Verluste aus Knock-Out-Zertifikaten mit Stopp-Loss-Schwelle

Anschaffungskosten für Knock-Out-Zertifikate sind auch im Verlustfall bei den Einkünften aus Termingeschäften als Werbungskosten zu berücksichtigen, wenn die Zertifikate eine Stopp-Loss-Schwelle haben, die dem Basispreis vorgelagert ist. Dies gilt nach Ansicht des Finanzgerichts Köln sowohl vor als auch nach Einführung der Abgeltungssteuer.

Verluste aus Knock-Out-Zertifikaten mit Stopp-Loss-Schwelle

In dem hier vom Finanzgericht Köln entschiedenen Fall erlitt der Anleger in den Streitjahren 2008 bis 2011 Verluste aus Geschäften mit sog. “Open-End-Knock-Out-Zertifikaten”, die ohne Laufzeitbegrenzung an Indizes bzw. einen bestimmten Aktienkurs gekoppelt waren. Da die Stopp-Loss-Schwelle über dem Basispreis lag, wurde in jedem Knock-Out-Fall ein Betrag ermittelt, der dem Anleger als “Restwert” ausbezahlt wurde. Dieser Restwert entsprach der Differenz aus dem Auflösungskurs und dem Basispreis und konnte im schlechtesten Fall auch 0,001 € je Wertpapier betragen. Die vom Anleger in den Streitjahren beim Finanzamt geltend gemachten Verluste resultierten in Höhe von ca. 600.000 € daraus, dass die Laufzeit der erworbenen Knock-Out-Produkte endete, weil die Stopp-Loss-Schwelle erreicht wurde. Das Finanzamt lehnte die steuerliche Berücksichtigung dieser Verluste sowohl für die Zeit vor (2008) als auch nach Einführung der Abgeltungssteuer (ab 2009) ab.

Das Finanzgericht Köln gab der hiergegen gerichteten Klage für alle Jahre statt. Im Jahr 2008 berücksichtigte er die Aufwendungen für die Knock-Out-Zertifikate als Werbungskosten bei den Einkünften aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Da die Zertifikate bei Erreichen der vorgelagerten Stopp-Loss-Schwelle abgerechnet wurden und der Differenzbetrag vereinbarungsgemäß ausbezahlt wurde, fehlt es nach Ansicht des Finanzgerichtes anders als in den vom Bundesfinanzhof entschiedenen Knock-Out-Fällen nicht an der erforderlichen “Beendigung” der Geschäfte. Im Anwendungsbereich der Abgeltungssteuer sind die Anschaffungskosten für die Knock-Out-Produkte als Aufwendungen im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit einem Termingeschäft gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG zu berücksichtigen (§ 20 Abs. 4 Satz 5 EStG).

Der Erwerb und die Abrechnung der Knock-Out-Produkte “Commerzbank AG TuBull O.End” H.Haf&Lo 45, 62″ und “Dresdner Bank AG TurboC O.End Postbank 53”, die innerhalb eines Jahres zu einem Verlust in Höhe von 55.136 € führten, sind als Termingeschäfte nach § 22 Nr. 2 EStG 2008 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 steuerbar. Die Aufwendungen für die Optionsscheine/Zertifikate sind als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 EStG 2008 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG).

Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 sind private Veräußerungsgeschäfte i.S. von § 22 Nr. 2 EStG 2008 auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG 2008 sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus Termingeschäften Werbungskosten abzuziehen. Der Werbungskostenabzug setzt allerdings voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG 2008 steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Dementsprechend können in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 Werbungskosten nur dann abgezogen werden, wenn es zu einem steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand kommt1.

Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt.

Die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber, wie bei Derivatgeschäften üblicherweise, nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008. Das Gesetz erfasst indes mit dem Barausgleich nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht. So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts2.

Dabei wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird3.

Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die nach Erreichen der Stopp-Loss-Grenze abgerechneten Optionsscheine/Zertifikate im Streitjahr 2008 als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG 2008). Der streitige Verlust in Höhe von 55.136 € ist nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 steuerbar.

Bei den Knock-Out-Zertifikaten, wie sie im Streitfall vorliegen, handelt es sich nach Überzeugung des Finanzgerichts Köln um Termingeschäfte i. S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008. Sämtliche in Frage stehenden Knock-Out-Produkte sind solche, die an Indizes bzw. an einen Aktienkurs gekoppelt waren. Der Anleger hatte einen Anspruch auf einen Differenzausgleich, der von der Entwicklung der Basiswerte, d.h. der Indizes bzw. der Aktienkurse, abhängig war. Die einzelnen Geschäfte hatten jeweils tatsächliche Laufzeiten von deutlich weniger als einem Jahr.

Zwar hat der BFH mangels Entscheidungserheblichkeit bisher mehrfach offen gelassen, ob er Knock-Out-Zertifikate in Form von Vollrisikozertifikaten unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 subsumiert4. Das Finanzgericht Köln hat allerdings auch bei der maßgebenden Orientierung am Zivilrecht5 keine Bedenken, eine entsprechende Zuordnung zu treffen6.

So hat nämlich gerade der Bundesgerichthsof bereits mit Urteil vom 05.10.19997 Knock-Out-Zertifikate in Form von Bandbreiten-Optionsscheinen als Börsentermingeschäfte klassifiziert. Es handele sich, so der BGH, um standardisierte Geschäfte mit Wertpapieren, die erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen seien und einen Bezug zu einem Terminmarkt hätten. Sie entsprächen damit der von der (Zivil-)Rechtsprechung entwickelten Definition eines Termingeschäftes.

Das vom Bundesfinanzhof8 für seine Zweifel angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.07.20049 steht dieser Beurteilung nach Auffassung des Finanzgerichts Köln nicht entgegen. Dort hat der Bundesgerichtshof zwar entschieden, dass Verträge über Indexzertifikate keine Börsentermingeschäfte seien. Die im Rahmen dieser Entscheidung zu beurteilenden Indexzertifikate auf den Nemax 50 sind aber mit den im Streitfall erworbenen Knock-Out-Produkten nicht vergleichbar. Der Bundesgerichtshof hat in dem Urteil vom 13.07.20049 seine Entscheidung u.a. damit begründet, dass der Erwerb von Indexzertifikaten nicht die für Termingeschäfte spezifische Hebelwirkung habe. Da der Preis des Indexzertifikats in der Regel dem Index der zugrunde gelegten Aktien entspreche, erlange der Erwerber des Zertifikats nicht die Möglichkeit, mit verhältnismäßig geringem Geldeinsatz weit überproportional an der Wertentwicklung des Index und der zugrunde gelegten Aktien teilzunehmen. Auch die Gefahr des Totalverlustes bestehe bei Indexzertifikaten nicht in dem für Termingeschäfte typischen Maße. Während bei Termingeschäften aufgrund der begrenzten Laufzeit ein Totalverlust drohe und insbesondere Optionsprämien durch bloßen Zeitablauf vollständig verfallen könnten, bestehe bei Indexzertifikaten grundsätzlich nur das Risiko, aufgrund eines ungünstigen Standes des Index bei der Fälligkeit des Zertifikats nur einen Teil des gezahlten Kaufpreises zurückzuerhalten. Die Gefahr eines Totalverlustes sei nicht größer als beim Direkterwerb von Aktien, der unzweifelhaft kein Börsentermingeschäft sei.

Die nach den o.g. Ausführungen des BGH9 typischen Merkmale eines Termingeschäfts liegen bei den im Streitfall zu beurteilenden Produkten im Wesentlichen alle vor. Die Produkte haben die für Termingeschäfte spezifische Hebelwirkung. Außerdem besteht trotz einer Stopp-Loss-Grenze eine erhebliche Gefahr für einen Totalverlust. Vor diesem Hintergrund unterscheiden sich diese Papiere auch maßgeblich von den Index-Partizipationszertifikaten, die der BFH im Urteil vom 04.12.201410 im Rahmen des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht als Termingeschäfte beurteilt hat.

Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 ist im Streitfall erfüllt. Anders als in den vom BFH entschiedenen Knock-Out-Fällen11 fehlt es im Streitfall insbesondere nicht an einer Beendigung i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008.

Bei § 23 Abs. 1 EStG 2008 handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt. Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, können grundsätzlich Werbungskosten sein12. Die Anschaffungskosten der Optionsscheine/Zertifikate können allerdings nur dann als Werbungskosten abgezogen werden, wenn es zu einem die Steuerbarkeit konstituierenden Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin vollständig verwirklicht wird. Macht der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen sind steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt12.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird allerdings auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird13. Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und wegen Wertlosigkeit ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger, das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG ebenso sein. Deshalb können auch in diesen Fällen die Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG 2008 abgezogen werden12.

Anders liegt der Fall nach Auffassung des BFH14 dagegen bei Knock-Out-Produkten, wenn der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Trete bei Erreichen der Knock-Out-Schwelle ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen Differenzausgleich zu erlangen, so entfalle die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008. Eine Beendigung des Rechts i.S. dieser Regelung sei nicht (mehr) möglich. Der Inhaber des Zertifikates habe dann nicht mehr die Wahl des Verfallenlassens der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens. Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle sei mit Erreichen der Knock-Out-Schwelle nicht mehr möglich. Diese Entscheidung werde, so der BFH, auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart sei lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des Knock-Out-Ereignisses zu verfallen.

Der Finanzgericht kann offen lassen, ob er der o.g. Differenzierung des BFH zu folgen vermag. Im Streitfall ist nämlich auch nach den vom Bundesfinanzhof entwickelten Grundsätzen der Beendigungstatbestand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 erfüllt. Die im Streitfall zu beurteilenden Zertifikate unterscheiden sich insoweit wesentlich von den Knock-Out-Zertifikaten, über die der Bundesfinanzhof zu entscheiden hatte. In den BFH-Fällen handelte es sich soweit erkennbar ausschließlich um Produkte ohne (erhebliche) Stopp-Loss-Schwelle, die bei Eintritt des Knock-Out-Ereignisses ohne weiteres verfielen.

Im Streitfall dagegen wurden die Papiere bei Erreichen der Knock-Out-Barriere (Stopp-Loss-Schwelle) in jedem Fall abgerechnet. Der Differenzbetrag wurde vereinbarungsgemäß ausbezahlt. Die Verluste aus den Termingeschäften wurden mithin durch die (bzw. bei der) “Beendigung des Rechts” erzielt15.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 beendet, wenn es zur Durchführung des Basisgeschäfts oder des Differenzausgleichs innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Veräußerungsfrist kommt. Kommt es wie bei Derivatgeschäften üblicherweise nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Geschäft durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i. S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 200816.

Im Streitfall stellt die vertraglich bereits bei Erwerb der Knock-Out-Zertifikate vereinbarte Stopp-Loss-Schwelle und der damit verbundene Abrechnungsanspruch gegenüber der Emittentin den Barausgleich im o.g. Sinne und damit den Differenzausgleich im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 dar17. Denn der Anleger hatte auch und gerade im Falle des Erreichens der Stopp-Loss-Schwelle einen Anspruch auf Abrechnung des Geschäftes. Durch den Eintritt des Stopp-Loss-Ereignisses wurde die Laufzeit des Zertifikats zwar automatisch beendet. Das Zertifikat verfiel aber nicht (zwingend) als wertlos. Im Unterschied zu dem vom BFH zu beurteilenden Knock-Out-Zertifikaten war vorliegend das Stopp-Loss-Ereignis dem Basispreis vorgeschaltet. Für diesen Fall war vertraglich eine Abrechnung, d.h. die Gewährung eines Differenzausgleichs, zu dem nach den Emissionsbedingungen zu ermittelndem Restwert vorgesehen18. Nach den maßgeblichen vertraglichen Bestimmungen war der Abrechnungsmodus grundsätzlich der Gleiche, wie im Falle einer planmäßigen Einlösung. Zum Auszahlungsbetrag bestimmen die Bedingungen bei Eintritt des “Barrieren-Ereignisses” den Stopp-Loss-Referenzpreis minus Basispreis x Bezugsverhältnis und ansonsten den Schlussreferenzpreis minus Basispreis x Bezugsverhältnis. Infolge des stark gesunkenen inneren Werts des Papiers (gesetzt war auf die gegenteilige Entwicklung des Basiswerts) fällt der abzurechnende Wert allerdings zwangsläufig wesentlich niedriger aus bzw. tendiert gegen Null. Der Fall stellt sich damit nicht so dar, dass der Anleger von seinem Recht auf Durchführung der Abrechnung keinen Gebrauch gemacht hat, sondern die Abrechnung ergibt einen Wert, der im schlechtesten Fall auch 0,001 € je Wertpapier betragen kann. Dies erklärt sich aus dem Umstand, dass innerhalb kurzer Zeit nicht nur die Stopp-Loss-Schwelle erreicht werden kann, sondern auch der Basispreis19.

Die Abrechnung eines Differenzausgleichs hat (auch) im Streitjahr 2008 in den in Frage stehenden Fällen tatsächlich vereinbarungsgemäß und innerhalb eines Jahres stattgefunden. So erhielt der Anleger am 10.07.2008 für 30.000 Stück “Commerzbank AG TuBull O.End” H.Haf&Lo 45, 62″, die er am 12.06.2008 zum Kurs von 1,04 € (Kaufpreis nebst Gebühren 31.214,38 €) erworben hatte, nach Erreichen der “Stopp-Loss-Grenze” 8.400 € erstattet (30.000 x 0,28 €/Stück). Für die Zertifikate vom Typ “Dresdner Bank AG TurboC O.End Postbank 53”, die er am 3.06.2008 für 0,92 €/Stück (insgesamt 22.000 Stück zum Preis von 20.254,38 € inkl. Gebühr) und am 20.06.2008 für 0,55 €/Stück (insgesamt 22.000 Stück zum Preis von 12.112,05 € inkl. Gebühr) erworben hatte, erhielt er am 2.07.2008 zwar nur noch 44,00 € erstattet (44.000 Stück je 0,001 €). Aber auch in diesem Fall erfolgte unstreitig eine Abrechnung und ein Ausgleich. Der Umstand, dass der Restwert gegen 0 ging, steht, soweit es wie im Streitfall zu einer tatsächlichen Beendigung und nicht zu einem “Verlust” des Rechts kommt, der steuerlichen Anerkennung ebenso wenig entgegen, wie beim Verfallenlassen einer Option zur Vermeidung eines höheren Verlustes18.

Die Abrechnung der Knock-Out-Produkte nach Erreichen der Stopp-Loss-Schwelle erfüllt den Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009. Die für den Erwerb der Knock-Out-Produkte aufgewandten Anschaffungskosten sind Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen und deshalb bei der Ermittlung des Gewinns (oder Verlusts) i.S. von § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG 2009 abzuziehen sind.

Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen der Gewinn bei Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Nach § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG 2009 ist Gewinn bei einem Termingeschäft der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Aufwendungen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG 2009 setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder b EStG 2009 steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist20.

Bei den in Frage stehenden Knock-Out-Zertifikaten handelt es sich um Termingeschäfte i. S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009. Da der Begriff des Termingeschäfts insoweit der Definition des Termingeschäfts in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG 2008 entspricht21, wird zur weiteren Begründung auf die Ausführungen zum Streitjahr 2008 verwiesen.

Tatbestandliche Voraussetzung für die Annahme eines steuerbaren Termingeschäfts i. S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 ist, dass der Steuerpflichtige “einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt”. Demgegenüber verlangt der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 anders als § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 nicht mehr, dass die entsprechenden Gewinne aus Termingeschäften durch die22 “Beendigung des Rechts” erzielt werden21. Vor diesem Hintergrund führt eine wortlautgetreue Auslegung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 zu dem Schluss, dass das besteuerungsauslösende Moment nicht mehr, wie dies die Rechtsprechung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 noch angenommen hat, die Durchführung des Basisgeschäfts oder des Differenzausgleichs (als “Beendigung des Rechts”) innerhalb einer von Gesetzes wegen vorgegebenen Veräußerungsfrist ist. Für den Besteuerungstatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 ist es vielmehr unerheblich, ob das Basisgeschäft durchgeführt wird oder ob es wie bei Optionen üblicherweise bzw. bei Optionen auf Indizes zwangsläufig ohne Durchführung des Basisgeschäfts lediglich zu einem Barausgleich (Differenzausgleich) kommt. Soweit der Gesetzeswortlaut weiterhin einen “Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil” voraussetzt, umschreibt dies nur die Art der von der Vorschrift erfassten Termingeschäfte21.

Mit diesem durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14.08.200723 gegenüber der Vorgängervorschrift geänderten Gesetzeswortlaut wollte der Gesetzgeber “Wertzuwächse zukünftig unabhängig von dem Zeitpunkt der Beendigung des Rechts” als steuerbar behandelt wissen24 und damit alle Vor- und Nachteile des Steuerpflichtigen “bei Termingeschäften” erfassen. Weggefallen ist insoweit der Zeitbezug. Aus einem vormals “gestreckten Tatbestand” in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG 2008 wurde durch die Formulierungen in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 ein Tatbestand, der nur noch auf den Abschluss eines Termingeschäfts und dessen wirtschaftliches Ergebnis (“… Gewinn bei Termingeschäften …”) abstellt. Damit unterscheidet § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 auch nicht mehr zwischen Eröffnungs- und Basisgeschäft, was angesichts der vom Gesetzgeber erwünschten erweiterten Erfassung solcher Geschäfte konsequent ist21.

Soweit der Bundesfinanzhof in seiner bisherigen Rechtsprechung zur Besteuerung von Optionsgeschäften das Eröffnungs- und das Basisgeschäft mit Blick auf die zivilrechtliche Rechtslage ertragsteuerrechtlich nicht als einheitliches Rechtsgeschäft verstanden hat, kann diese Trennung vor dem Hintergrund der veränderten Gesetzeslage nicht länger aufrechterhalten werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Anschaffung einer Option und der Ausgang des Optionsgeschäfts bei der ertragsteuerrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise in Abweichung von der früheren Rechtsprechung grundsätzlich als Einheit betrachtet werden müssen21.

Unter Berücksichtigung dieser vom Gesetz vorgegebenen Prämissen ist § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 teleologisch dahin zu interpretieren, dass einen “Vorteil” aus einem Termingeschäft (Option) derjenige “erlangt”, der mit dem Erwerb der Option das (bedingte) Recht auf einen Barausgleich erwirbt, egal ob er den Barausgleich im Fall einer für ihn günstigen Wertentwicklung durchführt oder ob er im Fall einer für ihn ungünstigen Wertentwicklung das Recht verfallen lässt. Schließt der Steuerpflichtige mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, ein Termingeschäft ab, so ist jedweder Ausgang des Geschäfts ohne zeitliche Beschränkung in vollem Umfang steuerbar. Verluste sind nach Maßgabe des § 20 Abs. 6 EStG 2009 innerhalb der Einkünfte aus Kapitalvermögen verrechenbar. Ein vom Gesetz der Besteuerung unterworfener “Vorteil” (Gewinn) wird mithin auch dann erzielt (“erlangt”), wenn der Inhaber eine Option verfallen lässt21. Denn das Gesetz erfasst in § 20 Abs. 2 EStG 2009 nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust21.

Hiervon ausgehend hat der Anleger mit den von ihm erworbenen Knock-Out-Produkten und deren Abrechnung den Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 erfüllt. Er hat diese Optionsscheine/Zertifikate mit Gewinnerzielungsabsicht erworben und dadurch das Recht auf einen Barausgleich erlangt.

Da im Rahmen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 Gewinne oder Verluste aus Termingeschäften auch nicht mehr durch eine “Beendigung des Rechts” erzielt werden müssen25, wären die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 im Streitfall selbst dann erfüllt, wenn man, anders als das Finanzgericht, das Erreichen der Knock-Out-Barriere und die anschließende Abrechnung nicht als Beendigung des Rechts auf Differenzausgleich genügen lassen würde.

Es entspricht auch dem verfassungsrechtlichen Gebot der Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit und dem Gebot der Folgerichtigkeit in Art. 3 Abs. 1 GG die streitgegenständlichen (Verlust-)Geschäfte mit Knock-Out-Produkten als steuerbare Vorgänge nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG 2009 einzuordnen. Mit der Einführung der Abgeltungssteuer wollte der Gesetzgeber den “Gewinn” und mithin alle Wertzuwächse bei Termingeschäften der Besteuerung unterwerfen26. Die Leistungsfähigkeit des Anlegers ist um die aufgewandten Anschaffungskosten gemindert. Der Gefahr einer ausufernden Verlustnutzung wird dabei schon durch die nach § 20 Abs. 6 EStG 2009 beschränkte Verrechenbarkeit von Verlusten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen Grenzen gesetzt27.

Danach sind die Anschaffungskosten für die in Frage stehenden Knock-Out-Produkte im Streitjahr 2009 bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG 2009 zu berücksichtigen.

Das Werbungskostenabzugsverbot nach § 20 Abs. 9 EStG 2009 steht dem Abzug der Anschaffungskosten nicht entgegen. Denn § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG 2009 enthält in Bezug auf die bei einem Termingeschäft angefallenen Aufwendungen eine der Regelung des § 20 Abs. 9 EStG 2009 vorgehende Sondervorschrift. Danach können die Aufwendungen abgezogen werden, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. Hierzu gehören auch die dem Anleger für die Knock-Out-Produkte gezahlten Anschaffungskosten28.

Finanzgericht Köln, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 7 K 3387/13

  1. ständige BFH-Rechtsprechung, u.a. BFH, Urteile vom 10.11.2015 – IX R 20/14, BStBl II 2016, 159; vom 26.09.2012 – IX R 50/09, BStBl II 2013, 231, m.w.N. []
  2. BFH, Urteile vom 10.11.2015 – IX R 20/14, BStBl II 2016, 159; vom 26.09.2012 – IX R 50/09, BStBl II 2013, 231 []
  3. BFH, Urteile vom 10.11.2015 – IX R 20/14, BStBl II 2016, 159; vom 26.09.2012 – IX R 50/09, BStBl II 2013, 231, m.w.N. []
  4. BFH, Urteil vom 10.11.2015 – IX R 20/14, BStBl II 2016, 159, und BFH, Beschluss vom 24.04.2012 – IX B 154/10, BStBl II 2012, 454, m.w.N.; ebenso FG Düsseldorf, Urteil vom 06.10.2015 – 9 K 4203/13 E , EFG 2015, 2173 []
  5. vgl. BFH, Urteile vom 06.07.2016 – I R 25/14, DStR 2016, 2388; vom 26.09.2012 – IX R 50/09, BStBl II 2013, 231, m.w.N. []
  6. so auch Niedersächsisches FG, Urteil vom 20.05.2014 – 12 K 421/13, EFG 2014, 2037, m.w.N; FG Düsseldorf, Urteil vom 25.02.2015 – 15 K 4038/13 E, F, DStRE 2016, 1163; Meinert, EFG 2015, 2175; Blümich/Ratschow EStG, 132. Aufl.2016, § 20 Rn. 368, zu § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG 2009 []
  7. BGH, Urteil vom 05.10.1999 – XI ZR 296/98, DB 1999, 2508 []
  8. BFH, Beschluss vom 24.04.2012 – IX B 154/10, BStBl II 2012, 454 []
  9. BGH, Urteil vom 13.07.2004 – XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58 [] [] []
  10. BFH, Urteil vom 04.12.2014 – IV R 53/11, BStBl II 2015, 483 []
  11. BFH, Urteil vom 10.11.2015 – IX R 20/14, BStBl II 2016, 159; und BFH, Beschluss vom 24.04.2012 – IX B 154/10, BStBl II 2012, 454, m.w.N. []
  12. vgl. BFH, Urteil vom 10.11.2015 – IX R 20/14, BStBl II 2016, 159, m.w.N [] [] []
  13. BFH, Urteile vom 10.11.2015 – IX R 20/14, BStBl II 2016, 159; vom 17.04.2007 – IX R 40/06, BStBl II 2007, 608; und vom 13.02.2008 – IX R 68/07, BStBl II 2008, 522 []
  14. vgl. BFH, Urteil vom 10.11.2015 – IX R 20/14, BStBl II 2016, 159, m.w.N; Verfassungsbeschwerde eingelegt, BVerfG – 2 BvR 217/16 []
  15. vgl. hierzu auch Hinweis zur “alten Rechtslage” in BFH, Urteil vom 12.01.2016 – IX R 48/14, BStBl II 2016, 456 []
  16. vgl. BFH, Urteil vom 26.09.2012 – IX R 50/09, BStBl II 2013, 231; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 25.06.2013 5 K 2444/12, EFG 2014, 763 []
  17. vgl. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 25.06.2013 – 5 K 2444/12, EFG 2014, 763; in diesem Sinne auch Niedersächsisches FG, Urteil vom 20.05.2014 – 12 K 421/13, EFG 2014, 2037 []
  18. vgl. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 25.06.2013 – 5 K 2444/12, EFG 2014, 763; Niedersächsisches FG, Urteil vom 20.05.2014 – 12 K 421/13, EFG 2014, 2037 [] []
  19. vgl. auch FG Baden-Württemberg, Urteil vom 25.06.2013 – 5 K 2444/12, EFG 2014, 763 []
  20. vgl. BFH, Urteil vom 12.01.2016 – IX R 48/14, BStBl II 2016, 456 []
  21. vgl. u.a. BFH, Urteil vom 12.01.2016 – IX R 48/14, BStBl II 2016, 456, m.w.N. [] [] [] [] [] [] []
  22. bzw. bei der []
  23. BGBl I 2007, 1912 []
  24. so ausdrücklich BT-Drs. 16/4841, S. 55 []
  25. vgl. u.a. BFH, Urteile vom 12.01.2016 – IX R 48/14, BStBl II 2016, 456, m.w.N.; vom 10.11.2015 – IX R 20/14, BStBl II 2016, 159 []
  26. vgl. BT-Drs. 16/4841, S. 55 []
  27. vgl. u.a. BFH, Urteile vom 12.01.2016 – IX R 48/14, BStBl II 2016, 456 []
  28. vgl. BFH, Urteil vom 12.01.2016 – IX R 48/14, BStBl II 2016, 456, m.w.N. []