Spekulationsgeschäfte mit Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds

Mit der Abgrenzung zwischen Rückabwicklung und Spekulationsgeschäfte i. S. d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 EStG im Zusammenhang mit Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds hatte sich das Finanzgericht Baden-Württemberg zu befassen:

Der Einkommensteuer unterliegen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 7 EStG sonstige Einkünfte im Sinne des § 22 EStG. Sonstige Einkünfte sind gemäß § 22 Nr. 2 EStG auch Einkünfte aus private Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 EStG. Private Veräußerungsgeschäfte in diesem Sinne sind gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG Veräußerungsgeschäfte bei Grundstücken und Rechten, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen (z.B. Erbbaurecht, Mineralgewinnungsrecht), bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zehn Jahre beträgt. Die Anschaffung oder Veräußerung einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an einer Personengesellschaft gilt nach § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG als Anschaffung oder Veräußerung der anteiligen Wirtschaftsgüter.

Die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG wurde mit dem Gesetz zur Bekämpfung des Missbrauchs und zur Bereinigung des Steuerrechts (StMBG) vom 21.12 1993¹ mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 1994 in das EStG eingefügt.Nach der Gesetzesbegründung² geschah dies als Reaktion auf die Rechtsprechung des BFH, wonach die Beteiligung an einer Personengesellschaft auch dann kein Wirtschaftsgut im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, sondern ein Wirtschaftsgut im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist, wenn das Vermögen der Personengesellschaft nur aus Grundstücken besteht³.

§ 23 Abs. 1 Satz 4 EStG liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Gesellschafter einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft, der durch die Veräußerung seines Anteils an der Gesamthand über ein Grundstück verfügt, nicht besser gestellt werden darf als derjenige, der dies als Miteigentümer eines Grundstücks tut. Von der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG werden auch die sog. „Mischfälle” erfasst, nämlich der Erwerb einer Beteiligung an einer Personengesellschaft und die Veräußerung von Wirtschaftsgütern durch die Gesamthand innerhalb der Veräußerungsfrist nach Beitritt, unabhängig vom Anschaffungszeitpunkt des Wirtschaftsguts durch die Personengesellschaft, sowie die umgekehrten Fälle, in denen die Personengesellschaft Wirtschaftsgüter anschafft und Gesellschafter innerhalb der Veräußerungsfrist ihre Beteiligung an der Personengesellschaft veräußern⁴.

Vorliegend schaffte der Anleger unmittelbare Beteiligungen an Personengesellschaften im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG an.

Sowohl bei der Immo GmbH & Co KG – X Bank Fonds – V – als auch bei der Immo Verw GmbH & Co. KG – X Fonds – handelte es sich um vermögensverwaltende Personengesellschaften. Eine originäre gewerbliche Betätigung wurde von ihnen nicht ausgeübt und eine gewerbliche Prägung der Gesellschaften im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG war nicht eingetreten, da nach den Gesellschaftsverträgen zum einen auch natürliche Personen persönlich haftende Gesellschafter (Komplementäre) waren und zum anderen auch Kommanditisten zur Geschäftsführung befugt waren.

Der Anleger erwarb unmittelbare Beteiligungen an der Immo GmbH & Co KG – X Bank Fonds – V – und der Immo Verw GmbH & Co. KG – X Fonds im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG. Wird ein Kommanditanteil für einen anderen treuhänderisch gehalten, so entspricht es allgemeiner Auffassung, dass gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO der Anteil nicht dem Treuhandkommanditisten, sondern dem Treugeberkommanditisten zuzurechnen ist⁵. Die FF Beratung und Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft als Treuhandkommanditist erwarb, hielt und verwaltete die Gesellschaftsbeteiligungen treuhänderisch für die Treugeber, zu denen auch der Anleger gehörte.

Die genannten Beteiligungen wurden vom Anleger im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG angeschafft. Unter Anschaffung ist die entgeltliche Übertragung eines Wirtschaftsguts auf eine andere Person zu verstehen⁶, die grundsätzlich auf einem zivilrechtlich wirksamen Verpflichtungsgeschäft beruhen muss⁷. Welche Vorgänge als „Anschaffung” angesehen werden müssen, ist nach der Rechtsprechung des BFH wirtschaftlich zu verstehen⁸. Da der Beitritt des Anlegers zur Immo GmbH & Co KG – X Bank Fonds – V – und zur Immo Verw GmbH & Co. KG – X Fonds wirtschaftlich als Anschaffung unmittelbarer Beteiligungen an diesen Personengesellschaften zu sehen ist, gilt dieser nach der gesetzlichen Fiktion des § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG zugleich als Anschaffung der anteiligen im Eigentum der Gesellschaften stehenden Grundstücke.

Die angeschafften Beteiligungen veräußerte der Anleger innerhalb von zehn Jahren seit deren Anschaffung. Dies gilt gemäß § 23 Abs. 1 Satz 4 EStG als Veräußerung der anteiligen Wirtschaftsgüter, also der im Eigentum der Gesellschaften stehenden Grundstücke.

Unter Veräußerung im Sinne des § 23 Abs. 1 EStG ist die entgeltliche Übertragung eines Wirtschaftsguts auf eine andere Person zu verstehen⁹. Ein solches Veräußerungsgeschäft unterliegt der Einkommensbesteuerung, ohne dass es auf den Grund der Betätigung des Steuerpflichtigen (Spekulationsabsicht, Krankheit, drohende Enteignung, sonstiger Zwang) ankommt¹⁰.

Über die genannten Beteiligungen schloss der Anleger mit der Y GmbH einen Kauf- und Übertragungsvertrag, der in § 1 den schuldrechtlichen Verkauf und die dingliche Übertragung der jeweiligen Beteiligung regelte. Dies geschah auch entgeltlich. Der Kaufpreis ist in § 2 des Kauf- und Übertragungsvertrages bestimmt. Ferner erfolgten Verkauf und Übertragung jeweils auf eine andere Person, die Y GmbH. Der Vertrag ist vollzogen worden.

Anschaffung und Veräußerung der Beteiligungen erfolgten jeweils innerhalb von zehn Jahren.

Die Beteiligung an der Immo GmbH & Co KG – X Bank Fonds – V – erwarb der Anleger zum 31.12 1997 und die Beteiligung an der Immo Verw GmbH & Co. KG – X Fonds – zum 15.12 1998. Die Veräußerungen erfolgten mit Verträgen vom 04.04.2006 und damit innerhalb von zehn Jahren nach dem jeweiligen Erwerb¹¹.

Damit ist die in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG geregelte Zehnjahresfrist in Bezug auf die (anteilige) Anschaffung und die (anteilige) Veräußerung der von den Gesellschaften gehaltenen Grundstücke eingehalten.

Die Anteilsübertragungen unterliegen als private Veräußerungsgeschäfte im Sinne des § 22 Nr. 2 EStG in Verbindung mit § 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG der Einkommensteuer. Es handelt sich nicht um eine bloße Rückabwicklung der Anschaffungsgeschäfte.

Eine Veräußerung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG liegt nach der Rechtsprechung des BFH trotz der Übertragung einer Beteiligung auf einen Dritten nicht vor, wenn sich das ursprüngliche Anschaffungsgeschäft lediglich in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt hat und die Übertragung in Erfüllung des Rückabwicklungsverhältnisses erfolgt. In diesem Falle würde nämlich die Herausgabe des zuvor angeschafften Wirtschaftsgutes keinen gesonderten „marktoffenen“ Vorgang, sondern nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der Rückabwicklung darstellen¹². Dabei ist unerheblich, ob die Rückübereignung auf einem erklärten Rücktritt oder im Rahmen eines geltend gemachten Schadenersatzanspruches – als Ausdruck des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots – beruht¹³.

Der Finanzgericht legt den Kauf- und Übertragungsvertrag vom 04.04.2006 als neuerliche Veräußerung und nicht als Rückabwicklung der ursprünglichen Anschaffungsgeschäfte aus.

Bereits der Wortlaut des Vertrages macht deutlich, dass die Willenserklärungen der Vertragspartner auf den Abschluss eines Kaufvertrages gerichtet waren (§ 433 Bürgerliches Gesetzbuch –BGB-). Der Vertrag ist als „Kauf- und Übertragungsvertrag“ bezeichnet. Der Anleger wird darin als „Verkäufer“ und die Y GmbH als „Käufer“ benannt. In der Präambel des Vertrags wird weiter ausgeführt, dass mit diesem Vertrag der Verkäufer die Beteiligung an den Käufer „veräußert“. Weiter wird in § 1 des Vertrages der „Verkauf“ der Beteiligung geregelt und in § 2 der zu zahlende „Kaufpreis“ bestimmt. In § 8 wird schließlich ausgeführt, dass keine Partei gegenüber der anderen Partei irgendwelche Zusagen oder sonstigen Erklärungen in Bezug auf die steuerliche Behandlung des „Verkaufs“ der Beteiligung gemacht bzw. abgegeben hat.

Diese Formulierungen machen deutlich, dass die Vertragspartner davon ausgingen, einen Kaufvertrag abzuschließen. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Anleger im Vertrag verpflichtete, auf etwaige Schadensersatzansprüche, die ihm gegenüber verbundenen Unternehmen des Käufers und bestimmten sonstigen Parteien im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung zustehen könnten, zu verzichten und die eingereichte Schadensersatzklage zurückzunehmen (§ 5). Dies ist sogar ein weiterer Beleg dafür, dass der Anleger seine Interessen durch die Veräußerung seiner Beteiligungen wahren wollte anstatt in Weiterverfolgung des Klageweges die Rückabwicklung der ursprünglichen Anschaffungsgeschäfte anzustreben.

Des Weiteren fehlen in dem Vertrag wesentliche Elemente, die für eine bloße Rückabwicklung der ursprünglichen Anschaffungsgeschäfte im Rahmen eines nicht marktoffenen Vorgangs sprechen könnten.

Zur Rückabwicklung von Kapitalanlagegeschäften werden sowohl Schadensersatzansprüche¹⁴ als auch Ansprüche nach Widerruf¹⁵ geltend gemacht. Macht der Anleger einen Schadensersatzanspruch geltend, so sind darauf neben der vom Anleger Zug um Zug anzubietenden Kapitalanlage selbst¹⁶ alle sonstigen Vorteile, die der Anleger aus der Kapitalanlage erlangt hat, etwa Mieteinnahmen oder Ausschüttungen, nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung anzurechnen¹⁷. Der Widerrufsgegner hat nach § 346 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB Anspruch auf Herausgabe bzw. Wertersatz der erlangten Leistungen und den daraus gezogenen Nutzungen. Darüber hinaus sind die Grundsätze der Vorteilsausgleichung auch auf den Anspruch aus § 346 BGB anzuwenden¹⁸. Grundsätzlich sind auch Steuervorteile, die dem Anleger endgültig verbleiben, auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen. Die Anrechnung von Steuervorteilen kann nach der Rechtsprechung des BGH jedoch unterbleiben, wenn die Schadensersatzleistung ihrerseits zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (§ 287 Abs. 1 Zivilprozessordnung –ZPO-; BGH, Urteile vom 15.07.2010 – III ZR 336/08, BGHZ 186, 205; vom 26.01.2012 – VII ZR 154/10, NJW 2012, 1573; vom 18.12 2012 – II ZR 259/11, DStR 2013, 317). Der Schadensersatzanspruch umfasst nach § 252 Satz 1 BGB auch den entgangenen Gewinn, wozu etwa entgangene Anlagezinsen gehören. Der Anleger kann sich hierbei auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird¹⁹.

Zu diesen üblichen Fragen der Schadensermittlung enthält der Kauf- und Übertragungsvertrag vom 04.04.2006 keine Regelungen. Weder findet sich ein Hinweis auf ein Rückabwicklungsverhältnis aus § 346 Abs. 1 BGB noch auf eine Schadensersatzabwicklung gemäß § 249 Abs. 1 BGB aus Prospekthaftung. Vielmehr wird in § 2 des Vertrages ein Kaufpreis definiert, der sich aus einem Bezugswert, einem Erhöhungsbetrag und einem Abzugsposten ermittelt. Der Bezugswert entspricht dabei einer Quote von 70 % des auf die Beteiligung des Verkäufers entfallenden Nominalkapitals (ohne Agio), der Erhöhungsbetrag beläuft sich auf 3 % p.a. des Bezugswerts, gerechnet vom 01.01.2005 bis zum Fälligkeitstag des Kaufpreises, und der Abzugsposten besteht insbesondere aus dem Gesamtbetrag der Ausschüttungen, die im Zeitraum zwischen dem 1.01.2005 und dem Fälligkeitsstichtag geleistet werden. Diese Berechnungsweise genügt nicht der geschilderten Ermittlung der Schadenshöhe im Rahmen eines Schadensersatzverfahrens. So finden sich im Vertrag keine Erwägungen zu der Frage des Ausgleichs eines entgangenen Gewinns des Anlegers im Rahmen einer Alternativanlage. Auch lässt sich der Vertrag nicht darüber aus, ob der Anleger in den Jahren bis einschließlich dem Jahr 2004 Vorteile – wie etwa Ausschüttungen – erlangt hat, die nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung auf den Schadensersatzanspruch des Anlegers anzurechnen gewesen wären. Ebenso finden sich zur Anrechnung von Steuervorteilen des Anlegers im Vertrag keine Ausführungen. Die Bevollmächtigten des Anlegers verweisen zwar auf eine Pressemitteilung das Senatsverwaltung für Finanzen Berlin vom 30.09.2005, wonach die Steuervorteile der Anleger bei der Wertfindung berücksichtigt werden sollen. Ob und in welcher Weise dies jedoch in der tatsächlichen Ausgestaltung der Verträge geschehen ist, bleibt unklar.

Schließlich steht der Annahme einer Rückabwicklung entgegen, dass der Kauf- und Anteilsübertragungsvertrag mit der juristisch eigenständigen Person Y GmbH abgeschlossen wurde, die am ursprünglichen Erwerbsvorgang nicht beteiligt war²⁰.

Ob das ursprüngliche Anschaffungsgeschäft bei einem Erfolg des Anlegers im zivilgerichtlichen Verfahren in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden wäre, spielt keine Rolle. Tatsächlich ist es zu einem Rückabwicklungsverhältnis nicht gekommen und hypothetische Geschehensabläufe sind steuerrechtlich unbeachtlich²¹. Im Übrigen wäre auch ein Rückabwicklungsverhältnis nicht ohne einkommensteuerliche Folgerungen geblieben²².

Finanzgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 1. Oktober 2014 – 2 K 2085 – /11

1. BGBl I 1993, 2310; BStBl I 1994, 50[↩]
2. BR-Drs. 612/93 vom 03.09.1993, 61[↩]
3. vgl. BFH, Urteil vom 04.10.1990 – X R 148/88, BFHE 162, 304, BStBl II 1992, 211[↩]
4. vgl. hierzu BFH, Urteil vom 21.01.2014 – IX 9/13, BFHE 244, 225, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2014, 745; Schießl, DStR 2014, 512[↩]
5. vgl. BFH, Urteil vom 19.04.2007 – IV R 70/04, BFHE 217, 570, BStBl II 2007, 868, m.w.N.[↩]
6. ständige Rechtsprechung; vgl. z. B. BFH, Urteil vom 02.05.2000 – IX R 73/98, BFHE 173, 435, BStBl II 2000, 614[↩]
7. BFH, Urteil vom 15.12 1993 – X R 49/91, BFHE 173, 435, BStBl II 1994, 687; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02.09.2004, 4 K 1144/03, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst –DStRE- 2005, 156[↩]
8. vgl. BFH, Urteil vom 13.09.1994 – IX R 104/90, BFH/NV 1995, 384; zur Beteiligung als Gründungsgesellschafter an einer GmbH als Anschaffungsvorgang im Sinne des § 23 Abs. 1 EStG vgl. BFH, Urteil vom 26.08.1975 – VIII R 61/72, BFHE 116, 553, BStBl II 1976, 64; zu gesellschaftsrechtlichen Anschaffungsvorgängen vgl. Glenk in: Blümich, EStG, Komm., § 23 Rn. 105[↩]
9. vgl. z. B. BFH, Urteil in BFHE 173, 435, BStBl II 2000, 614[↩]
10. ständige Rechtsprechung: vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts -BVerfG- vom 09.07.1969 2 BvL 20/65, BVerfGE 26, 302, BStBl II 1970, 156; BFH, Urteile vom 16.01.1973 – VIII R 96/70, BFHE 108, 502, BStBl II 1973, 445; vom 02.05.2000 – IX R 74/96, BFHE 192, 88, BStBl II 2000, 469, m.w.N.[↩]
11. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 08.04.2014 – IX R 18/13, BFH/NV 2014, 1612 zur Maßgeblichkeit der schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfte für die Berechnung der Zehnjahresfrist[↩]
12. BFH, Urteil vom 27.06.2006 – IX R 47/04, BFHE 214, 267, BStBl II 2007, 162 m.w.N.; bestätigt durch BFH, Urteil vom 28.10.2009 – IX R 17/09, BFHE 227, 349, BStBl II 2010, 539; BFH, Urteil vom 01.08.2012 – IX R 8/12, BFHE 238, 129, BStBl II 2012, 781; zustimmend Musil in: Hermann/Heuer/Raupach, EStG, § 23 Rdnr. 57; Weber-Grellet in: Schmidt, EStG, § 23 Rz. 49, 54; Wernsmann in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz. B 109; Podewils in jurisPR-SteuerR 33/2010 Anm. 5, Bachem in: Bordewin/Brandt, EStG, § 23 Rz. 121[↩]
13. vgl. BFH, Urteil vom 27.06.2006 – IX R 47/04, BFHE 214, 267, BStBl II 2007, 162; BGH, Urteil vom 17.11.2005 – III ZR 350/04[↩]
14. vgl. BGH, Urteil vom 30.11.2007 – V ZR 284/06, NJW 2008, 649[↩]
15. BGH, Urteil vom 25.04.2006 – XI ZR 193/04, Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsachen –BGHZ- 167, 252[↩]
16. BGH, Urteil vom 13.11.2012 – XI ZR 334/11, NJW 2013, 450[↩]
17. Grüneberg in: Palandt, BGB, Komm., 72. Aufl., vor § 249 Rn. 67 ff.[↩]
18. vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 395/01, BGHZ 159, 280[↩]
19. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159[↩]
20. ebenso FG Münster, Urteil vom 13.12 2012 – 6 K 2989/10 E, EFG 2013, 356[↩]
21. Lemaire, EFG 2013, 138[↩]
22. vgl. BFH, Urteile vom 23.03.1993 – IX R 67/88, BFHE 171, 183, BStBl II 1993, 748; vom 26.02.2002 – IX R 20/98, BFHE 198, 425, BStBl II 2002, 796; vom 27.07.2004 – IX R 44/01, BFH/NV 2005, 188; vom 19.12 2007 – IX R 50/06, BFHE 220, 261, BStBl II 2008, 480; Landesamt für Steuern Bayern, Verfügung vom 16.07.2008, S 2256.01.1-1/3 St 32/St 33, DB 2008, 2110; Weber-Grellet, DB 2007, 2740; Jooß, DStR 2014, 6[↩]