Vater in Deutschland – Mutter und Kind in Polen

Der Bundesfinanzhof hat den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege des Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV um die Beantwortung von Rechtsfragen gebeten, die sich in Fällen mit Bezug zum EU-Ausland bei der Bestimmung des Kindergeldberechtigten ergeben können:

Vater in Deutschland – Mutter und Kind in Polen

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden folgende Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

  1. Ist in einem Fall, in dem eine in einem Mitgliedstaat (Inland) lebende Person Anspruch auf Kindergeld für Kinder hat, die in einem anderen Mitgliedstaat (Ausland) beim anderen, von ihm getrennt lebenden Ehegatten wohnen, Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 anzuwenden mit der Folge, dass die Fiktion, wonach bei der Anwendung von Art. 67 und 68 der VO Nr. 883/2004 die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als würden alle Beteiligten -insbesondere was das Recht zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt- unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen, dazu führt, dass der Anspruch auf Kindergeld ausschließlich dem im anderen Mitgliedstaat (Ausland) lebenden Elternteil zusteht, weil das nationale Recht des ersten Mitgliedstaats (Inland) vorsieht, dass bei mehreren Kindergeldberechtigten der Elternteil anspruchsberechtigt ist, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat?
  2. Für den Fall, dass die erste Frage zu bejahen sein sollte:

    Ist bei dem unter 1. dargelegten Sachverhalt Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009 dahin auszulegen, dass dem in einem Mitgliedstaat (Inland) lebenden Elternteil der Anspruch auf Kindergeld nach inländischem Recht zusteht, weil der im anderen Mitgliedstaat (Ausland) lebende andere Elternteil keinen Antrag auf Kindergeld gestellt hat?

  3. Für den Fall, dass die zweite Frage bei dem unter 1. dargelegten Sachverhalt dahin zu beantworten sein sollte, dass die unterbliebene Antragstellung des im EU-Ausland lebenden Elternteils zum Übergang des Anspruchs auf Kindergeld auf den im Inland lebenden Elternteil führt:

    Nach welchem Zeitraum ist davon auszugehen, dass ein im EU-Ausland lebender Elternteil das Recht auf Kindergeld nicht i.S. von Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009 “wahrnimmt” mit der Folge, dass es dem im Inland lebenden Elternteil zusteht?

Der Ausgangssachverhalt[↑]

Der in Deutschland wohnende Kläger ist von seiner früheren Ehefrau, die zusammen mit dem gemeinsamen Kind in Polen lebt, geschieden. Er war zeitweise nichtselbständig beschäftigt und zu anderen Zeiten arbeitslos. Seine Ehefrau war in Polen erwerbstätig, hatte jedoch wegen der nach polnischem Recht bestehenden Einkommensgrenze keinen Anspruch auf polnische Familienleistungen. Der Kläger beantragte in Deutschland Kindergeld für das in Polen lebende Kind. Die Familienkasse lehnte den Antrag ab, weil sie der Ansicht war, dass die Kindsmutter anspruchsberechtigt sei.

Das Ausgangsverfahren[↑]

Das Finanzgericht gab dem Kläger Recht und verpflichtete die Familienkasse zur Kindergeldzahlung. Es war der Ansicht, die Kindergeldberechtigung des Klägers ergebe sich aus deutschem Recht. Die ab Mai 2010 geltende EU-Verordnung Nr. 883/2004, durch welche die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert werden sollen, sowie die dazu ergangene Durchführungsverordnung Nr. 987/2009 begründen nach Ansicht des Finanzgericht keinen Kindergeldanspruch der in Polen lebenden Mutter. Das Finanzgericht setzte sich in seiner Entscheidung mit Art. 60 Abs. 1 der VO Nr. 987/2009 auseinander. Die Vorschrift fingiert, dass “alle beteiligten Personen” in dem Land leben, in dem der Anspruch auf Kindergeld erhoben wird. Wäre zu unterstellen, dass die vom Kläger geschiedene Kindsmutter mit dem gemeinsamen Kind in einer eigenen Wohnung in Deutschland lebt, so stünde ihr das Kindergeld zu, weil nach deutschem Recht bei getrennt lebenden Eltern derjenige Elternteil kindergeldberechtigt ist, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Das Finanzgericht war jedoch der Ansicht, Art. 60 Abs. 1 der VO Nr. 987/2009 lasse den Anspruch des Klägers auf Kindergeld nach deutschem Recht nicht entfallen. Es vertrat damit die gleiche Rechtsmeinung wie die überwiegende Mehrzahl der deutschen Finanzgerichte, die sich bereits mit dieser Streitfrage befasst hatten.

Im anschließenden Revisionsverfahren, das von der Familienkasse angestrengt wurde, hat der Bundesfinanzhof das Verfahren ausgesetzt und den Unionsgerichtshof um Beantwortung der Frage gebeten, ob die in Art. 60 Abs. 1 der VO Nr. 987/2009 enthaltene Fiktion des gemeinsamen Wohnlandes dazu führt, dass das in Deutschland vorgesehene Kindergeld an den im Ausland getrennt lebenden Elternteil, bei dem das gemeinsame Kind wohnt, zu zahlen ist. Weiterhin hat er angefragt, ob für den Fall, dass der im Ausland lebende Elternteil nach Art. 60 Abs. 1 der VO Nr. 987/2009 kindergeldberechtigt sein sollte, der im Inland lebende Elternteil dann doch anspruchsberechtigt ist, wenn der andere Elternteil keinen Antrag auf Kindergeld gestellt hat, und nach welchem Zeitraum von einer unterbliebenen Antragstellung auszugehen wäre.

Zur ersten Vorlagefrage[↑]

Nach deutscher Rechtslage haben freizügigkeitsberechtigte Personen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG Anspruch auf Kindergeld für Kinder, die in Deutschland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem EWR-Staat ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG). Dieser Kindergeldanspruch steht in erster Linie den Eltern für Kinder zu, die mit ihnen im ersten Grad verwandt sind (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Darüber hinaus können auch Pflegeelternteile, der Ehegatte oder gleichgeschlechtliche Lebenspartner des Elternteils oder Großelternteile anspruchsberechtigt sein. Nach § 64 Abs. 1 EStG wird das Kindergeld nur einem Berechtigten gezahlt, d.h. in der Regel einem der beiden Elternteile. Bei einem gemeinsamen Haushalt bestimmen die Eltern untereinander den Berechtigten (§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG). Leben die Eltern in verschiedenen Haushalten, dann wird das Kindergeld an den Elternteil gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Eine Aufteilung des in einem Betrag auszuzahlenden Kindergelds auf mehrere Berechtigte ist im deutschen Recht nicht vorgesehen. Aus deutscher Sicht muss der Kindergeldberechtigte eindeutig bestimmbar sein, weil die Zahlung an einen nicht Berechtigten die Familienkassen nicht von ihrer Zahlungsverpflichtung befreit. Die Frage, wer Kindergeldberechtigter ist, darf daher nicht offenbleiben. Bei ausschließlicher Anwendbarkeit deutschen Rechts wäre das Kindergeld im Streitfall an den Kläger zu zahlen.

Der nach deutschem Recht zunächst begründete Kindergeldanspruch des Klägers könnte wegen der Anwendbarkeit von Unionsrecht entfallen. Nach Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 gilt die Verordnung für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen.

Der Umstand, dass die geschiedene Ehefrau des Klägers keinen Anspruch auf Familienleistungen nach polnischem Recht hat, steht nach Ansicht des Bundesfinanzhofs der Anwendung der VO Nr. 883/2004 nicht entgegen, obwohl im Streitfall nicht die Familienleistungen verschiedener Mitgliedstaaten zu koordinieren sind. So hat der EuGH in der Rechtssache Schwemmer Koordinierungsrecht angewandt, obwohl wegen der im Ausland (Schweiz) fehlenden Antragstellung dort kein Anspruch auf Familienleistungen bestand und somit nicht die Familienleistungen verschiedener Staaten zu koordinieren waren1.

Zum sachlichen Geltungsbereich der Verordnung gehören unter anderem Familienleistungen (Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004), somit auch das nach den Vorschriften der §§ 62 ff. EStG zu gewährende deutsche Kindergeld.

Zuständig für die Erbringung von Familienleistungen gegenüber dem Kläger ist nach Art. 11 Abs. 3 der VO Nr. 883/2004 Deutschland, ohne dass zwischen den Zeiten zu unterscheiden wäre, in denen der Kläger nichtselbständig beschäftigt und in denen er arbeitslos war.

Nach Art. 7 der VO Nr. 883/2004 dürfen, sofern in der Verordnung nichts anderes bestimmt ist, Geldleistungen, die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten oder nach dieser Verordnung zu zahlen sind, nicht aufgrund der Tatsache gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, dass der Berechtigte oder seine Familienangehörigen in einem anderen als dem Mitgliedstaat wohnt bzw. wohnen, in dem der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat. Von dieser sog. Exportpflicht sind Familienleistungen nicht ausgenommen, da sie nicht in Anhang X zur VO Nr. 883/2004 aufgeführt sind (siehe Art. 70 Abs. 2 Buchst. c, Abs. 4 der VO Nr. 883/2004).

In Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 ist vorgesehen, dass eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats hat, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden.

Nach Art. 1 Buchst. i Nr. 1 lit. i der VO Nr. 883/2004 ist Familienangehöriger jede Person, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden, als Familienangehöriger bestimmt oder anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet wird. Es obliegt somit dem zuständigen Mitgliedstaat, die Eigenschaft als Familienangehöriger zu bestimmen.

Die Vorschriften der §§ 62 ff. EStG enthalten keine ausdrückliche Bestimmung darüber, wer Familienangehöriger ist. Sie regeln, für welche Kinder Kindergeld gewährt wird und welche Person anspruchsberechtigt ist. Darauf, ob die Eltern verheiratet sind oder nicht, kommt es nach deutschem Recht nicht an. Wegen dieser eigenen Anspruchsberechtigung sind die Eltern eines Kindes im Hinblick auf das nach §§ 62 ff. EStG zu gewährende Kindergeld auch dann Familienangehörige, wenn sie nicht (mehr) verheiratet sind.

In der Rechtssache Slanina2, in der es darum ging, ob eine zusammen mit dem Kind in das EU-Ausland ausgewanderte Person einen Anspruch auf Familienleistungen geltend machen kann, der nach dem Recht des früheren Wohnstaats an den dortigen Mittelpunkt der Lebensinteressen anknüpft, hat der EuGH darauf abgestellt, ob das Kind in den persönlichen Anwendungsbereich der damals einschlägigen VO (EG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, fällt. Warum es darauf ankommen soll, geht aus der Entscheidung des EuGH nicht hervor. Im Streitfall ist der in Polen lebende Sohn des Klägers nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG dessen Familienangehöriger. Möglicherweise genügt dies dem EuGH, um den persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004 auf die geschiedene Ehefrau des Klägers zu erstrecken.

Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist bei der Anwendung von Art. 67 und Art. 68 der VO Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Die genannte Vorschrift gilt somit auch dann, wenn nur Art. 67 der VO Nr. 883/2004 zur Anwendung kommt. Die letztgenannte Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut anwendbar, und zwar in Bezug auf den Kläger. Allerdings wird zu Art. 67 der VO Nr. 883/2004 auch die Auffassung vertreten, dass die Regelung nicht die Funktion habe, dem Familienangehörigen einer im Inland (Deutschland) lebenden Person einen eigenen Anspruch auf Kindergeld nach deutschem Recht einzuräumen3.

Da die geschiedene Ehefrau als Familienangehörige anzusehen ist, muss -bei Anwendbarkeit des Art. 67 der VO Nr. 883/2004- unterstellt werden, dass alle beteiligten Personen in Deutschland wohnen (Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009). Wegen der Ehescheidung kann im Streitfall allerdings nicht fingiert werden, dass beide Elternteile und der Sohn in einem gemeinsamen Haushalt leben. Vielmehr ist zu unterstellen, dass die frühere Ehefrau des Klägers zusammen mit dem Sohn in einem eigenen Haushalt lebt, so wie dies in Polen der Fall ist. Bei dieser Sichtweise könnte § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EStG zur Anwendung kommen mit der Folge, dass das Kindergeld dem Elternteil gezahlt wird, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Bei einem fingierten Wohnsitz der geschiedenen Ehefrau in Deutschland würde der Anspruch auf Kindergeld somit ihr zustehen.

Sollte die Fiktion des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 einschlägig sein, so wäre möglicherweise danach zu unterscheiden, ob Eltern eines Kindes, für das Kindergeld begehrt wird, trotz der -insbesondere durch eine Erwerbstätigkeit bedingten- räumlichen Trennung eine Gemeinschaft bilden. Ist dies der Fall, so ist zu fingieren, dass bei einem unterstellten Wohnsitz des anderen Elternteils und des Kindes ein gemeinsamer Haushalt in Deutschland besteht, was zur Folge hätte, dass die Elternteile den Kindergeldberechtigten untereinander bestimmen könnten. Stellt in einem derartigen Fall der im Inland lebende Elternteil einen Antrag auf Kindergeld nach deutschem Recht, erhält er nur dann Kindergeld, wenn der andere Elternteil seiner vorrangigen Berechtigung zustimmt. Bei Eltern, die keine Gemeinschaft bilden, wäre dagegen -wie ausgeführt- zu fingieren, dass der im Ausland lebende Elternteil in Deutschland zusammen mit dem Kind in einer eigenen Wohnung lebt, was zur Folge hätte, dass nach deutschem Recht nur dieser Elternteil das Kindergeld beanspruchen könnte.

Eine Auslegung der Art. 7 und 67 der VO Nr. 883/2004 und des Art. 60 der VO Nr. 987/2009 dahingehend, dass dem im Ausland mit dem Kind lebenden Elternteil der Anspruch auf Kindergeld nach deutschem Recht zusteht, scheint in Einklang zu stehen mit dem EuGH-Urteil in der Rechtssache Slanina4. Zwar ist in dieser Entscheidung die Rede davon, dass die in das Ausland verzogene Person den Anspruch auf Familienleistungen nach dem Recht des Herkunftslands “beibehält”. Allerdings hat der EuGH in dieser Rechtssache einen Anspruch auf Familienleistungen nach österreichischem Recht auch für Zeiträume bejaht, die dem Wegzug der Anspruchsinhaberin nachfolgten. Es kann somit nicht entscheidungserheblich sein, ob der zusammen mit dem Kind im Ausland lebende Elternteil schon immer dort gewohnt hat oder erst später dorthin verzogen ist, nachdem er sich von dem im Inland lebenden anderen Elternteil getrennt hatte.

Gegen eine Auslegung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 dahingehend, dass der nach deutschem Recht begründete Anspruch des Klägers durch die Anwendung von Unionsrecht entfällt, könnte allerdings sprechen, dass Art. 68a der VO Nr. 883/2004 die Möglichkeit vorsieht, die Familienleistungen mit befreiender Wirkung an diejenige Person zu zahlen, welche tatsächlich für das Kind sorgt. Durch eine derartige Abzweigung wäre sichergestellt, dass die Familienleistungen bei der Person ankommen, die durch Unterhaltsaufwendungen belastet ist. Allerdings hat die Familienkasse auf den erheblichen Verwaltungsaufwand hingewiesen, der nach ihrer Ansicht mit einem Abzweigungsverfahren verbunden ist.

Zur zweiten Vorlagefrage[↑]

Sollte die Fiktion des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 anwendbar sein und die geschiedene Ehefrau deshalb so zu behandeln sein, als würde sie mit dem Sohn in einem gemeinsamen Haushalt in Deutschland leben, so stellt sich die weitere Frage, ob die Vorschrift des Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009 anzuwenden ist. Hiernach hat der Mitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind (hier: Deutschland), den vom anderen Elternteil gestellten Kindergeldantrag “zu berücksichtigen”, wenn die Person, die berechtigt ist, den Anspruch auf die Familienleistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahrnimmt. Die Vorschrift geht offensichtlich von einem Verhältnis von Vor- und Nachrangigkeit aus. Ein nachrangig Anspruchsberechtigter soll berechtigt sein, Familienleistungen zu beantragen, wenn der vorrangig Berechtigte dieses Recht nicht wahrnimmt. Nach deutschem Recht hat jedoch bei getrennt lebenden Eltern nur derjenige Elternteil, in dessen Haushalt das Kind lebt, Anspruch auf Kindergeld. Der Elternteil, in dessen Haushalt das Kind nicht aufgenommen ist, hat auch dann keinen Anspruch auf Kindergeld, wenn der andere Elternteil, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat, das Kindergeld nicht beantragt. Es stellt sich somit die Frage, ob Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009 insoweit zur Unanwendbarkeit des nationalen Rechts führt, das die Anspruchsberechtigung von im Inland lebenden Kindergeldberechtigten an die Haushaltsaufnahme des Kindes knüpft. Möglicherweise lässt jedoch Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009 die ursprüngliche Anspruchsberechtigung unberührt und führt lediglich zu einem Wechsel der Antragsberechtigung. Dies hätte im Streitfall zur Folge, dass der Antrag des Klägers auf Kindergeld nach deutschem Recht bewirkt, dass das Kindergeld nicht ihm, sondern der Ehefrau zu gewähren ist.

Zur dritten Vorlagefrage[↑]

Sollte Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009 dahin auszulegen sein, dass bei einer unterbliebenen Antragstellung des mit dem Kind im EU-Ausland lebenden Elternteils sowohl die Anspruchs- als auch die Antragsberechtigung auf den im Inland lebenden Elternteil übergehen, so stellt sich die Frage, nach welchem Zeitraum dies der Fall ist. Nach deutschem Recht verjährt der Anspruch auf Kindergeld in vier Jahren. Beantragt der im EU-Ausland lebende Elternteil das Kindergeld zunächst nicht und wird dieses deshalb in Anwendung des Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009 dem im Inland lebenden Elternteil ausgezahlt, so hätte dies wegen des Grundsatzes, dass Kindergeld nur an einen (einzigen) Elternteil zu zahlen ist, aus der Sicht der Familienkasse befreiende Wirkung gegenüber dem im EU-Ausland lebenden Elternteil, dessen Anspruch auf Kindergeld durch die Zahlung des Kindergeldes an den im Inland lebenden Elternteil erloschen wäre.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 8. Mai 14 – III R 17/13

  1. EuGH, Urteil vom 14.10.2010 – C-16/09, Slg. 2010, I-9717 []
  2. EuGH, Urteil in Slg. 2009, I-11111 []
  3. FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.03.2011 – 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323 []
  4. EuGH, Urteil “Slanina”, Slg. 2009, I-11111 []