Bei einem Termingeschäft als Sicherungsgeschäft setzt die Annahme einer gegenläufigen Erfolgskorrelation voraus, dass mit dem Termingeschäft ein aus dem Grundgeschäft resultierendes Risiko zumindest teilweise abgesichert wird. Eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft ist nicht gegeben, wenn das Risiko der variablen Verzinsung eines Darlehens infolge der Vereinbarung eines Zins-Währungsswaps nicht nur durch ein anderes Risiko (Währung) ersetzt, sondern auch das ursprüngliche Grundgeschäft faktisch mit Risiken ähnlich denen eines Fremdwährungsdarlehens belastet und damit zusätzlichen Risiken ausgesetzt wird.
Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gilt die Verlustausgleichs- und -abzugsbeschränkung in den Sätzen 1 und 2 der Vorschrift entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Diese können deshalb weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden.
Der Begriff des Termingeschäfts in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG entspricht demjenigen in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG in der Fassung vor Inkrafttreten des Unternehmensteuerreformgesetzes 20081 -seitdem § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG-. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs folgt der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts zunächst dem des Zivilrechts2. Der Gesetzgeber orientierte sich, indem er den Begriff des „Differenzgeschäfts“ durch den Begriff des „Termingeschäfts“ ersetzte3, an den Regelungen in § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 09.09.19984 und in § 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 09.09.199856. Mit dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FMRL-UmsG) vom 16.07.20077 hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab dem 01.11.2007 (Art. 14 Abs. 3 FMRL-UmsG) sowohl in § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG (aktuell: § 1 Abs. 11 Satz 6 Nr. 1 KWG) als auch in § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG (aktuell: § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) eine gleichlautende Legaldefinition des Termingeschäfts geschaffen. Danach sind Termingeschäfte solche Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet8. Diese Definition ist grundsätzlich auch für das Steuerrecht maßgeblich9. § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG erfasst -nach seinem eindeutigen Wortlaut- einschränkend nur solche Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt10. Auf der Grundlage des Wortlauts dieser einschränkenden Definition fallen solche Termingeschäfte, die auf die tatsächliche („physische“) Lieferung des Basiswerts am Ende der Laufzeit gerichtet sind, nicht unter die Verlustausgleichsbeschränkung11.
Unabhängig von der Frage, wie das Termingeschäft im vorstehenden Sinn im Einzelnen abzugrenzen ist, besteht Einigkeit, dass Zinsswapgeschäfte zu den Termingeschäften zählen12. Gleiches gilt, wenn solche Geschäfte -wie hier im Rahmen eines „Kapitaltausches“- mit einem Währungsswap verbunden werden, denn auch insoweit sind diese Geschäfte zeitlich verzögert zu erfüllen und ihr Wert leitet sich unmittelbar vom Preis eines Basiswerts ab. Insoweit teilen Zins- und Kapitalzahlungsströme rechtlich das gleiche Schicksal.
Nach diesen Maßstäben ist auch im Streitfall von einem Termingeschäft auszugehen. Zwischen der Anlegerin und der Bank sollten nach den Feststellungen des Finanzgericht über die Restlaufzeit des im Dezember 2009 vereinbarten Darlehens zum einen gegenseitige monatliche Zinszahlungen erfolgen, wobei die Anlegerin ihre Verpflichtungen auf der Basis von CHF und die Bank ihre Verpflichtungen auf der Basis von Euro zu erfüllen hatte. Zudem sollten über die Zinszahlungen hinaus „Kapitaltausche“ erfolgen, wobei ebenfalls die Anlegerin ihre Verpflichtungen auf der Basis von CHF und die Bank ihre Verpflichtungen auf der Basis von Euro zu erfüllen hatte. Indem zu den jeweiligen Zahlungsterminen für Euro bzw. CHF ein Konto der Anlegerin bei der Bank belastet werden sollte, bei CHF mit dem dann zum aktuell gültigen Kassakurs umgerechneten Euro-Gegenwert, war der CHF lediglich maßgebliche Bezugsgröße für die Berechnung der Zahlungen. Damit lässt sich auch der streitbefangene Vertrag unter den Oberbegriff der Zins- und Währungsswapgeschäfte einordnen. Dem entspricht, dass das streitbefangene Geschäft von den beteiligten Parteien als „Zins-Währungsswap“ bezeichnet worden ist. Die Anknüpfung der vereinbarten Zahlungen der Anlegerin an eine infolge von möglichen Kursschwankungen im Verhältnis zum Euro veränderliche Bezugsgröße (CHF) war auch darauf ausgerichtet, der Anlegerin einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. Die Beteiligten gehen im Übrigen auch selbst davon aus, dass es sich bei dem streitbefangenen Geschäft um ein Termingeschäft i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG handelt. Der Bundesfinanzhof sieht deshalb von weiteren Ausführungen ab.
Bei dem streitbefangenen Zins-Währungsswap handelt es sich nicht um ein Geschäft i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG, für das die Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht gilt. Denn dieser ist bei objektiver Betrachtung nicht geeignet, Risiken aus dem Grundgeschäft (Darlehensvertrag) auch nur teilweise zu kompensieren. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob im Streitfall ein subjektiver Sicherungszusammenhang zu bejahen ist.
Nach § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG unterliegen Verluste aus Termingeschäften nicht den Beschränkungen des Satzes 3 der Vorschrift, wenn die zugrunde liegenden Geschäfte der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen (sog. Hedge-Geschäfte). Erst der Sicherungszweck des Termingeschäfts und der Zusammenhang mit dem abgesicherten Grundgeschäft führen dazu, dass der Verlust aus dem Termingeschäft überhaupt steuerlich voll berücksichtigungsfähig ist13. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers fallen unter diese Ausnahme insbesondere Warentermingeschäfte, die zur Absicherung von Geschäften des physischen Wareneinkaufs oder Warenverkaufs getätigt werden. Diese Geschäfte würden nicht in Spekulationsabsicht abgeschlossen, sondern deshalb, weil Preis- bzw. Währungsrisiken minimiert bzw. ausgeschlossen werden sollten14. Ausgehend davon, dass Geschäfte i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG dazu dienen, Risiken aus dem Grundgeschäft auszuschließen bzw. zumindest zu minimieren, ist sowohl ein objektiver Nutzungs- und Funktionszusammenhang als auch ein subjektiver Sicherungszusammenhang erforderlich. Der Zusammenhang zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft muss nicht nur gewollt, das Sicherungsgeschäft muss vielmehr auch geeignet sein, Risiken aus dem Grundgeschäft zu kompensieren. Letzteres setzt eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft voraus15.
Eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft ist nur möglich, wenn die mit dem Grundgeschäft verbundenen Risiken bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht anlässlich eines Termingeschäfts als vermeintlichem Sicherungsgeschäft durch gleichgewichtige oder sogar weitergehende Risiken ersetzt werden. Dabei kann Risiko verstanden werden als die Kennzeichnung der Eventualität, dass mit einer (ggf. niedrigen, ggf. auch unbekannten) Wahrscheinlichkeit ein (ggf. hoher, ggf. in seinem Ausmaß unbekannter) Schaden bei einer (wirtschaftlichen) Entscheidung eintritt oder ein erwarteter Vorteil ausbleiben kann.
Nach diesen Maßstäben ist in dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall das Finanzgericht Baden-Württemberg erstinstanzlich zu Unrecht davon ausgegangen, dass der streitbefangene Zins-Währungsswap der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs gedient hat16. Zwar ist der zwischen der Anlegerin und der Bank im Dezember 2009 geschlossene Darlehensvertrag ein Geschäft des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs der Anlegerin. Die Feststellungen des Finanzgericht tragen jedoch nicht dessen Würdigung, dass der streitbefangene Zins-Währungsswap lediglich zur Absicherung dieses Darlehens als Grundgeschäft erfolgt sei. Dabei kann offen bleiben, welche Folgen der Umstand, dass das streitbefangene Swapgeschäft erst ein Jahr nach der Vereinbarung über die Gewährung eines Darlehens in Euro abgeschlossen worden ist, für die Anwendung des § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG hat.
Eine Absicherung des Darlehens als Grundgeschäft durch den Zins-Währungsswap ist schon bei bloßer Betrachtung der die Zinsen betreffenden Zahlungsströme zweifelhaft. Nach der vom Finanzgericht festgestellten Umstellung des Referenzzinssatzes des Darlehens auf den Einmonats-Euribor, der dem für Zinszahlungen der Bank (Euro) an die Anlegerin im Rahmen des Swapgeschäfts vereinbarten Zinssatz entsprach, hoben sich die die Zinsen betreffenden Zahlungsströme (Euro) zwischen der Anlegerin und der Bank auf, so dass die Anlegerin im wirtschaftlichen Ergebnis für das Darlehen nach Maßgabe des Swapgeschäfts einen (jetzt) festen Zins an die Bank in CHF zu zahlen hatte. Wirtschaftlich betrachtet war damit hinsichtlich der Zinszahlungen der Anlegerin an die Stelle des mit einer variablen Verzinsung des Darlehens verbundenen Risikos ein Währungsrisiko (in CHF) der Anlegerin getreten. Schon insoweit ist nicht ersichtlich, dass durch den Austausch dieser Risiken eine gegenläufige Erfolgskorrelation zwischen Grund- und Termingeschäft hätte eintreten können. Hierzu genügt es nicht, dass bei einer der Anlegerin günstigen Wechselkursentwicklung eine solche Erfolgskorrelation hätte möglich sein können. Nach Sinn und Zweck der Verlustausgleichsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG muss eine gegenläufige Erfolgskorrelation zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft von vorneherein hinreichend sicher sein.
Das Finanzgericht hat darüber hinaus aber auch verkannt, dass das Währungsrisiko der Anlegerin nicht auf die Zinszahlungen beschränkt geblieben ist. Vielmehr führte auch der im Rahmen des Zins-Währungsswaps vereinbarte „Kapitaltausch“ zu einem Währungsrisiko, weil die Höhe der von der Anlegerin danach zu erbringenden Zahlungen von der Entwicklung des CHF abhängig war. Jedenfalls dieser Umstand schließt es aus, dass das streitbefangene Swapgeschäft das mit dem Grundgeschäft verbundene, allein aus einer variablen Verzinsung resultierende Risiko hätte auch nur teilweise kompensieren können. Damit ist die erforderliche gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft im Streitfall ausgeschlossen.
Das Finanzgericht hat seine Feststellungen dahingehend zusammengefasst, dass „aus bankenwirtschaftlicher Sicht“ das bestehende Darlehen mit variabler Verzinsung durch ein festverzinsliches, in CHF abgeschlossenes Darlehen „ausgetauscht“ worden sei. Tatsächlich wurde im wirtschaftlichen Ergebnis ein von der Anlegerin getragenes Risiko (variabler Zins) nicht nur durch ein anderes Risiko (Währung) ersetzt, sondern auch das ursprüngliche Grundgeschäft -ohne dass dessen rechtliche Selbständigkeit dadurch berührt worden wäre- mit einem Fremdwährungsrisiko belastet und damit einem zuvor nicht gegebenen zusätzlichen Risiko ausgesetzt. Denn infolge der vereinbarten Zahlungsströme hatte die Anlegerin an die Bank neben Zinszahlungen in CHF auf der Grundlage eines Festzinses auch „Tilgungsleistungen“ in CHF zu erbringen, während sich die hinsichtlich des Darlehens vereinbarten Zins- und Tilgungszahlungen der Anlegerin in Euro aufgrund gleich hoher Gegenleistungen der Bank in Euro auf der Grundlage des Swapgeschäfts ausglichen.
Damit nicht vereinbar ist die Würdigung des Finanzgericht, dass das „hinzugetretene Währungsrisiko“ ausschließlich die Zinszahlungen an die Bank aus dem Bezugsbetrag I, nicht jedoch das Darlehenskapital betroffen habe. Deshalb hat das Finanzgericht das mit dem streitbefangenen Swapgeschäft verbundene Währungsrisiko zu Unrecht nur als „relativ gering“ eingestuft und damit im wirtschaftlichen Ergebnis eine zumindest teilweise Kompensation des mit einer variablen Verzinsung des Darlehens als Grundgeschäft verbundenen Risikos angenommen. Entscheidend für die Annahme einer gegenläufigen Erfolgskorrelation ist, dass mit dem Termingeschäft ein aus dem Grundgeschäft resultierendes Risiko zumindest teilweise abgesichert wird. Nachdem das Darlehen im Streitfall ein Zinsrisiko beinhaltete, hätte ein Termingeschäft als Sicherungsgeschäft dieses Zinsrisiko ausbalancieren müssen. Insoweit war der Zinsswap zwar geeignet, das von einer variablen Verzinsung des Darlehens ausgehende Risiko auszugleichen. Mit dem Hinzutreten eines weiteren Risikos -hier ein Währungsrisiko- ist jedoch das im Streitfall vorliegende Sicherungsgeschäft nicht auf eine gegenläufige Erfolgskorrelation hinsichtlich des Zinsrisikos beschränkt. Dabei kann im Streitfall offen bleiben, ob dies schon allein in Bezug auf die die Zinsen betreffenden Zahlungsströme schädlich ist. Schädlich ist jedenfalls das Hinzutreten eines Währungsrisikos unter zusätzlicher Berücksichtigung der auf die „Kapitaltausche“ bezogenen Zahlungsströme.
Vor diesem Hintergrund genügt allein der Umstand, dass die Anlegerin subjektiv von einer für sie im Vergleich zur Zinsentwicklung im Euro-Raum günstigeren Kursentwicklung im Verhältnis Euro/CHF ausgegangen ist, nicht, um eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft zu bejahen. Soweit die Anlegerin sinngemäß vorgetragen hat, dass das eingegangene Währungsrisiko letztlich der „Preis“ für einen niedrigeren Festzins gewesen sei, kann dieser Einwand schon deshalb nicht zur Annahme einer gegenläufigen Erfolgskorrelation führen, weil eine solche „Preisgestaltung“ bestätigt, dass das Swapgeschäft nicht der Absicherung des aus dem variablen Darlehenszins resultierenden Risikos, sondern der Verbesserung der im Darlehensvertrag festgelegten Zinskonditionen dienen sollte.
Die von der Anlegerin (hilfsweise) begehrte Aufteilung der Verluste nach dem Verhältnis des Zinsrisikos zum Währungsrisiko entbehrt schon einer rechtlichen Grundlage. Abgesehen davon ist Anknüpfungspunkt für die steuerrechtliche Beurteilung nicht ein hypothetischer, sondern der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt.
Nach alledem ist das Finanzamt zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG im Streitfall nicht gegeben sind. Deshalb sind die streitbefangenen Bescheide für 2011 und 2012 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.04.2017 nicht zu beanstanden. Zwar hat der Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom 28.04.201617 u.a. ausgeführt, dass für den Fall, dass in den gewerblichen Einkünften einer Personengesellschaft (positive oder negative) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG enthalten seien, in dem Feststellungsbescheid zunächst die gewerblichen Einkünfte (einschließlich der Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG) und deren Verteilung auf die einzelnen Gesellschafter als selbständige Besteuerungsgrundlagen festzustellen seien, und dass daneben als weitere selbständige Besteuerungsgrundlagen die in den festgestellten gewerblichen Einkünften enthaltenen (positiven oder negativen) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 EStG und deren Verteilung auf die Gesellschafter gesondert festzustellen seien. Hiervon ist das Finanzamt insoweit abgewichen, als es die (hier betroffenen) laufenden Gesamthandseinkünfte ohne die streitbefangenen negativen Einkünfte aus Termingeschäften festgestellt hat und des Weiteren die negativen Einkünfte aus Termingeschäften mit dem Zusatz, dass diese in den „vorstehenden Einkünften“ nicht enthalten seien. Der Bundesfinanzhof hat indes keine Bedenken, im Fall von negativen Einkünften aus Termingeschäften die Feststellung der beiden selbständigen Besteuerungsgrundlagen („gewerbliche Einkünfte“ -hier Feststellung der laufenden Gesamthandseinkünfte- sowie die darin enthaltenen Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG) auch auf die vom Finanzamt vorgenommene Weise zu treffen18.
Bundesfinanzhof, Urteil vom 9. Februar 2023 – IV R 34/19
- vom 14.08.2007, BGBl I 2007, 1912[↩]
- BFH, Urteil vom 26.09.2012 – IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 13; vom 06.07.2016 – I R 25/14, BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 32, m.w.N.[↩]
- vgl. BT-Drs. 14/443, S. 27[↩]
- BGBl I 1998, 2708[↩]
- BGBl I 1998, 2776[↩]
- grundlegend BFH, Urteil vom 17.04.2007 – IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608[↩]
- BGBl I 2007, 1330[↩]
- BFH, Urteil vom 20.08.2014 – X R 13/12, BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177, Rz 19[↩]
- BFH, Urteil vom 08.12.2021 – I R 24/19, BFHE 275, 316, Rz 24, m.w.N.[↩]
- BFH, Urteil in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177, Rz 20, und in BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 34; eine gleichlautende Einschränkung enthält § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG[↩]
- BFH, Urteil in BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 35, m.w.N.[↩]
- BFH, Urteil in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177, Rz 21, m.w.N.[↩]
- BFH, Urteil vom 10.04.2019 – I R 20/16, BFHE 265, 63, BStBl II 2020, 674, Rz 28[↩]
- BT-Drs. 14/443, S. 28[↩]
- BFH, Urteil in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177, Rz 33, m.w.N.[↩]
- FG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.07.2019 – 10 K 1157/17[↩]
- BFH, Urteil vom 28.04.2016 – IV R 20/13, BFHE 253, 260, BStBl II 2016, 739, Rz 8[↩]
- vgl. BFH, Urteil vom 19.01.2023 – IV R 5/19, Rz 31[↩]
