Streit ums Kindergeld – und die Erstattung von Kosten im Vorverfahren

Soweit der Einspruch des Kindes gegen die Ablehnung der beantragten Abzweigung des Kindergelds an sich selbst erfolgreich ist, ist die Regelung über die Erstattung von Kosten im Vorverfahren gemäß § 77 EStG analog anwendbar.

Streit ums Kindergeld – und die Erstattung von Kosten im Vorverfahren

Die Familienkasse hat daher die Kosten (notwendige Aufwendungen, Gebühren und Auslagen des Prozessbevollmächtigten) für den erfolgreichen Einspruch gegen die Ablehnung der Abzweigung zu erstatten (§ 77 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 EStG analog).

Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 EStG sind Kosten im Vorverfahren zu erstatten, soweit der Einspruch gegen die Kindergeldfestsetzung erfolgreich ist. Die Abzweigung nach § 74 Abs. 1 EStG gehört zwar nicht zum Festsetzungs, sondern zum Auszahlungsverfahren, das dem Erhebungsverfahren entspricht1. § 77 EStG ist aber in Fällen vorliegender Art analog anzuwenden.

Die analoge Anwendung einer Rechtsnorm setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit voraus. Eine solche Lücke liegt vor, wenn eine Regelung gemessen an ihrem Zweck unvollständig, d.h. ergänzungsbedürftig ist und wenn ihre Ergänzung nicht einer vom Gesetzgeber beabsichtigten Beschränkung auf bestimmte Tatbestände widerspricht2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben3.

Eine Gesetzeslücke liegt vor.

Bis zum 31.12 1995 galt hinsichtlich der Kostenerstattung für Widerspruchsverfahren gegen Entscheidungen der Kindergeldkasse § 63 SGB X. § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X bestimmt, dass -soweit der Widerspruch erfolgreich ist- der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen zu erstatten hat. In § 63 Abs. 2 SGB X heißt es, dass die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren erstattungsfähig sind, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist zwar auf das Widerspruchsverfahren (vgl. §§ 83 ff. des Sozialgerichtsgesetzes) beschränkt, nicht aber auf bestimmte Verfahrensgegenstände. Er erfasste daher auch Rechtsbehelfe im Zusammenhang mit der Abzweigung des Kindergelds nach § 48 Abs. 1 des Ersten Buchs Sozialgesetzbuch, einer dem § 74 Abs. 1 EStG entsprechenden Regelung.

Mit der Neuregelung der einkommensteuerrechtlichen Kindergeldvorschriften durch das JStG 1996 wurde § 77 EStG in das EStG aufgenommen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien zu § 77 EStG war beabsichtigt, eine dem § 63 SGB X entsprechende Vorschrift zu schaffen4. Gleichwohl regelt das Gesetz die Erstattungspflicht nicht allgemein für Einspruchsverfahren in Kindergeldangelegenheiten, sondern setzt einen Einspruch gegen eine Kindergeldfestsetzung voraus. Nicht gesetzlich geregelt ist damit, ob auch bei einem erfolgreichen Einspruch des Kindes gegen eine Abzweigungsentscheidung nach § 74 Abs. 1 EStG Kosten nach § 77 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 EStG zu erstatten sind.

Das Fehlen einer solchen Regelung für Fälle vorliegender Art stellt eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes dar, die zu schließen ist, indem das abzweigungsberechtigte Kind eine Erstattung seiner Kosten für das Einspruchsverfahren nach § 77 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 EStG analog beanspruchen kann.

Denn der Gesetzgeber wollte eine Schlechterstellung gegenüber dem bisherigen Recht vermeiden5. Die (eindeutig) erkennbare Absicht des Gesetzgebers bestand daher darin, die Erstattung von Kosten für das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren in Kindergeldangelegenheiten an die bis zum 31.12 1995 geltende Rechtslage anzugleichen.

Einer analogen Anwendung des § 77 EStG stehen auch nicht die Beschlüsse des Bundesfinanzhofs vom 09.12 2010; und vom 25.08.20096 entgegen. Beiden Entscheidungen lagen Fälle zugrunde, in denen es -anders als im Streitfall- an einem erfolgreichen Einspruch fehlte.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 26. Juni 2014 – III R 39/12

  1. BFH, Urteil vom 26.08.2010 – III R 21/08, BFHE 231, 520, BStBl II 2013, 583 []
  2. BFH, Urteil vom 12.12 2002 – III R 33/01, BFHE 201, 379, BStBl II 2003, 322, m.w.N. []
  3. so im Ergebnis auch die wohl überwiegende Auffassung im Fachschrifttum, vgl. Wendl in Herrmann/Heuer/Raupach, § 77 EStG Rz 2; Helmke in Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach A, I. Kommentierung, § 77 Rz 5; Greite in Korn, § 77 EStG Rz 4; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 33. Aufl., § 77 Rz 1; Claßen in Lademann, EStG, § 77 EStG Rz 2; Pust in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 77 Rz 4, soweit der Kindergeldberechtigte Einspruchsführer ist; dagegen Dürr in Frotscher, EStG, Freiburg 2011, § 77 Rz 4; Seewald/Felix, Kindergeldrecht, EStG § 77 Rz 2; so wohl auch Felix, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 77 Rz B 3; nur den Meinungsstreit darstellend Blümich/Treiber, § 77 EStG Rz 4; Reuß in Bordewin/Brandt, § 77 EStG Rz 5 ff. []
  4. BT-Drs. 13/1558, S. 162 []
  5. so ausdrücklich BT-Drs. 13/1558, S. 162 []
  6. BFH, Beschlüsse vom 09.12 2010 – III B 115/09, BFH/NV 2011, 434; und vom 25.08.2009 – III B 245/08, BFH/NV 2009, 1989 []