1972 – I R 130/​70, BFHE 107, 158, BStBl II 1973, 57; Leh­ner in Vogel/​Lehner, a.a.O., Grund­la­gen Rz 69; Was­ser­mey­er in Was­ser­mey­er, MA Vor Art. 1 Rz 4[]
  30. BFH, Beschluss in BFHE 236, 304[]
  31. BGBl II 2012, 1403, BStBl I 2015, 8[]
  32. dazu näher BFH, Urteil vom 11.07.2018 – I R 52/​16, BFHE 262, 365, BStBl II 2019, 105[]
  33. z.B. BFH, Urteil vom 13.01.2011 – V R 63/​09, BFHE 233, 64, BStBl II 2011, 461[]

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