Streit ums Kin­der­geld – und die Erstat­tung von Kos­ten im Vor­ver­fah­ren

Soweit der Ein­spruch des Kin­des gegen die Ableh­nung der bean­trag­ten Abzwei­gung des Kin­der­gelds an sich selbst erfolg­reich ist, ist die Rege­lung über die Erstat­tung von Kos­ten im Vor­ver­fah­ren gemäß § 77 EStG ana­log anwend­bar.

Streit ums Kin­der­geld – und die Erstat­tung von Kos­ten im Vor­ver­fah­ren

Die Fami­li­en­kas­se hat daher die Kos­ten (not­wen­di­ge Auf­wen­dun­gen, Gebüh­ren und Aus­la­gen des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten) für den erfolg­rei­chen Ein­spruch gegen die Ableh­nung der Abzwei­gung zu erstat­ten (§ 77 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 EStG ana­log).

Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 EStG sind Kos­ten im Vor­ver­fah­ren zu erstat­ten, soweit der Ein­spruch gegen die Kin­der­geld­fest­set­zung erfolg­reich ist. Die Abzwei­gung nach § 74 Abs. 1 EStG gehört zwar nicht zum Fest­set­zungs, son­dern zum Aus­zah­lungs­ver­fah­ren, das dem Erhe­bungs­ver­fah­ren ent­spricht 1. § 77 EStG ist aber in Fäl­len vor­lie­gen­der Art ana­log anzu­wen­den.

Die ana­lo­ge Anwen­dung einer Rechts­norm setzt eine Geset­zes­lü­cke im Sin­ne einer plan­wid­ri­gen Unvoll­stän­dig­keit vor­aus. Eine sol­che Lücke liegt vor, wenn eine Rege­lung gemes­sen an ihrem Zweck unvoll­stän­dig, d.h. ergän­zungs­be­dürf­tig ist und wenn ihre Ergän­zung nicht einer vom Gesetz­ge­ber beab­sich­tig­ten Beschrän­kung auf bestimm­te Tat­be­stän­de wider­spricht 2. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall gege­ben 3.

Eine Geset­zes­lü­cke liegt vor.

Bis zum 31.12 1995 galt hin­sicht­lich der Kos­ten­er­stat­tung für Wider­spruchs­ver­fah­ren gegen Ent­schei­dun­gen der Kin­der­geld­kas­se § 63 SGB X. § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X bestimmt, dass ‑soweit der Wider­spruch erfolg­reich ist- der Rechts­trä­ger, des­sen Behör­de den ange­foch­te­nen Ver­wal­tungs­akt erlas­sen hat, dem­je­ni­gen, der Wider­spruch erho­ben hat, die zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­fol­gung oder Rechts­ver­tei­di­gung not­wen­di­gen Aus­la­gen zu erstat­ten hat. In § 63 Abs. 2 SGB X heißt es, dass die Gebüh­ren und Aus­la­gen eines Rechts­an­walts oder eines sons­ti­gen Bevoll­mäch­tig­ten im Vor­ver­fah­ren erstat­tungs­fä­hig sind, wenn die Zuzie­hung eines Bevoll­mäch­tig­ten not­wen­dig war. Der Anwen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift ist zwar auf das Wider­spruchs­ver­fah­ren (vgl. §§ 83 ff. des Sozi­al­ge­richts­ge­set­zes) beschränkt, nicht aber auf bestimm­te Ver­fah­rens­ge­gen­stän­de. Er erfass­te daher auch Rechts­be­hel­fe im Zusam­men­hang mit der Abzwei­gung des Kin­der­gelds nach § 48 Abs. 1 des Ers­ten Buchs Sozi­al­ge­setz­buch, einer dem § 74 Abs. 1 EStG ent­spre­chen­den Rege­lung.

Mit der Neu­re­ge­lung der ein­kom­men­steu­er­recht­li­chen Kin­der­geld­vor­schrif­ten durch das JStG 1996 wur­de § 77 EStG in das EStG auf­ge­nom­men. Aus­weis­lich der Geset­zes­ma­te­ria­li­en zu § 77 EStG war beab­sich­tigt, eine dem § 63 SGB X ent­spre­chen­de Vor­schrift zu schaf­fen 4. Gleich­wohl regelt das Gesetz die Erstat­tungs­pflicht nicht all­ge­mein für Ein­spruchs­ver­fah­ren in Kin­der­geld­an­ge­le­gen­hei­ten, son­dern setzt einen Ein­spruch gegen eine Kin­der­geld­fest­set­zung vor­aus. Nicht gesetz­lich gere­gelt ist damit, ob auch bei einem erfolg­rei­chen Ein­spruch des Kin­des gegen eine Abzwei­gungs­ent­schei­dung nach § 74 Abs. 1 EStG Kos­ten nach § 77 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 EStG zu erstat­ten sind.

Das Feh­len einer sol­chen Rege­lung für Fäl­le vor­lie­gen­der Art stellt eine plan­wid­ri­ge Unvoll­stän­dig­keit des Geset­zes dar, die zu schlie­ßen ist, indem das abzwei­gungs­be­rech­tig­te Kind eine Erstat­tung sei­ner Kos­ten für das Ein­spruchs­ver­fah­ren nach § 77 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 EStG ana­log bean­spru­chen kann.

Denn der Gesetz­ge­ber woll­te eine Schlech­ter­stel­lung gegen­über dem bis­he­ri­gen Recht ver­mei­den 5. Die (ein­deu­tig) erkenn­ba­re Absicht des Gesetz­ge­bers bestand daher dar­in, die Erstat­tung von Kos­ten für das außer­ge­richt­li­che Rechts­be­helfs­ver­fah­ren in Kin­der­geld­an­ge­le­gen­hei­ten an die bis zum 31.12 1995 gel­ten­de Rechts­la­ge anzu­glei­chen.

Einer ana­lo­gen Anwen­dung des § 77 EStG ste­hen auch nicht die Beschlüs­se des Bun­des­fi­nanz­hofs vom 09.12 2010; und vom 25.08.2009 6 ent­ge­gen. Bei­den Ent­schei­dun­gen lagen Fäl­le zugrun­de, in denen es ‑anders als im Streit­fall- an einem erfolg­rei­chen Ein­spruch fehl­te.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 26. Juni 2014 – III R 39/​12

  1. BFH, Urteil vom 26.08.2010 – III R 21/​08, BFHE 231, 520, BSt­Bl II 2013, 583[]
  2. BFH, Urteil vom 12.12 2002 – III R 33/​01, BFHE 201, 379, BSt­Bl II 2003, 322, m.w.N.[]
  3. so im Ergeb­nis auch die wohl über­wie­gen­de Auf­fas­sung im Fach­schrift­tum, vgl. Wendl in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 77 EStG Rz 2; Helm­ke in Helmke/​Bauer, Fami­li­en­leis­tungs­aus­gleich, Kom­men­tar, Fach A, I. Kom­men­tie­rung, § 77 Rz 5; Grei­te in Korn, § 77 EStG Rz 4; Schmid­t/We­ber-Grel­let, EStG, 33. Aufl., § 77 Rz 1; Cla­ßen in Lade­mann, EStG, § 77 EStG Rz 2; Pust in Littmann/​Bitz/​Pust, Das Ein­kom­men­steu­er­recht, Kom­men­tar, § 77 Rz 4, soweit der Kin­der­geld­be­rech­tig­te Ein­spruchs­füh­rer ist; dage­gen Dürr in Frot­scher, EStG, Frei­burg 2011, § 77 Rz 4; Seewald/​Felix, Kin­der­geld­recht, EStG § 77 Rz 2; so wohl auch Felix, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 77 Rz B 3; nur den Mei­nungs­streit dar­stel­lend Blümich/​Treiber, § 77 EStG Rz 4; Reuß in Bordewin/​Brandt, § 77 EStG Rz 5 ff.[]
  4. BT-Drs. 13/​1558, S. 162[]
  5. so aus­drück­lich BT-Drs. 13/​1558, S. 162[]
  6. BFH, Beschlüs­se vom 09.12 2010 – III B 115/​09, BFH/​NV 2011, 434; und vom 25.08.2009 – III B 245/​08, BFH/​NV 2009, 1989[]