Ver­lus­te aus Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­ten mit Stopp-Loss-Schwel­le

Anschaf­fungs­kos­ten für Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­te sind auch im Ver­lust­fall bei den Ein­künf­ten aus Ter­min­ge­schäf­ten als Wer­bungs­kos­ten zu berück­sich­ti­gen, wenn die Zer­ti­fi­ka­te eine Stopp-Loss-Schwel­le haben, die dem Basis­preis vor­ge­la­gert ist. Dies gilt nach Ansicht des Finanz­ge­richts Köln sowohl vor als auch nach Ein­füh­rung der Abgel­tungs­steu­er.

Ver­lus­te aus Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­ten mit Stopp-Loss-Schwel­le

In dem hier vom Finanz­ge­richt Köln ent­schie­de­nen Fall erlitt der Anle­ger in den Streit­jah­ren 2008 bis 2011 Ver­lus­te aus Geschäf­ten mit sog. "Open-End-Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­ten", die ohne Lauf­zeit­be­gren­zung an Indi­zes bzw. einen bestimm­ten Akti­en­kurs gekop­pelt waren. Da die Stopp-Loss-Schwel­le über dem Basis­preis lag, wur­de in jedem Knock-Out-Fall ein Betrag ermit­telt, der dem Anle­ger als "Rest­wert" aus­be­zahlt wur­de. Die­ser Rest­wert ent­sprach der Dif­fe­renz aus dem Auf­lö­sungs­kurs und dem Basis­preis und konn­te im schlech­tes­ten Fall auch 0,001 € je Wert­pa­pier betra­gen. Die vom Anle­ger in den Streit­jah­ren beim Finanz­amt gel­tend gemach­ten Ver­lus­te resul­tier­ten in Höhe von ca. 600.000 € dar­aus, dass die Lauf­zeit der erwor­be­nen Knock-Out-Pro­duk­te ende­te, weil die Stopp-Loss-Schwel­le erreicht wur­de. Das Finanz­amt lehn­te die steu­er­li­che Berück­sich­ti­gung die­ser Ver­lus­te sowohl für die Zeit vor (2008) als auch nach Ein­füh­rung der Abgel­tungs­steu­er (ab 2009) ab.

Das Finanz­ge­richt Köln gab der hier­ge­gen gerich­te­ten Kla­ge für alle Jah­re statt. Im Jahr 2008 berück­sich­tig­te er die Auf­wen­dun­gen für die Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­te als Wer­bungs­kos­ten bei den Ein­künf­ten aus Ter­min­ge­schäf­ten gemäß § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Da die Zer­ti­fi­ka­te bei Errei­chen der vor­ge­la­ger­ten Stopp-Loss-Schwel­le abge­rech­net wur­den und der Dif­fe­renz­be­trag ver­ein­ba­rungs­ge­mäß aus­be­zahlt wur­de, fehlt es nach Ansicht des Finanz­ge­rich­tes anders als in den vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Knock-Out-Fäl­len nicht an der erfor­der­li­chen "Been­di­gung" der Geschäf­te. Im Anwen­dungs­be­reich der Abgel­tungs­steu­er sind die Anschaf­fungs­kos­ten für die Knock-Out-Pro­duk­te als Auf­wen­dun­gen im unmit­tel­ba­ren sach­li­chen Zusam­men­hang mit einem Ter­min­ge­schäft gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG zu berück­sich­ti­gen (§ 20 Abs. 4 Satz 5 EStG).

Der Erwerb und die Abrech­nung der Knock-Out-Pro­duk­te "Com­merz­bank AG TuBull O.End" H.Haf&Lo 45, 62" und "Dresd­ner Bank AG Tur­boC O.End Post­bank 53", die inner­halb eines Jah­res zu einem Ver­lust in Höhe von 55.136 € führ­ten, sind als Ter­min­ge­schäf­te nach § 22 Nr. 2 EStG 2008 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 steu­er­bar. Die Auf­wen­dun­gen für die Opti­ons­schei­ne/​Zertifikate sind als Wer­bungs­kos­ten bei der Ermitt­lung der Ein­künf­te aus Ter­min­ge­schäf­ten gemäß § 22 Nr. 2 EStG 2008 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 zu berück­sich­ti­gen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG).

Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 sind pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te i.S. von § 22 Nr. 2 EStG 2008 auch Ter­min­ge­schäf­te, durch die der Steu­er­pflich­ti­ge einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil erlangt, sofern der Zeit­raum zwi­schen Erwerb und Been­di­gung des Rechts auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG 2008 sind bei der Ermitt­lung des Gewinns oder des Ver­lus­tes aus Ter­min­ge­schäf­ten Wer­bungs­kos­ten abzu­zie­hen. Der Wer­bungs­kos­ten­ab­zug setzt aller­dings vor­aus, dass ein Ergeb­nis einer nach § 23 Abs. 1 EStG 2008 steu­er­ba­ren Tätig­keit zu ermit­teln ist. Dem­entspre­chend kön­nen in den Fäl­len des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 Wer­bungs­kos­ten nur dann abge­zo­gen wer­den, wenn es zu einem steu­er­recht­lich bedeut­sa­men Been­di­gungs­tat­be­stand kommt 1.

Den Tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 erfüllt nur, wer durch die Been­di­gung des erwor­be­nen Rechts tat­säch­lich einen Dif­fe­renz­aus­gleich erlangt.

Die Vor­schrift erfasst grund­sätz­lich nur Vor­tei­le, die auf dem Basis­ge­schäft beru­hen. Dies kann gesche­hen, indem das Basis­ge­schäft durch­ge­führt wird und der aus dem Ter­min­ge­schäft Ver­pflich­te­te die ent­spre­chen­den Basis­wer­te lie­fert. Kommt es aber, wie bei Deri­vat­ge­schäf­ten übli­cher­wei­se, nicht zu einem Basis­ge­schäft, wird das Ter­min­ge­schäft durch einen Bar­aus­gleich been­det. Die­ser Bar­aus­gleich ist der Dif­fe­renz­aus­gleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008. Das Gesetz erfasst indes mit dem Bar­aus­gleich nicht nur eine posi­ti­ve Dif­fe­renz, son­dern fol­ge­rich­tig auch eine nega­ti­ve Dif­fe­renz als Ver­lust. Vor­teil ist danach auch der Nach­teil, soweit er auf dem Basis­ge­schäft beruht. So ver­hält es sich, wenn eine Opti­on wert­los wird, weil der Wert eines Bezugs­ob­jekts oder einer sons­ti­gen Refe­renz­grö­ße zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt vom fest­ge­leg­ten Betrag (dem Basis­wert) nega­tiv abweicht. Die­ser Nach­teil (nega­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich) beruht eben­so wie der ent­spre­chen­de Vor­teil (posi­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich) allein auf den Wert­ver­hält­nis­sen des Basis­ge­schäfts 2.

Dabei wird das Recht auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 been­det, wenn ein durch das Basis­ge­schäft indi­zier­ter nega­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich durch Nicht­aus­üben der For­de­rung aus dem Ter­min­ge­schäft ver­mie­den wird 3.

Nach die­sen Grund­sät­zen sind die Auf­wen­dun­gen für die nach Errei­chen der Stopp-Loss-Gren­ze abge­rech­ne­ten Optionsscheine/​Zertifikate im Streit­jahr 2008 als Wer­bungs­kos­ten bei der Ermitt­lung der Ein­künf­te aus Ter­min­ge­schäf­ten gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 zu berück­sich­ti­gen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG 2008). Der strei­ti­ge Ver­lust in Höhe von 55.136 € ist nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 steu­er­bar.

Bei den Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­ten, wie sie im Streit­fall vor­lie­gen, han­delt es sich nach Über­zeu­gung des Finanz­ge­richts Köln um Ter­min­ge­schäf­te i. S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008. Sämt­li­che in Fra­ge ste­hen­den Knock-Out-Pro­duk­te sind sol­che, die an Indi­zes bzw. an einen Akti­en­kurs gekop­pelt waren. Der Anle­ger hat­te einen Anspruch auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, der von der Ent­wick­lung der Basis­wer­te, d.h. der Indi­zes bzw. der Akti­en­kur­se, abhän­gig war. Die ein­zel­nen Geschäf­te hat­ten jeweils tat­säch­li­che Lauf­zei­ten von deut­lich weni­ger als einem Jahr.

Zwar hat der BFH man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit bis­her mehr­fach offen gelas­sen, ob er Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­te in Form von Voll­ri­si­ko­zer­ti­fi­ka­ten unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 sub­su­miert 4. Das Finanz­ge­richt Köln hat aller­dings auch bei der maß­ge­ben­den Ori­en­tie­rung am Zivil­recht 5 kei­ne Beden­ken, eine ent­spre­chen­de Zuord­nung zu tref­fen 6.

So hat näm­lich gera­de der Bun­des­ge­richth­s­of bereits mit Urteil vom 05.10.1999 7 Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­te in Form von Band­brei­ten-Opti­ons­schei­nen als Bör­sen­ter­min­ge­schäf­te klas­si­fi­ziert. Es han­de­le sich, so der BGH, um stan­dar­di­sier­te Geschäf­te mit Wert­pa­pie­ren, die erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt, dem Ende der Lauf­zeit, zu erfül­len sei­en und einen Bezug zu einem Ter­min­markt hät­ten. Sie ent­sprä­chen damit der von der (Zivil-)Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Defi­ni­ti­on eines Ter­min­ge­schäf­tes.

Das vom Bun­des­fi­nanz­hof 8 für sei­ne Zwei­fel ange­führ­te Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 13.07.2004 9 steht die­ser Beur­tei­lung nach Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts Köln nicht ent­ge­gen. Dort hat der Bun­des­ge­richts­hof zwar ent­schie­den, dass Ver­trä­ge über Index­zer­ti­fi­ka­te kei­ne Bör­sen­ter­min­ge­schäf­te sei­en. Die im Rah­men die­ser Ent­schei­dung zu beur­tei­len­den Index­zer­ti­fi­ka­te auf den Nemax 50 sind aber mit den im Streit­fall erwor­be­nen Knock-Out-Pro­duk­ten nicht ver­gleich­bar. Der Bun­des­ge­richts­hof hat in dem Urteil vom 13.07.2004 9 sei­ne Ent­schei­dung u.a. damit begrün­det, dass der Erwerb von Index­zer­ti­fi­ka­ten nicht die für Ter­min­ge­schäf­te spe­zi­fi­sche Hebel­wir­kung habe. Da der Preis des Index­zer­ti­fi­kats in der Regel dem Index der zugrun­de geleg­ten Akti­en ent­spre­che, erlan­ge der Erwer­ber des Zer­ti­fi­kats nicht die Mög­lich­keit, mit ver­hält­nis­mä­ßig gerin­gem Geld­ein­satz weit über­pro­por­tio­nal an der Wert­ent­wick­lung des Index und der zugrun­de geleg­ten Akti­en teil­zu­neh­men. Auch die Gefahr des Total­ver­lus­tes bestehe bei Index­zer­ti­fi­ka­ten nicht in dem für Ter­min­ge­schäf­te typi­schen Maße. Wäh­rend bei Ter­min­ge­schäf­ten auf­grund der begrenz­ten Lauf­zeit ein Total­ver­lust dro­he und ins­be­son­de­re Opti­ons­prä­mi­en durch blo­ßen Zeit­ab­lauf voll­stän­dig ver­fal­len könn­ten, bestehe bei Index­zer­ti­fi­ka­ten grund­sätz­lich nur das Risi­ko, auf­grund eines ungüns­ti­gen Stan­des des Index bei der Fäl­lig­keit des Zer­ti­fi­kats nur einen Teil des gezahl­ten Kauf­prei­ses zurück­zu­er­hal­ten. Die Gefahr eines Total­ver­lus­tes sei nicht grö­ßer als beim Direk­ter­werb von Akti­en, der unzwei­fel­haft kein Bör­sen­ter­min­ge­schäft sei.

Die nach den o.g. Aus­füh­run­gen des BGH 9 typi­schen Merk­ma­le eines Ter­min­ge­schäfts lie­gen bei den im Streit­fall zu beur­tei­len­den Pro­duk­ten im Wesent­li­chen alle vor. Die Pro­duk­te haben die für Ter­min­ge­schäf­te spe­zi­fi­sche Hebel­wir­kung. Außer­dem besteht trotz einer Stopp-Loss-Gren­ze eine erheb­li­che Gefahr für einen Total­ver­lust. Vor die­sem Hin­ter­grund unter­schei­den sich die­se Papie­re auch maß­geb­lich von den Index-Par­ti­zi­pa­ti­ons­zer­ti­fi­ka­ten, die der BFH im Urteil vom 04.12.2014 10 im Rah­men des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht als Ter­min­ge­schäf­te beur­teilt hat.

Der Tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 ist im Streit­fall erfüllt. Anders als in den vom BFH ent­schie­de­nen Knock-Out-Fäl­len 11 fehlt es im Streit­fall ins­be­son­de­re nicht an einer Been­di­gung i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008.

Bei § 23 Abs. 1 EStG 2008 han­delt es sich um einen sog. gestreck­ten Steu­er­tat­be­stand, des­sen Ver­wirk­li­chen mit der Anschaf­fung des Wirt­schafts­guts beginnt. Auf­wen­dun­gen, die wäh­rend des maß­ge­ben­den Zeit­raums ange­fal­len sind, kön­nen grund­sätz­lich Wer­bungs­kos­ten sein 12. Die Anschaf­fungs­kos­ten der Optionsscheine/​Zertifikate kön­nen aller­dings nur dann als Wer­bungs­kos­ten abge­zo­gen wer­den, wenn es zu einem die Steu­er­bar­keit kon­sti­tu­ie­ren­den Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft kommt, der Steu­er­tat­be­stand mit­hin voll­stän­dig ver­wirk­licht wird. Macht der Anle­ger von sei­nem Recht auf Dif­fe­renz­aus­gleich inner­halb der Frist Gebrauch, ist das Ergeb­nis steu­er­bar; sub­jek­ti­ve Merk­ma­le sind nicht zu prü­fen. Andern­falls fällt die Tätig­keit des Steu­er­pflich­ti­gen ins­ge­samt in die nicht steu­er­ba­re Ver­mö­gens­sphä­re. Der Erwerb eines Zer­ti­fi­kats und die damit ver­bun­de­nen Auf­wen­dun­gen sind steu­er­recht­lich ohne Bedeu­tung, wenn der Erwer­ber sein Recht nicht inner­halb eines Jah­res aus­übt oder ver­äu­ßert, es viel­mehr ver­fällt 12.

Das Recht auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil wird aller­dings auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 been­det, wenn ein durch das Basis­ge­schäft indi­zier­ter nega­ti­ver Dif­fe­renz­aus­gleich durch Nicht­aus­üben der (wert­lo­sen) For­de­rung aus dem Ter­min­ge­schäft ver­mie­den wird 13. Grund hier­für ist, dass dem Steu­er­pflich­ti­gen kein wirt­schaft­lich sinn­lo­ses Ver­hal­ten in Gestalt der zu einer nega­ti­ven Dif­fe­renz füh­ren­den Aus­übung sei­ner Opti­on abver­langt wird, um die Opti­ons­prä­mie als Wer­bungs­kos­ten gel­tend machen zu kön­nen. Wird die Opti­on nicht aus­ge­übt und wegen Wert­lo­sig­keit aus­ge­bucht, bleibt das Ter­min­ge­schäft zwar ohne Dif­fe­renz­aus­gleich im Basis­ge­schäft. Da aber auch eine nega­ti­ve Dif­fe­renz steu­er­bar wäre, muss es das Weni­ger, das Nicht­aus­üben der wirt­schaft­lich wert­lo­sen Opti­on im Hin­blick auf Art. 3 Abs. 1 GG eben­so sein. Des­halb kön­nen auch in die­sen Fäl­len die Opti­ons­prä­mi­en als Wer­bungs­kos­ten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG 2008 abge­zo­gen wer­den 12.

Anders liegt der Fall nach Auf­fas­sung des BFH 14 dage­gen bei Knock-Out-Pro­duk­ten, wenn der Ver­fall der Opti­on bereits ex ante bei Ver­trags­schluss an einen bestimm­ten Kurs­wert gekop­pelt ist, bei dem die Opti­on zugleich wert­los wird. Tre­te bei Errei­chen der Knock-Out-Schwel­le ein vor­zei­ti­ger Ver­lust des Rechts ein, einen posi­ti­ven oder nega­ti­ven Dif­fe­renz­aus­gleich zu erlan­gen, so ent­fal­le die Mög­lich­keit der Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008. Eine Been­di­gung des Rechts i.S. die­ser Rege­lung sei nicht (mehr) mög­lich. Der Inha­ber des Zer­ti­fi­ka­tes habe dann nicht mehr die Wahl des Ver­fal­len­las­sens der Opti­on zur Ver­mei­dung eines noch grö­ße­ren Scha­dens. Die wil­lent­li­che Ent­schei­dung zur Nicht­aus­übung einer wert­lo­sen Opti­on als ein­zig wirt­schaft­lich sinn­vol­le sei mit Errei­chen der Knock-Out-Schwel­le nicht mehr mög­lich. Die­se Ent­schei­dung wer­de, so der BFH, auch nicht qua­si vor­ver­la­gert bei Zeich­nung des Papiers aus­ge­übt. Vor­weg ver­ein­bart sei ledig­lich die Eigen­schaft der Opti­on, bei Ein­tritt des Knock-Out-Ereig­nis­ses zu ver­fal­len.

Der Finanz­ge­richt kann offen las­sen, ob er der o.g. Dif­fe­ren­zie­rung des BFH zu fol­gen ver­mag. Im Streit­fall ist näm­lich auch nach den vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen der Been­di­gungs­tat­be­stand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 erfüllt. Die im Streit­fall zu beur­tei­len­den Zer­ti­fi­ka­te unter­schei­den sich inso­weit wesent­lich von den Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­ten, über die der Bun­des­fi­nanz­hof zu ent­schei­den hat­te. In den BFH-Fäl­len han­del­te es sich soweit erkenn­bar aus­schließ­lich um Pro­duk­te ohne (erheb­li­che) Stopp-Loss-Schwel­le, die bei Ein­tritt des Knock-Out-Ereig­nis­ses ohne wei­te­res ver­fie­len.

Im Streit­fall dage­gen wur­den die Papie­re bei Errei­chen der Knock-Out-Bar­rie­re (Stopp-Loss-Schwel­le) in jedem Fall abge­rech­net. Der Dif­fe­renz­be­trag wur­de ver­ein­ba­rungs­ge­mäß aus­be­zahlt. Die Ver­lus­te aus den Ter­min­ge­schäf­ten wur­den mit­hin durch die (bzw. bei der) "Been­di­gung des Rechts" erzielt 15.

Das Recht auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil wird dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 been­det, wenn es zur Durch­füh­rung des Basis­ge­schäfts oder des Dif­fe­renz­aus­gleichs inner­halb der gesetz­lich vor­ge­ge­be­nen Ver­äu­ße­rungs­frist kommt. Kommt es wie bei Deri­vat­ge­schäf­ten übli­cher­wei­se nicht zu einem Basis­ge­schäft, wird das Geschäft durch einen Bar­aus­gleich been­det. Die­ser Bar­aus­gleich ist der Dif­fe­renz­aus­gleich i. S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 16.

Im Streit­fall stellt die ver­trag­lich bereits bei Erwerb der Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­te ver­ein­bar­te Stopp-Loss-Schwel­le und der damit ver­bun­de­ne Abrech­nungs­an­spruch gegen­über der Emit­ten­tin den Bar­aus­gleich im o.g. Sin­ne und damit den Dif­fe­renz­aus­gleich im Sin­ne von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 dar 17. Denn der Anle­ger hat­te auch und gera­de im Fal­le des Errei­chens der Stopp-Loss-Schwel­le einen Anspruch auf Abrech­nung des Geschäf­tes. Durch den Ein­tritt des Stopp-Loss-Ereig­nis­ses wur­de die Lauf­zeit des Zer­ti­fi­kats zwar auto­ma­tisch been­det. Das Zer­ti­fi­kat ver­fiel aber nicht (zwin­gend) als wert­los. Im Unter­schied zu dem vom BFH zu beur­tei­len­den Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­ten war vor­lie­gend das Stopp-Loss-Ereig­nis dem Basis­preis vor­ge­schal­tet. Für die­sen Fall war ver­trag­lich eine Abrech­nung, d.h. die Gewäh­rung eines Dif­fe­renz­aus­gleichs, zu dem nach den Emis­si­ons­be­din­gun­gen zu ermit­teln­dem Rest­wert vor­ge­se­hen 18. Nach den maß­geb­li­chen ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen war der Abrech­nungs­mo­dus grund­sätz­lich der Glei­che, wie im Fal­le einer plan­mä­ßi­gen Ein­lö­sung. Zum Aus­zah­lungs­be­trag bestim­men die Bedin­gun­gen bei Ein­tritt des "Bar­rie­ren-Ereig­nis­ses" den Stopp-Loss-Refe­renz­preis minus Basis­preis x Bezugs­ver­hält­nis und ansons­ten den Schluss­re­fe­renz­preis minus Basis­preis x Bezugs­ver­hält­nis. Infol­ge des stark gesun­ke­nen inne­ren Werts des Papiers (gesetzt war auf die gegen­tei­li­ge Ent­wick­lung des Basis­werts) fällt der abzu­rech­nen­de Wert aller­dings zwangs­läu­fig wesent­lich nied­ri­ger aus bzw. ten­diert gegen Null. Der Fall stellt sich damit nicht so dar, dass der Anle­ger von sei­nem Recht auf Durch­füh­rung der Abrech­nung kei­nen Gebrauch gemacht hat, son­dern die Abrech­nung ergibt einen Wert, der im schlech­tes­ten Fall auch 0,001 € je Wert­pa­pier betra­gen kann. Dies erklärt sich aus dem Umstand, dass inner­halb kur­zer Zeit nicht nur die Stopp-Loss-Schwel­le erreicht wer­den kann, son­dern auch der Basis­preis 19.

Die Abrech­nung eines Dif­fe­renz­aus­gleichs hat (auch) im Streit­jahr 2008 in den in Fra­ge ste­hen­den Fäl­len tat­säch­lich ver­ein­ba­rungs­ge­mäß und inner­halb eines Jah­res statt­ge­fun­den. So erhielt der Anle­ger am 10.07.2008 für 30.000 Stück "Com­merz­bank AG TuBull O.End" H.Haf&Lo 45, 62", die er am 12.06.2008 zum Kurs von 1,04 € (Kauf­preis nebst Gebüh­ren 31.214,38 €) erwor­ben hat­te, nach Errei­chen der "Stopp-Loss-Gren­ze" 8.400 € erstat­tet (30.000 x 0,28 €/​Stück). Für die Zer­ti­fi­ka­te vom Typ "Dresd­ner Bank AG Tur­boC O.End Post­bank 53", die er am 3.06.2008 für 0,92 €/​Stück (ins­ge­samt 22.000 Stück zum Preis von 20.254,38 € inkl. Gebühr) und am 20.06.2008 für 0,55 €/​Stück (ins­ge­samt 22.000 Stück zum Preis von 12.112,05 € inkl. Gebühr) erwor­ben hat­te, erhielt er am 2.07.2008 zwar nur noch 44,00 € erstat­tet (44.000 Stück je 0,001 €). Aber auch in die­sem Fall erfolg­te unstrei­tig eine Abrech­nung und ein Aus­gleich. Der Umstand, dass der Rest­wert gegen 0 ging, steht, soweit es wie im Streit­fall zu einer tat­säch­li­chen Been­di­gung und nicht zu einem "Ver­lust" des Rechts kommt, der steu­er­li­chen Aner­ken­nung eben­so wenig ent­ge­gen, wie beim Ver­fal­len­las­sen einer Opti­on zur Ver­mei­dung eines höhe­ren Ver­lus­tes 18.

Die Abrech­nung der Knock-Out-Pro­duk­te nach Errei­chen der Stopp-Loss-Schwel­le erfüllt den Tat­be­stand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009. Die für den Erwerb der Knock-Out-Pro­duk­te auf­ge­wand­ten Anschaf­fungs­kos­ten sind Auf­wen­dun­gen, die im unmit­tel­ba­ren sach­li­chen Zusam­men­hang mit dem Ter­min­ge­schäft ste­hen und des­halb bei der Ermitt­lung des Gewinns (oder Ver­lusts) i.S. von § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG 2009 abzu­zie­hen sind.

Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 gehört zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen der Gewinn bei Ter­min­ge­schäf­ten, durch die der Steu­er­pflich­ti­ge einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil erlangt. Nach § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG 2009 ist Gewinn bei einem Ter­min­ge­schäft der Dif­fe­renz­aus­gleich oder der durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­te Geld­be­trag oder Vor­teil abzüg­lich der Auf­wen­dun­gen, die im unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang mit dem Ter­min­ge­schäft ste­hen. § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG 2009 setzt vor­aus, dass ein Ergeb­nis einer nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder b EStG 2009 steu­er­ba­ren Tätig­keit zu ermit­teln ist 20.

Bei den in Fra­ge ste­hen­den Knock-Out-Zer­ti­fi­ka­ten han­delt es sich um Ter­min­ge­schäf­te i. S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009. Da der Begriff des Ter­min­ge­schäfts inso­weit der Defi­ni­ti­on des Ter­min­ge­schäfts in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 ent­spricht 21, wird zur wei­te­ren Begrün­dung auf die Aus­füh­run­gen zum Streit­jahr 2008 ver­wie­sen.

Tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zung für die Annah­me eines steu­er­ba­ren Ter­min­ge­schäfts i. S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 ist, dass der Steu­er­pflich­ti­ge "einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil erlangt". Dem­ge­gen­über ver­langt der Tat­be­stand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 anders als § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 nicht mehr, dass die ent­spre­chen­den Gewin­ne aus Ter­min­ge­schäf­ten durch die 22 "Been­di­gung des Rechts" erzielt wer­den 21. Vor die­sem Hin­ter­grund führt eine wort­laut­ge­treue Aus­le­gung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 zu dem Schluss, dass das besteue­rungs­aus­lö­sen­de Moment nicht mehr, wie dies die Recht­spre­chung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 noch ange­nom­men hat, die Durch­füh­rung des Basis­ge­schäfts oder des Dif­fe­renz­aus­gleichs (als "Been­di­gung des Rechts") inner­halb einer von Geset­zes wegen vor­ge­ge­be­nen Ver­äu­ße­rungs­frist ist. Für den Besteue­rungs­tat­be­stand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 ist es viel­mehr uner­heb­lich, ob das Basis­ge­schäft durch­ge­führt wird oder ob es wie bei Optio­nen übli­cher­wei­se bzw. bei Optio­nen auf Indi­zes zwangs­läu­fig ohne Durch­füh­rung des Basis­ge­schäfts ledig­lich zu einem Bar­aus­gleich (Dif­fe­renz­aus­gleich) kommt. Soweit der Geset­zes­wort­laut wei­ter­hin einen "Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil" vor­aus­setzt, umschreibt dies nur die Art der von der Vor­schrift erfass­ten Ter­min­ge­schäf­te 21.

Mit die­sem durch das Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­setz 2008 vom 14.08.2007 23 gegen­über der Vor­gän­ger­vor­schrift geän­der­ten Geset­zes­wort­laut woll­te der Gesetz­ge­ber "Wert­zu­wäch­se zukünf­tig unab­hän­gig von dem Zeit­punkt der Been­di­gung des Rechts" als steu­er­bar behan­delt wis­sen 24 und damit alle Vor- und Nach­tei­le des Steu­er­pflich­ti­gen "bei Ter­min­ge­schäf­ten" erfas­sen. Weg­ge­fal­len ist inso­weit der Zeit­be­zug. Aus einem vor­mals "gestreck­ten Tat­be­stand" in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 wur­de durch die For­mu­lie­run­gen in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 ein Tat­be­stand, der nur noch auf den Abschluss eines Ter­min­ge­schäfts und des­sen wirt­schaft­li­ches Ergeb­nis ("… Gewinn bei Ter­min­ge­schäf­ten …") abstellt. Damit unter­schei­det § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 auch nicht mehr zwi­schen Eröff­nungs- und Basis­ge­schäft, was ange­sichts der vom Gesetz­ge­ber erwünsch­ten erwei­ter­ten Erfas­sung sol­cher Geschäf­te kon­se­quent ist 21.

Soweit der Bun­des­fi­nanz­hof in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zur Besteue­rung von Opti­ons­ge­schäf­ten das Eröff­nungs- und das Basis­ge­schäft mit Blick auf die zivil­recht­li­che Rechts­la­ge ertrag­steu­er­recht­lich nicht als ein­heit­li­ches Rechts­ge­schäft ver­stan­den hat, kann die­se Tren­nung vor dem Hin­ter­grund der ver­än­der­ten Geset­zes­la­ge nicht län­ger auf­recht­erhal­ten wer­den. Viel­mehr ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Anschaf­fung einer Opti­on und der Aus­gang des Opti­ons­ge­schäfts bei der ertrag­steu­er­recht­lich gebo­te­nen wirt­schaft­li­chen Betrach­tungs­wei­se in Abwei­chung von der frü­he­ren Recht­spre­chung grund­sätz­lich als Ein­heit betrach­tet wer­den müs­sen 21.

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser vom Gesetz vor­ge­ge­be­nen Prä­mis­sen ist § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 teleo­lo­gisch dahin zu inter­pre­tie­ren, dass einen "Vor­teil" aus einem Ter­min­ge­schäft (Opti­on) der­je­ni­ge "erlangt", der mit dem Erwerb der Opti­on das (beding­te) Recht auf einen Bar­aus­gleich erwirbt, egal ob er den Bar­aus­gleich im Fall einer für ihn güns­ti­gen Wert­ent­wick­lung durch­führt oder ob er im Fall einer für ihn ungüns­ti­gen Wert­ent­wick­lung das Recht ver­fal­len lässt. Schließt der Steu­er­pflich­ti­ge mit der Absicht, Gewinn zu erzie­len, ein Ter­min­ge­schäft ab, so ist jed­we­der Aus­gang des Geschäfts ohne zeit­li­che Beschrän­kung in vol­lem Umfang steu­er­bar. Ver­lus­te sind nach Maß­ga­be des § 20 Abs. 6 EStG 2009 inner­halb der Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen ver­re­chen­bar. Ein vom Gesetz der Besteue­rung unter­wor­fe­ner "Vor­teil" (Gewinn) wird mit­hin auch dann erzielt ("erlangt"), wenn der Inha­ber eine Opti­on ver­fal­len lässt 21. Denn das Gesetz erfasst in § 20 Abs. 2 EStG 2009 nicht nur eine posi­ti­ve Dif­fe­renz, son­dern fol­ge­rich­tig auch eine nega­ti­ve Dif­fe­renz als Ver­lust 21.

Hier­von aus­ge­hend hat der Anle­ger mit den von ihm erwor­be­nen Knock-Out-Pro­duk­ten und deren Abrech­nung den Tat­be­stand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 erfüllt. Er hat die­se Optionsscheine/​Zertifikate mit Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht erwor­ben und dadurch das Recht auf einen Bar­aus­gleich erlangt.

Da im Rah­men des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 Gewin­ne oder Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten auch nicht mehr durch eine "Been­di­gung des Rechts" erzielt wer­den müs­sen 25, wären die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 im Streit­fall selbst dann erfüllt, wenn man, anders als das Finanz­ge­richt, das Errei­chen der Knock-Out-Bar­rie­re und die anschlie­ßen­de Abrech­nung nicht als Been­di­gung des Rechts auf Dif­fe­renz­aus­gleich genü­gen las­sen wür­de.

Es ent­spricht auch dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Gebot der Aus­rich­tung der Steu­er­last am Prin­zip der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit und dem Gebot der Fol­ge­rich­tig­keit in Art. 3 Abs. 1 GG die streit­ge­gen­ständ­li­chen (Verlust-)Geschäfte mit Knock-Out-Pro­duk­ten als steu­er­ba­re Vor­gän­ge nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 ein­zu­ord­nen. Mit der Ein­füh­rung der Abgel­tungs­steu­er woll­te der Gesetz­ge­ber den "Gewinn" und mit­hin alle Wert­zu­wäch­se bei Ter­min­ge­schäf­ten der Besteue­rung unter­wer­fen 26. Die Leis­tungs­fä­hig­keit des Anle­gers ist um die auf­ge­wand­ten Anschaf­fungs­kos­ten gemin­dert. Der Gefahr einer aus­ufern­den Ver­lust­nut­zung wird dabei schon durch die nach § 20 Abs. 6 EStG 2009 beschränk­te Ver­re­chen­bar­keit von Ver­lus­ten bei den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen Gren­zen gesetzt 27.

Danach sind die Anschaf­fungs­kos­ten für die in Fra­ge ste­hen­den Knock-Out-Pro­duk­te im Streit­jahr 2009 bei der Ermitt­lung der Ein­künf­te aus Ter­min­ge­schäf­ten gemäß § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG 2009 zu berück­sich­ti­gen.

Das Wer­bungs­kos­ten­ab­zugs­ver­bot nach § 20 Abs. 9 EStG 2009 steht dem Abzug der Anschaf­fungs­kos­ten nicht ent­ge­gen. Denn § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG 2009 ent­hält in Bezug auf die bei einem Ter­min­ge­schäft ange­fal­le­nen Auf­wen­dun­gen eine der Rege­lung des § 20 Abs. 9 EStG 2009 vor­ge­hen­de Son­der­vor­schrift. Danach kön­nen die Auf­wen­dun­gen abge­zo­gen wer­den, die im unmit­tel­ba­ren sach­li­chen Zusam­men­hang mit dem Ter­min­ge­schäft ste­hen. Hier­zu gehö­ren auch die dem Anle­ger für die Knock-Out-Pro­duk­te gezahl­ten Anschaf­fungs­kos­ten 28.

Finanz­ge­richt Köln, Urteil vom 26. Okto­ber 2016 – 7 K 3387/​13

  1. stän­di­ge BFH-Recht­spre­chung, u.a. BFH, Urtei­le vom 10.11.2015 – IX R 20/​14, BSt­Bl II 2016, 159; vom 26.09.2012 – IX R 50/​09, BSt­Bl II 2013, 231, m.w.N.[]
  2. BFH, Urtei­le vom 10.11.2015 – IX R 20/​14, BSt­Bl II 2016, 159; vom 26.09.2012 – IX R 50/​09, BSt­Bl II 2013, 231[]
  3. BFH, Urtei­le vom 10.11.2015 – IX R 20/​14, BSt­Bl II 2016, 159; vom 26.09.2012 – IX R 50/​09, BSt­Bl II 2013, 231, m.w.N.[]
  4. BFH, Urteil vom 10.11.2015 – IX R 20/​14, BSt­Bl II 2016, 159, und BFH, Beschluss vom 24.04.2012 – IX B 154/​10, BSt­Bl II 2012, 454, m.w.N.; eben­so FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 06.10.2015 – 9 K 4203/​13 E , EFG 2015, 2173[]
  5. vgl. BFH, Urtei­le vom 06.07.2016 – I R 25/​14, DStR 2016, 2388; vom 26.09.2012 – IX R 50/​09, BSt­Bl II 2013, 231, m.w.N.[]
  6. so auch Nie­der­säch­si­sches FG, Urteil vom 20.05.2014 – 12 K 421/​13, EFG 2014, 2037, m.w.N; FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 25.02.2015 – 15 K 4038/​13 E, F, DSt­RE 2016, 1163; Mei­nert, EFG 2015, 2175; Blümich/​Ratschow EStG, 132. Aufl.2016, § 20 Rn. 368, zu § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG 2009[]
  7. BGH, Urteil vom 05.10.1999 – XI ZR 296/​98, DB 1999, 2508[]
  8. BFH, Beschluss vom 24.04.2012 – IX B 154/​10, BSt­Bl II 2012, 454[]
  9. BGH, Urteil vom 13.07.2004 – XI ZR 178/​03, BGHZ 160, 58[][][]
  10. BFH, Urteil vom 04.12.2014 – IV R 53/​11, BSt­Bl II 2015, 483[]
  11. BFH, Urteil vom 10.11.2015 – IX R 20/​14, BSt­Bl II 2016, 159; und BFH, Beschluss vom 24.04.2012 – IX B 154/​10, BSt­Bl II 2012, 454, m.w.N.[]
  12. vgl. BFH, Urteil vom 10.11.2015 – IX R 20/​14, BSt­Bl II 2016, 159, m.w.N[][][]
  13. BFH, Urtei­le vom 10.11.2015 – IX R 20/​14, BSt­Bl II 2016, 159; vom 17.04.2007 – IX R 40/​06, BSt­Bl II 2007, 608; und vom 13.02.2008 – IX R 68/​07, BSt­Bl II 2008, 522[]
  14. vgl. BFH, Urteil vom 10.11.2015 – IX R 20/​14, BSt­Bl II 2016, 159, m.w.N; Ver­fas­sungs­be­schwer­de ein­ge­legt, BVerfG – 2 BvR 217/​16[]
  15. vgl. hier­zu auch Hin­weis zur "alten Rechts­la­ge" in BFH, Urteil vom 12.01.2016 – IX R 48/​14, BSt­Bl II 2016, 456[]
  16. vgl. BFH, Urteil vom 26.09.2012 – IX R 50/​09, BSt­Bl II 2013, 231; FG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 25.06.2013 5 K 2444/​12, EFG 2014, 763[]
  17. vgl. FG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 25.06.2013 – 5 K 2444/​12, EFG 2014, 763; in die­sem Sin­ne auch Nie­der­säch­si­sches FG, Urteil vom 20.05.2014 – 12 K 421/​13, EFG 2014, 2037[]
  18. vgl. FG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 25.06.2013 – 5 K 2444/​12, EFG 2014, 763; Nie­der­säch­si­sches FG, Urteil vom 20.05.2014 – 12 K 421/​13, EFG 2014, 2037[][]
  19. vgl. auch FG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 25.06.2013 – 5 K 2444/​12, EFG 2014, 763[]
  20. vgl. BFH, Urteil vom 12.01.2016 – IX R 48/​14, BSt­Bl II 2016, 456[]
  21. vgl. u.a. BFH, Urteil vom 12.01.2016 – IX R 48/​14, BSt­Bl II 2016, 456, m.w.N.[][][][][][][]
  22. bzw. bei der[]
  23. BGBl I 2007, 1912[]
  24. so aus­drück­lich BT-Drs. 16/​4841, S. 55[]
  25. vgl. u.a. BFH, Urtei­le vom 12.01.2016 – IX R 48/​14, BSt­Bl II 2016, 456, m.w.N.; vom 10.11.2015 – IX R 20/​14, BSt­Bl II 2016, 159[]
  26. vgl. BT-Drs. 16/​4841, S. 55[]
  27. vgl. u.a. BFH, Urtei­le vom 12.01.2016 – IX R 48/​14, BSt­Bl II 2016, 456[]
  28. vgl. BFH, Urteil vom 12.01.2016 – IX R 48/​14, BSt­Bl II 2016, 456, m.w.N.[]