Zins­s­wap-Geschäf­te – und die Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung

Ein­nah­men aus außer­halb der Ver­äu­ße­rungs­frist getä­tig­ten Finanz­ter­min­ge­schäf­ten i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. sind ein­kom­men­steu­er­recht­lich mit Blick auf § 23 Abs. 2 Satz 1 EStG nicht schon des­halb den Ein­künf­ten aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung zuzu­rech­nen, weil die den Ein­nah­men zu Grun­de lie­gen­den Geschäf­te ursprüng­lich der Absi­che­rung des Risi­kos stei­gen­der Zin­sen im Zusam­men­hang mit der Finan­zie­rung von Anschaf­fungs­kos­ten fremd­ver­mie­te­ter Immo­bi­li­en­ob­jek­te dien­ten.

Zins­s­wap-Geschäf­te – und die Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung

Aus­gleichs­zah­lun­gen aus der Auf­lö­sung von Zins­s­wap-Geschäf­ten füh­ren daher auch dann nicht zu Ein­nah­men aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung, wenn die Zins­s­waps ursprüng­lich zur Begren­zung des Risi­kos in die Finan­zie­rung der Anschaf­fungs- oder Her­stel­lungs­kos­ten der ver­mie­te­ten Immo­bi­lie durch varia­ble Dar­le­hen ein­be­zo­gen waren.

In dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall erziel­te die Klä­ge­rin, , eine ver­mö­gens­ver­wal­ten­de Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts, u.a. Ein­künf­te aus der Ver­mie­tung von Immo­bi­li­en. Die Anschaf­fungs­kos­ten der ver­mie­te­ten Objek­te wur­den zum Teil über Dar­le­hen mit varia­blem Zins­satz finan­ziert. Zur Absi­che­rung des Risi­kos stei­gen­der Zin­sen schloss die Klä­ge­rin mit den dar­le­hens­ge­wäh­ren­den Ban­ken sog. Zins­s­waps ab. Zins­s­waps sind Finanz­ter­min­ge­schäf­te, bei denen zwei Par­tei­en Ver­ein­ba­run­gen über den regel­mä­ßi­gen Aus­tausch varia­bler und fixer Zins­zah­lun­gen über einen ver­ein­bar­ten Nomi­nal­be­trag für eine bestimm­te Lauf­zeit tref­fen.

Die den Zins­s­waps zu Grun­de lie­gen­den Ver­trä­ge waren auf die Finan­zie­rung der jewei­li­gen Immo­bi­lie abge­stimmt. Im Jahr 2007 (Streit­jahr) und damit außer­halb der gesetz­li­chen Ver­äu­ße­rungs­frist von einem Jahr lös­te die Klä­ge­rin die zu die­sem Zeit­punkt bestehen­den Zins­s­waps durch ein­sei­ti­ge Kün­di­gungs­er­klä­rung gegen­über der jeweils ande­ren Ver­trags­par­tei auf; durch die Been­di­gung der Finanz­ter­min­ge­schäf­te flos­sen der Klä­ge­rin Aus­gleichs­zah­lun­gen in Höhe von 2.306.000 € zu. Die zur Finan­zie­rung der Anschaf­fungs­kos­ten der ver­mie­te­ten Objek­te auf­ge­nom­me­nen Dar­le­hen blie­ben unver­än­dert bestehen; sie wur­den ins­be­son­de­re auch nicht durch die Aus­gleichs­zah­lun­gen ganz oder teil­wei­se getilgt.

Die Klä­ge­rin war der Auf­fas­sung, dass die Aus­gleichs­zah­lun­gen, die sie aus den ver­schie­de­nen Zins­s­wap-Geschäf­ten erzielt hat­te, als außer­halb der Ver­äu­ße­rungs­frist getä­tig­te (und daher nicht steu­er­ba­re) sog. „pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te“ i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. ein­kom­men­steu­er­lich nicht zu erfas­sen sei­en. Das Finanz­amt ver­trat dem­ge­gen­über die Mei­nung, dass die Zah­lun­gen den Ein­künf­ten der Klä­ge­rin aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) zuzu­rech­nen sei­en, weil die den Ein­nah­men zu Grun­de lie­gen­den Siche­rungs­ge­schäf­te im Zusam­men­hang mit der Finan­zie­rung von Anschaf­fungs­kos­ten fremd­ver­mie­te­ter Immo­bi­li­en­ob­jek­te gestan­den hät­ten.

Der Bun­des­fi­nanz­hof gab der Klä­ge­rin recht: Der in § 21 EStG gere­gel­te Steu­er­tat­be­stand der „Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung“ erfas­se nur das zeit­lich begrenz­te Über­las­sen einer Immo­bi­lie zur Nut­zung; hier­zu im Gegen­satz ste­he der in § 23 EStG als „pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te“ gere­gel­te Ver­äu­ße­rungs­vor­gang, der als Ver­fü­gung auf den Bestand eines Rechts unmit­tel­bar ein­wir­ke. Bei­de Rege­lun­gen schlös­sen sich gegen­sei­tig aus. Im Streit­fall waren die der Klä­ge­rin zuge­flos­se­nen Aus­gleichs­zah­lun­gen kein Ent­gelt für eine Nut­zungs­über­las­sung, son­dern allein durch die Been­di­gung des mit den Zins­s­waps ver­trag­lich erwor­be­nen Rechts auf die Aus­gleichs­zah­lun­gen ver­an­lasst. Die Aus­übung des Kün­di­gungs­rechts durch die Klä­ge­rin stel­le eine Ver­fü­gung über den Bestand des Rechts dar, der von Geset­zes wegen einer Ver­äu­ße­rung gleich­ge­stellt sei und nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 EStG der Besteue­rung unter­lie­ge. Da die­se Vor­aus­set­zun­gen wegen des Über­schrei­tens der in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. gere­gel­ten Ver­äu­ße­rungs­frist nicht erfüllt waren, muss­te die Klä­ge­rin die ver­ein­nahm­ten Aus­gleichs­zah­lun­gen nicht ver­steu­ern. Nach geän­der­ter Rechts­la­ge sind Ein­nah­men aus Zins­s­waps ab 1.01.2009 ohne Berück­sich­ti­gung von Ver­äu­ße­rungs­fris­ten als Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen steu­er­pflich­tig.

Zu den pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten i.S. des § 22 Nr. 2 EStG zäh­len auch Ter­min­ge­schäf­te, durch die der Steu­er­pflich­ti­ge einen Dif­fe­renz­aus­gleich oder einen durch den Wert einer ver­än­der­li­chen Bezugs­grö­ße bestimm­ten Geld­be­trag oder Vor­teil erlangt, sofern der Zeit­raum zwi­schen Erwerb und Been­di­gung des Rechts auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich, Geld­be­trag oder Vor­teil nicht mehr als ein Jahr beträgt (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.). Der Begriff des Ter­min­ge­schäfts folgt den Rege­lun­gen des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes (WpHG); Ter­min­ge­schäf­te in die­sem Sin­ne sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG in der im Streit­jahr gel­ten­den Fas­sung u.a. Fest­ge­schäf­te oder Opti­ons­ge­schäf­te, die zeit­lich ver­zö­gert zu erfül­len sind und deren Wert sich unmit­tel­bar oder mit­tel­bar vom Preis oder Maß eines bestimm­ten Basis­wer­tes ablei­tet.

Bei den im Streit­fall maß­geb­li­chen Zins­s­waps han­delt es sich um Ter­min­ge­schäf­te im Sin­ne die­ser Begriffs­de­fi­ni­ti­on [1], die nach der im Streit­jahr maß­geb­li­chen Rechts­la­ge unter den Tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. fie­len. Ein Zins­s­wap ist begriff­lich eine Ver­trags­ver­ein­ba­rung zwi­schen zwei Par­tei­en über den regel­mä­ßi­gen Aus­tausch varia­bler und fixer Zins­zah­lun­gen über einen ver­ein­bar­ten Nomi­nal­be­trag für eine bestimm­te Lauf­zeit. Ent­spre­chend der Defi­ni­ti­on des § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG liegt dar­in ein zeit­lich ver­zö­gert zu erfül­len­des Fest­ge­schäft, des­sen Wert von der auf den jewei­li­gen Nomi­nal­be­trag geschul­de­ten Zins­hö­he ablei­tet wird. Die der Klä­ge­rin im Streit­jahr zuge­flos­se­nen Aus­gleichs­zah­lun­gen sind gleich­wohl nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. steu­er­bar, da der Zeit­raum zwi­schen Erwerb und Been­di­gung des Rechts auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich mehr als ein Jahr betrug.

Die Aus­gleichs­zah­lun­gen gehö­ren auch nicht zu den Ein­künf­ten der Klä­ge­rin aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung. Zwar sind Ein­künf­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. den Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten zuzu­rech­nen, soweit sie zu die­sen gehö­ren (§ 23 Abs. 2 Satz 1 EStG). Indes erfül­len die Ter­min­ge­schäf­te, um die es im Streit­fall geht, nicht (auch) den Tat­be­stand der Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung i.S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 EStG und ste­hen mit die­ser Ein­kunfts­art auch nicht in einem wirt­schaft­li­chen Zusam­men­hang.

Der im Streit­fall steu­er­recht­lich zu beur­tei­len­de ver­äu­ße­rungs­ähn­li­che Vor­gang ‑die Been­di­gung des Rechts auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich- ist gegen­über einer durch § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erfass­ten Nut­zungs­über­las­sung [2] abzu­gren­zen. Im Gegen­satz zu dem von § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erfass­ten ‑und als „Ver­mie­tung und Ver­pach­tung“ umschrie­be­nen- zeit­lich begrenz­ten Über­las­sen zur Nut­zung steht der in § 23 EStG gere­gel­te Ver­äu­ße­rungs­vor­gang, der als Ver­fü­gung auf den Bestand eines Rechts unmit­tel­bar ein­wirkt. So führt die Ver­äu­ße­rung eines ursprüng­lich im Rah­men der Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung genutz­ten Wirt­schafts­guts des Pri­vat­ver­mö­gens nicht zu Ein­künf­ten i.S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, son­dern stellt einen nicht ein­kom­men­steu­er­ba­ren Vor­gang in der Ver­mö­gens­sphä­re dar, sofern nicht die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 22 Nr. 2, 23 EStG vor­lie­gen [3]. Denn der erfor­der­li­che wirt­schaft­li­che Zusam­men­hang mit den Ein­künf­ten aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung ist nicht gege­ben, soweit ein Geld­zu­fluss allein oder ganz über­wie­gend durch die Ver­äu­ße­rung eines zum Pri­vat­ver­mö­gen gehö­ren­den Wirt­schafts­guts ver­an­lasst ist. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung ist sys­tem­tra­gend und beschreibt die Gren­ze zwi­schen nicht steu­er­ba­rer Ver­mö­gens­sub­stanz und steu­er­ba­rer Ver­mö­gens­nut­zung. Vor die­sem Hin­ter­grund schlie­ßen sich die Rege­lun­gen des § 21 und des § 23 gegen­sei­tig aus [4].

Etwas ande­res folgt auch nicht aus der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs zur Abgren­zung der Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung und der Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen [5]. Denn die­se Recht­spre­chung ist zur Kon­kur­renz­vor­schrift des § 20 Abs. 3 EStG a.F. ergan­gen und mit­hin im Streit­fall schon gar nicht ein­schlä­gig.

Im Streit­fall waren die der Klä­ge­rin zuge­flos­se­nen Aus­gleichs­zah­lun­gen kein Ent­gelt für eine nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG steu­er­ba­re Nut­zungs­über­las­sung, son­dern allein durch die Been­di­gung des ‑mit den Zins­s­waps ver­trag­lich erwor­be­nen- Rechts auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich ver­an­lasst. Die Aus­übung des mit der ver­ein­bar­ten „break-clau­se“ ver­bun­de­nen Son­der­kün­di­gungs­rechts durch die Klä­ge­rin stellt eine Ver­fü­gung über den Bestand des Rechts dar, die von Geset­zes wegen einer Ver­äu­ße­rung gleich­ge­stellt ist und unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. der Besteue­rung unter­liegt.

Der Bun­des­fi­nanz­hof kann offen­las­sen, ob ein vor­mals bestehen­der wirt­schaft­li­cher Zusam­men­hang, der etwa in der Ver­knüp­fung einer Immo­bi­li­en­fi­nan­zie­rung mit einem Finanz­ter­min­ge­schäft erblickt wer­den könn­te, stets aus­reicht, um (lau­fen­de) Ein­nah­men aus sol­chen Geschäf­ten den Ein­künf­ten aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung zuzu­ord­nen. Ins­be­son­de­re braucht nicht ent­schie­den wer­den, ob, wovon das Finanz­amt aus­geht, eine Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung, wel­che für eine vor­zei­ti­ge Ver­trags­er­fül­lung geleis­tet wer­den muss, in einem der­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Zusam­men­hang mit Ein­künf­ten i.S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ste­hen kann. Denn im Streit­fall lag ein sol­cher wirt­schaft­li­cher Zusam­men­hang, wie das Finanz­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, jeden­falls in dem Zeit­punkt nicht mehr vor, als die Klä­ge­rin die inhalt­li­che Ver­knüp­fung von Immo­bi­li­en­fi­nan­zie­rung und Zins­ab­si­che­rung gelöst und das Recht auf einen Dif­fe­renz­aus­gleich been­det hat.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 13. Janu­ar 2015 – IX R 13/​14

  1. vgl. BFH, Urteil vom 20.08.2014 – X R 13/​12, BFHE 246, 462, DStR 2014, 2277, m.w.N.[]
  2. vgl. BFH, Urteil vom 06.09.2006 – IX R 13/​05, BFH/​NV 2007, 406[]
  3. BFH, Urteil vom 27.07.2004 – IX R 44/​01, BFH/​NV 2005, 188, m.w.N.[]
  4. Drüen, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 21 Rz B 31; s.a. Blümich/​Heuermann, § 21 EStG Rz 108[]
  5. vgl. BFH, Urtei­le vom 09.11.1982 – VIII R 188/​79, BFHE 137, 300, BStBl II 1983, 172, und – VIII R 198/​81, BFHE 137, 304, BStBl II 1983, 297; und vom 08.12 1992 – VIII R 78/​89, BFHE 169, 442, BStBl II 1993, 301, jeweils zu Gut­ha­ben­zin­sen aus Bau­spar­ver­trä­gen als Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung; vom 08.02.1983 – VIII R 163/​81, BFHE 138, 202, BStBl II 1983, 355, zu Abschluss­ge­büh­ren für Bau­spar­ver­trä­ge als Wer­bungs­kos­ten bei den Ein­künf­ten aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung; krit. hier­zu Mel­ling­hoff in Kirch­hof, EStG, 13. Aufl., § 21 Rz 83[]