Unge­deck­te Dayt­ra­ding-Geschäf­te – und der steu­er­li­che Ver­lust­aus­gleich

Ver­lus­te aus sog. ech­ten (unge­deck­ten) Dayt­ra­ding-Geschäf­ten (hier: mit Devi­sen) min­dern nach Maß­ga­be des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG (i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG) die kör­per­schaft­steu­er­recht­li­che Bemes­sungs­grund­la­ge nicht.

Unge­deck­te Dayt­ra­ding-Geschäf­te – und der steu­er­li­che Ver­lust­aus­gleich

Nach der über § 8 Abs. 1 KStG für die Ermitt­lung des Ein­kom­mens einer GmbH anzu­wen­den­den Rege­lung des § 15 Abs. 4 Satz 1 EStG dür­fen die dort benann­ten Ver­lus­te (aus gewerb­li­cher Tier­zucht oder gewerb­li­cher Tier­hal­tung) weder mit ande­ren Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb noch mit Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten aus­ge­gli­chen wer­den; sie dür­fen auch nicht nach § 10d EStG abge­zo­gen wer­den. Die Ver­lus­te min­dern jedoch nach Maß­ga­be des § 10d EStG die Gewin­ne, die der Steu­er­pflich­ti­ge in dem unmit­tel­bar vor­an­ge­gan­ge­nen und in den fol­gen­den Wirt­schafts­jah­ren aus den genann­ten Ein­kunfts­quel­len erzielt hat oder erzielt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 EStG).

Die Vor­schrift des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG bestimmt, dass die Sät­ze 1 und 2 ent­spre­chend für Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten gel­ten, durch die der Steu­er­pflich­ti­ge einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil erlangt. Nicht unter die­se Beschrän­kun­gen fal­len ‑vor­be­halt­lich der Rück­aus­nah­me des § 15 Abs. 4 Satz 5 EStG- zwar gemäß § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG Geschäf­te bestimm­ter Finanz­un­ter­neh­men (sog. sek­to­ra­le Aus­nah­me) und Risi­ko­kom­pen­sa­ti­ons­ge­schäf­te ande­rer Unter­neh­men, wenn damit Risi­ken des gewöhn­li­chen Geschäfts­be­triebs abge­si­chert wer­den (sog. funk­tio­na­le Aus­nah­me). Im Streit­fall sind die­se Aus­nah­me­re­ge­lun­gen indes, wovon auch die Betei­lig­ten aus­ge­hen, nicht ein­schlä­gig.

Die Rechts­fol­ge des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG bezieht sich nicht auf ein nega­ti­ves Ergeb­nis eines ein­zel­nen Geschäfts, viel­mehr ist auf den Sal­do sämt­li­cher Ter­min­ge­schäf­te im Wirt­schafts­jahr abzu­stel­len 1. Auch dies ist zwi­schen den Betei­lig­ten nicht umstrit­ten.

Der Begriff des Ter­min­ge­schäfts ist in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht defi­niert. Nach der BFH-Recht­spre­chung ist er im Grund­satz nach den wert­pa­pier- bzw. bank­recht­li­chen Maß­ga­ben zu bestim­men, wobei aller­dings auf­sichts­recht­li­che Gesichts­punk­te außer Betracht blei­ben 2. Danach sind Ter­min­ge­schäf­te Ver­trä­ge über Wert­pa­pie­re, ver­tret­ba­re Waren oder Devi­sen nach gleich­ar­ti­gen Bedin­gun­gen, die von bei­den Sei­ten erst zu einem bestimm­ten spä­te­ren Zeit­punkt zu erfül­len sind (zeit­li­ches Aus­ein­an­der­fal­len von Ver­pflich­tungs- und Erfül­lungs­ge­schäft) und die zudem eine Bezie­hung zu einem Ter­min­markt haben, der es ermög­licht, jeder­zeit ein Gegen­ge­schäft abzu­schlie­ßen 3. Nach wert­pa­pier- bzw. bank­recht­li­chen Maß­ga­ben ist das Ter­min­ge­schäft fer­ner vom sog. Kas­sa­ge­schäft abzu­gren­zen 4, bei dem der Leis­tungs­aus­tausch (Belie­fe­rung Zug um Zug gegen Bezah­lung) sofort oder inner­halb der für die­se Geschäf­te übli­chen Frist von zwei (Bank­ar­beits- oder Börsen-)Tagen zu voll­zie­hen ist ("sofor­ti­ge Erfül­lung"). Die­se (Negativ-)Abgrenzung zum Ter­min­ge­schäft 5 wird auch bei der steu­er­recht­li­chen Begriffs­be­stim­mung her­an­ge­zo­gen 6.

Im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall waren damit die Geschäf­te der GmbH ent­ge­gen der Ansicht des Thü­rin­ger Finanz­ge­richts 7 als Ter­min­ge­schäf­te anzu­se­hen und unter­fal­len dem tat­be­stand­li­chen Anwen­dungs­be­reich des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG:

Die Geschäf­te wur­den mit Stop-Loss-Order sowie mit Take-Pro­fit-Order abge­schlos­sen und ent­spre­chend der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung mit der Bank (zwin­gend) am sel­ben Tag durch deckungs­glei­che Gegen­ge­schäf­te "glatt­ge­stellt". Die Devi­sen­käu­fe und ‑ver­käu­fe wur­den dabei nicht effek­tiv durch den Aus­tausch von Devi­sen und Kauf­preis durch­ge­führt; dies sei weder der GmbH mit eige­nen Mit­teln mög­lich noch Gegen­stand der Geschäfts­ver­ein­ba­run­gen mit der Bank (die die Lie­fe­rung der Devi­sen aus­ge­schlos­sen haben) gewe­sen. Die Geschäf­te sind nur auf dem jewei­li­gen Kun­den­kon­to bei der Bank ver­bucht und am Ende des Geschäfts­ta­ges mit einem Dif­fe­renz­be­trag zuguns­ten oder zulas­ten des Kon­tos abge­schlos­sen wor­den.

Die Geschäfts­ab­wick­lung ent­spricht damit dem sog. Dayt­ra­ding-Modell in der Vari­an­te des sog. ech­ten unge­deck­ten Dayt­ra­ding: Dem Kun­den wird die Mög­lich­keit ein­ge­räumt, Geschäf­te unab­hän­gig vom jewei­li­gen Depot- bzw. Kon­to­gut­ha­ben abzu­schlie­ßen, indem der Anschaf­fungs­preis zunächst kre­di­tiert oder der tat­säch­li­che Leis­tungs­aus­tausch von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wird 8. Gegen­stand des Geschäfts des Kun­den bei der Bank sind letzt­lich nur (auf einen Geschäfts­tag bezo­gen) For­de­rungs­rech­te und Zah­lungs­pflich­ten (Aus­gleichs­zah­lun­gen) in Abhän­gig­keit von der Kurs­ent­wick­lung 9. Der sich durch die ‑wenn auch nicht zwin­gend am Tagesen­de vor­zu­neh­men­de- Glatt­stel­lung der noch offe­nen Posi­tio­nen erge­ben­de Dif­fe­renz­be­trag ist (unter Berück­sich­ti­gung evtl. Kos­ten/​Gebüh­ren) der Gewinn bzw. Ver­lust des Geschäfts 10.

Das Thü­rin­ger Finanz­ge­richt 7 hat hier­aus unter Ver­weis auf das BGH, Urteil in BGHZ 149, 294, 301 ff. dar­auf geschlos­sen, dass bei die­ser Art der Abwick­lung ver­deck­te Dif­fe­renz­ge­schäf­te vor­ge­le­gen haben, weil die Geschäf­te nicht dem effek­ti­ven Aus­tausch von Devi­sen und Kauf­preis dien­ten, son­dern der Erzie­lung von Spe­ku­la­ti­ons­ge­win­nen in Form von Dif­fe­ren­zen zwi­schen An- und Ver­kaufs­preis. Soweit das Finanz­ge­richt aller­dings dar­über hin­aus aus dem Umstand, dass die getä­tig­ten Geschäf­te inner­halb der für sog. Kas­sa­ge­schäf­te (börsen-)üblichen Erfül­lungs­zeit von zwei Tagen (hier: jeden­falls bis zum Ende des Geschäfts­ta­ges) durch ein deckungs­glei­ches Gegen­ge­schäft abge­wi­ckelt wur­den, dar­auf geschlos­sen hat, es lägen Kas­sa­ge­schäf­te (und damit nicht Ter­min­ge­schäf­te) vor, und auf die­ser Grund­la­ge sei die Anwen­dung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG aus­ge­schlos­sen, ist dem nicht bei­zu­pflich­ten.

er BGH hat in sei­nem Urteil in BGHZ 149, 294, 298 zum sog. Dayt­ra­ding dar­auf hin­ge­wie­sen, dass je nach kon­kre­ter Aus­ge­stal­tung der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung auch ein sog. Sche­in­kas­sa­ge­schäft (und damit ein Ter­min­ge­schäft) vor­lie­gen kann. Dies kommt jeden­falls dann in Betracht, wenn die Par­tei­en durch (Neben-)Abreden oder die tat­säch­li­che Art der Ver­trags­durch­füh­rung den sofor­ti­gen Leis­tungs­aus­tausch als das Cha­rak­te­ris­ti­sche des Kas­sa­ge­schäfts aus­schlie­ßen und statt­des­sen allein Spe­ku­la­ti­ons­ge­win­ne durch Gut­schrif­ten aus gleich­ar­ti­gen Geschäf­ten erzie­len wol­len 11.

Ein sol­cher Fall liegt hier vor. Die wirt­schaft­li­che Sub­stanz der Geschäf­te bestand im Zusam­men­wir­ken der Eröff­nungs­ge­schäf­te und den dar­auf abge­stimm­ten deckungs­glei­chen Gegen­ge­schäf­ten.

Im Zeit­punkt des Abschlus­ses eines Eröff­nungs­ge­schäfts stand jeweils fest, dass noch am glei­chen Tag ein dar­auf abge­stimm­tes Gegen­ge­schäft mit dem­sel­ben Gegen­stand abge­schlos­sen wird (ver­gleich­bar einem Ter­min­kauf mit Bar­aus­gleich); im wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis han­del­te es sich mit­hin um auf Dif­fe­renz­aus­gleich gerich­te­te Ter­min­ge­schäf­te 12. Die ein­zel­nen Umsatz­ge­schäf­te waren nur das tech­ni­sche Mit­tel zur Erzie­lung der zu Spe­ku­la­ti­ons­zwe­cken ange­streb­ten Dif­fe­renz (blo­ße Ver­rech­nung der Order­vo­lu­mi­na mit dem Ergeb­nis eines Geld­sal­dos).

Inso­weit ist, auch wenn im eigent­li­chen Sin­ne kein hin­aus­ge­scho­be­ner Erfül­lungs­zeit­punkt vor­liegt (da ein sol­cher mit Blick auf die tag­glei­che Glatt­stel­lung nicht ver­ein­bart ist), die Nut­zung der (wenn auch sehr kur­zen) Frist bis zum Gegen­ge­schäft zu Spe­ku­la­ti­ons­zwe­cken von den Par­tei­en der Ver­ein­ba­rung inten­diert und wirt­schaft­lich dem Ter­min­ge­schäft ver­gleich­bar 13. Auch wenn das Geschäfts­ri­si­ko (Hebel­wir­kung durch Kre­di­tie­rung; Total­ver­lust- und Nach­schuss­ri­si­ko), das im BGH-Urteil in BGHZ 160, 58 als Cha­rak­te­ris­ti­kum des Ter­min­ge­schäfts umschrie­ben wird, wegen der Beson­der­hei­ten der Geschäfts­ge­stal­tung und Kür­ze der Frist im Streit­fall als mög­li­cher­wei­se ver­min­dert erscheint, ist es aber auch hier kei­nes­falls aus­ge­schlos­sen 14. Auch das ("ech­te") Dayt­ra­ding-Geschäft in der im Streit­fall maß­ge­ben­den Aus­ge­stal­tung beruht auf dem Anreiz, ohne oder mit ver­hält­nis­mä­ßig gerin­gem Ein­satz eige­nen Ver­mö­gens (hier: Ein­schuss­ver­pflich­tung als Sicher­heit) und ohne Auf­nah­me eines Kre­dits mit einem (evtl. viel­fa­chen) Trans­ak­ti­ons­vo­lu­men auf eine güns­ti­ge Kurs­ent­wick­lung (und damit einen Gewinn) zu spe­ku­lie­ren. Jeden­falls spielt das Aus­maß der "spezifische(n) Gefähr­lich­keit" des kon­kre­ten Ter­min­ge­schäfts für sei­ne steu­er­recht­li­che Qua­li­fi­zie­rung kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Rol­le 15.

Die­ses Ver­ständ­nis des Ter­min­ge­schäfts­be­griffs (i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG) wird durch die Geset­zes­his­to­rie und ‑sys­te­ma­tik bestä­tigt 16. Denn die mit der Rege­lung kor­re­spon­die­ren­de Besteue­rung sog. Dif­fe­renz­ge­schäf­te 17 soll­te im Bereich des § 23 EStG Geschäf­te betref­fen, die ledig­lich auf die Dif­fe­renz zwi­schen den Bör­sen- oder Markt­prei­sen eines Basis­werts zu bestimm­ten Stich­ta­gen gerich­tet waren und die nach der Recht­spre­chung nicht der Spe­ku­la­ti­ons­be­steue­rung unter­la­gen, weil sie nicht die Lie­fe­rung von Wirt­schafts­gü­tern zum Gegen­stand hat­ten. Die Ein­füh­rung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG soll­te dabei als Fol­ge­än­de­rung zu der­je­ni­gen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG (ent­spricht der spä­te­ren Nr. 4) sicher­stel­len, dass Ver­lus­te aus sog. Dif­fe­renz­ge­schäf­ten im betrieb­li­chen Bereich eben­falls nur mit Gewin­nen aus der­ar­ti­gen Geschäf­ten ver­rech­net wer­den konn­ten 18. Dabei soll­te die gegen­über dem Ent­wurf geän­der­te Geset­zes­fas­sung ("Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten") jeden­falls auch die­sen Bereich umfas­sen 19. Somit stellt sich § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG als ergän­zen­de Rege­lung dar, die neben den schon bis­her ‑und wei­ter­hin- unter den vor­ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen steu­er­ba­ren Gewin­nen aus Ter­min­ge­schäf­ten, die auf Lie­fe­rung der Basis­wer­te gerich­tet sind, auch Gewin­ne aus jenen pri­va­ten Ter­min­ge­schäf­ten der Steu­er unter­wer­fen soll, die durch Dif­fe­renz­aus­gleich oder durch Gewäh­rung ver­gleich­ba­rer, eben­falls von ande­ren Bezugs­grö­ßen abhän­gi­ger Geld­be­trä­ge oder sons­ti­ger Vor­tei­le rea­li­siert wer­den. Nicht anders ist die gleich­lau­ten­de Rege­lung in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG (1999) zu ver­ste­hen 20.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 21. Febru­ar 2018 – I R 60/​16

  1. z.B. Blümich/​Bode, § 15 EStG Rz 658; Inte­mann in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 15 EStG Rz 1556; Schmidt/​Wacker, EStG, 36. Aufl., § 15 Rz 903; Meyer/​Bäuml in Kanzler/​Kraft/​Bäuml, EStG, 2. Aufl., § 15 Rz 646; Ebel, Finanz-Rund­schau ‑FR- 2013, 882, 887[]
  2. BFH, Urtei­le vom 26.09.2012 – IX R 50/​09, BFHE 239, 95, BSt­Bl II 2013, 231; vom 20.08.2014 – X R 13/​12, BFHE 246, 462, BSt­Bl II 2015, 177; vom 04.12 2014 – IV R 53/​11, BFHE 248, 57, BSt­Bl II 2015, 483; vom 28.04.2016 – IV R 20/​13, BFHE 253, 260, BSt­Bl II 2016, 739; BFH, Urteil vom 06.07.2016 – I R 25/​14, BFHE 254, 326, BSt­Bl II 2018, 124; BFH, Urteil vom 24.10.2017 – VIII R 35/​15, BFHE 259, 540[]
  3. s. BFH, Urteil in BFHE 254, 326, BSt­Bl II 2018, 124, m.w.N.; s.a. BGH, Urtei­le vom 22.10.1984 – II ZR 262/​83, BGHZ 92, 317; vom 16.04.1991 – XI ZR 88/​90, BGHZ 114, 177[]
  4. z.B. BGH, Urteil vom 18.12 2001 – XI ZR 363/​00, BGHZ 149, 294; vom 13.07.2004 – XI ZR 178/​03, BGHZ 160, 58[]
  5. z.B. Ebel, FR 2013, 882, 884[]
  6. s. z.B. zum zer­ti­fi­kat­be­zo­ge­nen Kas­sa­ge­schäft BFH, Urteil in BFHE 248, 57, BSt­Bl II 2015, 483; s.a. BFH, Beschluss vom 24.04.2012 – IX B 154/​10, BFHE 236, 557, BSt­Bl II 2012, 454; Ebel, eben­da; Johannemann/​Reiter, Deut­sches Steu­er­recht 2015, 1489, 1492 f.; Inte­mann in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 15 EStG Rz 1541; Blümich/​Bode, § 15 EStG Rz 655; Reiß in Kirch­hof, EStG, 17. Aufl., § 15 Rz 418a; Beer­mann, EFG 2017, 418; Jochum in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 20 Rz D/​3 12 und D/​3 16: Maß­geb­lich­keit der Han­dels­tech­nik[]
  7. Thür. FG, Urteil vom 10.03.2016 – 1 K 738/​14[][]
  8. Mül­ler-Deku, WM 2000, 1029, 1031 und 1037; Gla­de, Anle­ger­schutz bei Bör­sen­ter­min­ge­schäf­ten im euro­päi­schen Ver­gleich, 2002, S. 47 ff. und 63 ff.; Bin­der, ZHR 169 [2005], 329, 335 f.; Roth in KK-WpHG, 2. Aufl., § 2 Rz 108; Köh­ler in Schwin­tow­ski, Bank­recht, 4. Aufl., § 21 Rz 58[]
  9. Bin­der, eben­da[]
  10. s.a. BGH, Urteil in BGHZ 149, 294, 300 f.[]
  11. BGH, eben­da; s.a. Gla­de, a.a.O., S. 54 f.; Roth in KK-WpHG, § 2 Rz 109[]
  12. s. BFH, Urteil in BFHE 254, 326, BSt­Bl II 2018, 124, dort Rz 37; s.a. ‑mit einem Hin­weis auf ein sog. wirt­schaft­li­ches Ter­min­ge­schäft- Schmidt/​Wacker, a.a.O., § 15 Rz 902[]
  13. vgl. Mül­ler-Deku, WM 2000, 1029, 1031: "Ter­min­ele­ment"[]
  14. s. insb. Bin­der, ZHR 169 [2005], 329, 345 ff.; Gla­de, a.a.O., S. 51 ff.; s.a. Mül­ler-Deku, WM 2000, 1029, 1033[]
  15. so im Ergeb­nis auch Inte­mann in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 15 EStG Rz 1541 a.E.[]
  16. s. zur Dar­stel­lung der gesetz­ge­be­ri­schen Rege­lungs­ab­sicht BFH, Urteil in BFHE 254, 326, BSt­Bl II 2018, 124, m.w.N.[]
  17. s. die Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs, BT-Drs. 14/​23, S. 180[]
  18. BT-Drs. 14/​23, S. 178; s.a. Ebel, DB 2013, 2112, 2115[]
  19. BT-Drs. 14/​443, S. 28 f.[]
  20. s. bereits das BFH, Urteil in BFHE 254, 326, BSt­Bl II 2018, 124; s. inso­weit auch BFH, Urteil vom 24.10.2017 – VIII R 35/​15, BFHE 259, 540, BSt­Bl II 2018, 189[]