Sofort­ab­zug eines Dis­agi­os

Ein Dis­agio ist nur dann nicht sofort als Wer­bungs­kos­ten abzieh­bar, wenn es sich nicht im Rah­men des am aktu­el­len Kre­dit­markt Übli­chen hält. Wann dies der Fall ist, ist eine Fra­ge der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung. Wird eine Dis­agio­ver­ein­ba­rung mit einer Geschäfts­bank wie unter frem­den Drit­ten geschlos­sen, indi­ziert dies die Markt­üb­lich­keit.

Sofort­ab­zug eines Dis­agi­os

Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 EStG sind Aus­ga­ben für das Kalen­der­jahr abzu­set­zen, in dem sie geleis­tet wor­den sind. Wer­den Aus­ga­ben für eine Nut­zungs­über­las­sung von mehr als fünf Jah­ren im Vor­aus geleis­tet, sind sie gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 EStG ins­ge­samt auf den Zeit­raum gleich­mä­ßig zu ver­tei­len, für den die Vor­aus­zah­lung geleis­tet wird. Nach § 11 Abs. 2 Satz 4 EStG ist die­se Rege­lung (Satz 3) auf ein Dis­agio nicht anzu­wen­den, soweit die­ses markt­üb­lich ist. Danach ist auch ein markt­üb­li­ches Dis­agio, das für einen Kre­dit über eine Lauf­zeit von mehr als fünf Jah­ren gezahlt wird, nicht auf die Lauf­zeit zu ver­tei­len, son­dern kann im Jahr der Leis­tung, d.h. des Abflus­ses, voll zum Abzug gebracht wer­den.

Dis­agio ist der Unter­schieds­be­trag zwi­schen Nenn- und Ver­fü­gungs­be­trag einer Schuld. Es fun­giert im Ergeb­nis als Aus­gleich für einen nied­ri­ge­ren Nomi­nal­zins­satz und ist damit als Vor­aus­zah­lung eines Teils der Zin­sen anzu­se­hen 1. Zweck von § 11 Abs. 2 Satz 3 EStG ist es, Ein­mal­zah­lun­gen für die Gewäh­rung von Nut­zungs­rech­ten ent­spre­chend dem tat­säch­lich ein­ge­räum­ten Nut­zungs­vor­teil zu ver­tei­len. Die Beson­der­heit der Ver­ein­ba­rung eines Dis­agi­os besteht im Hin­blick auf Satz 3 dar­in, dass es zwar wirt­schaft­lich Ent­gelt für eine Über­las­sung ist, aber bereits im Zeit­punkt der Zah­lung den Nut­zungs­vor­teil ver­min­dert, da sich die aus­ge­zahl­te Dar­le­hens­sum­me um die Höhe des Dis­agi­os ver­min­dert 2.

Der in § 11 Abs. 2 Satz 4 EStG ver­wen­de­te Begriff "markt­üb­lich" bezieht sich auf das jeweils kon­kret betrof­fe­ne Dis­agio. Bezo­gen auf die dar­ge­leg­te Funk­ti­on eines Dis­agi­os ergibt sich die Markt­üb­lich­keit aus der Höhe des Dis­agi­os im Ver­hält­nis zur Höhe und Lauf­zeit des Kre­dits, dies in Rela­ti­on zu den aktu­el­len Ver­hält­nis­sen auf dem Kre­dit­markt 3: Was markt­üb­lich ist, ist nach den aktu­el­len Ver­hält­nis­sen auf dem Kre­dit­markt bezo­gen auf das kon­kre­te finan­zier­te Objekt zu ent­schei­den. Die Markt­üb­lich­keit an einen fes­ten Zins­satz zu kop­peln, kommt inso­weit nicht in Betracht.

Die Ver­wal­tungs­re­ge­lung im BMF-Schrei­ben in BSt­Bl I 2003, 546, wonach von einer Markt­üb­lich­keit aus­ge­gan­gen wer­den kann, wenn für ein Dar­le­hen mit einem Zins­fest­schrei­bungs­zeit­raum von min­des­tens fünf Jah­ren ein Dis­agio in Höhe von bis zu 5 % ver­ein­bart wor­den ist, hat nach der Geset­zes­be­grün­dung zum JStG 2007 4 ohne mate­ri­ell-recht­li­che Ände­rung Ein­gang in § 11 Abs. 2 EStG gefun­den. Jen­seits des­sen ist der Geset­zes­be­grün­dung ledig­lich zu ent­neh­men, dass eine Zins­vor­aus­zah­lung regel­mä­ßig anzu­neh­men ist, wenn der Nomi­nal­zins unge­wöhn­lich nied­rig und das Dis­agio ent­spre­chend hoch bemes­sen ist. Die Geset­zes­be­grün­dung ver­bin­det durch die For­mu­lie­rung "unge­wöhn­lich nied­rig" das Kri­te­ri­um der feh­len­den Markt­üb­lich­keit mit dem des Unge­wöhn­li­chen. Nur ein unge­wöhn­li­cher Nomi­nal­zins recht­fer­tigt die Ver­sa­gung des Sofort­ab­zugs des Dis­agi­os.

Abzu­gren­zen ist das markt­üb­li­che Dis­agio mit­hin von "unge­wöhn­li­chen" Gestal­tun­gen, die sich nicht in dem auf dem aktu­el­len Kre­dit­markt übli­chen Rah­men hal­ten. Wann dies der Fall ist, ist eine Fra­ge der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung.

Wird eine Zins- und Dis­agio­ver­ein­ba­rung mit einer Geschäfts­bank wie unter frem­den Drit­ten geschlos­sen, indi­ziert dies die Markt­üb­lich­keit. Ange­sichts der übli­chen Pflicht von Geschäfts­ban­ken zur Risi­ko­kon­trol­le sind mit einer Geschäfts­bank ver­ein­bar­te Zins­ge­stal­tun­gen regel­mä­ßig als im Rah­men des am Kre­dit­markt Übli­chen zu betrach­ten. Die­se Ver­mu­tung kann wider­legt wer­den, wenn beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, die dafür spre­chen, dass der Rah­men des am Kre­dit­markt Übli­chen ver­las­sen wird. Sol­che Umstän­de kön­nen etwa in einer beson­de­ren Kre­dit­un­wür­dig­keit des Dar­le­hens­neh­mers, beson­de­ren per­sön­li­chen Bezie­hun­gen der Betei­lig­ten zuein­an­der oder ganz aty­pi­schen Ver­trags­ge­stal­tun­gen lie­gen.

Soweit das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen aus Ver­ein­fa­chungs­grün­den von der Markt­üb­lich­keit aus­geht, wenn für ein Dar­le­hen mit einem Zins­fest­schrei­bungs­zeit­raum von min­des­tens fünf Jah­ren ein Dis­agio in Höhe von bis zu 5 % ver­ein­bart wor­den ist, bedeu­tet dies eine Sach­ver­halts­ty­pi­sie­rung, die die tatrich­ter­li­che Wür­di­gung erleich­tert. Han­delt es sich jedoch, wie vor­lie­gend, um ein Dis­agio von mehr als 5 %, so trifft die genann­te Nicht­be­an­stan­dungs­gren­ze kei­ne Aus­sa­ge.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen hat das Finanz­ge­richt im hier ent­schie­de­nen Streit­fall kei­ne hin­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen zur Markt­üb­lich­keit der streit­be­fan­ge­nen Dis­agio- und Zins­ver­ein­ba­rung getrof­fen:

Die Nicht­be­an­stan­dungs­gren­ze des BMF regelt den Streit­fall nicht. Es kann dahin­ste­hen, ob die­se Nicht­be­an­stan­dungs­gren­ze die Markt­üb­lich­keit zutref­fend typi­siert. Das Finanz­ge­richt hat ledig­lich fest­ge­stellt, dass der Nomi­nal­zins von 2, 85 % des­halb unge­wöhn­lich nied­rig und deut­lich nied­ri­ger sei als der Markt­zins, weil die Effek­tiv­zin­sen für Immo­bi­li­en­kre­di­te nach der Zins­sta­tis­tik für Juli 2009 der Deut­schen Bun­des­bank bei Woh­nungs­bau­kre­di­ten an pri­va­te Haus­hal­te mit Ursprungs­lauf­zeit von über fünf Jah­ren ca. 5 % betrü­gen. Des­halb sei das Dis­agio des Klä­gers unge­wöhn­lich hoch. Da jedoch die streit­be­fan­ge­ne Dis­agio- und Zins­ver­ein­ba­rung mit einer Geschäfts­bank abge­schlos­sen wur­de, wird die Markt­üb­lich­keit der Abre­de ver­mu­tet. Das Finanz­ge­richt hät­te, um die­se Ver­mu­tung ggf. zu wider­le­gen, die Ein­zel­um­stän­de der Ver­trags­ge­stal­tung prü­fen müs­sen. Da das Finanz­ge­richt jedoch die Maß­stä­be für die Fest­stel­lung der Markt­üb­lich­keit abwei­chend beur­teilt hat, hat es nicht geprüft, ob beson­de­re Ein­zel­um­stän­de des kon­kre­ten Falls gegen die durch den Ver­trags­schluss mit einer Geschäfts­bank indi­zier­te Markt­üb­lich­keit spra­chen. Dies wird nun im zwei­ten Rechts­gang nach­zu­ho­len sein.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 8. März 2016 – IX R 38/​14

  1. BFH, Urteil vom 20.10.1999 – X R 69/​96, BFHE 190, 185, BSt­Bl II 2000, 259[]
  2. Kis­ter in Herrmann/​Heuer/​Raupach ‑HHR‑, § 11 EStG Rz 128, Stich­wort "Klar­stel­len­de Bedeu­tung"[]
  3. HHR/​Kister, § 11 EStG Rz 128, Stich­wort "Markt­üb­lich­keit"[]
  4. BT-Drs. 16/​2712 vom 25.09.2006, S. 44[]