Abgel­tungs­wir­kung einer Spiel­bank­ab­ga­be

Die Ver­pach­tung von Flä­chen zum Betrieb einer Bar in den Räu­men einer Spiel­bank gehört nicht zum Betrieb der Spiel­bank i.S. des § 2 Abs. 5 des Ber­li­ner Spiel­bankG 1973 bzw. § 6 Abs. 1 der Spiel­bank­VO 1938. Die hier­aus erziel­ten Ein­nah­men wer­den daher mit der Spiel­bank­ab­ga­be nicht abge­gol­ten und sind gewer­be­steu­er­pflich­tig.

Abgel­tungs­wir­kung einer Spiel­bank­ab­ga­be

Dabei kann nach Ansicht des Bun­des­fi­nanz­hofs dahin­ste­hen, ob die Steu­er­be­frei­ung auf § 6 Abs. 1 Spiel­bank­VO 1 oder auf § 2 Abs. 5 Spiel­bankG Ber­lin 2 zu stüt­zen ist, denn bei­de Vor­schrif­ten sehen vor, dass der Spiel­bank­un­ter­neh­mer "für den Betrieb der Spiel­bank" von den im Ein­zel­nen auf­ge­führ­ten Steu­ern befreit ist.

Nach § 10 Abs. 2 Buchst. c Spiel­bankG i.V.m. § 5 Abs. 1 Spiel­bank­VO ist der Spiel­bank­un­ter­neh­mer zu einer Spiel­bank­ab­ga­be ver­pflich­tet, für die durch die Spiel­bank­ab­ga­be abge­gol­te­nen Ein­künf­te jedoch von bestimm­ten Steu­ern, u.a. der Gewer­be­steu­er, befreit (vgl. § 2 Abs. 5 Spiel­bankG bzw. § 6 Abs. 1 Spiel­bank­VO). Die genann­ten Steu­ern gel­ten als mit der Spiel­bank­ab­ga­be abge­gol­ten, um eine Dop­pel­be­steue­rung zu ver­mei­den 3.

Dahin­ste­hen kann, ob die strei­ti­gen Ver­pach­tungs­ein­künf­te der Y‑KG schon des­halb nicht von der Abgel­tungs­wir­kung der Spiel­bank­ab­ga­be erfasst wer­den, weil sich deren Höhe gemäß § 2 Abs. 1 Spiel­bankG allein nach den Brut­to­spie­lerträ­gen rich­tet und weder Ein­nah­men aus einem Bar­be­trieb noch sol­che aus der Ver­pach­tung ent­spre­chen­der Flä­chen an einen Bar­be­trei­ber einen Ein­fluss auf die Höhe der Spiel­bank­ab­ga­be haben. Denn sowohl § 2 Abs. 5 Spiel­bankG als auch § 6 Abs. 1 Spiel­bank­VO sehen die Befrei­ung des Spiel­bank­un­ter­neh­mers von den dort auf­ge­führ­ten Steu­ern nur "für den Betrieb der Spiel­bank" vor. Die Befrei­ung betrifft danach jeden­falls nur sol­che Tätig­kei­ten, die durch den Betrieb der Spiel­bank bedingt sind 4, also in einem unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang mit dem Betrieb der Spiel­bank ste­hen. Dazu gehö­ren weder der Betrieb einer Bar noch die Ver­pach­tung ent­spre­chen­der Flä­chen an einen Bar­be­trei­ber.

Bei den Steu­er­be­frei­un­gen in § 2 Abs. 5 Spiel­bankG bzw. § 6 Abs. 1 Spiel­bank­VO han­delt es sich um das Äqui­va­lent zur Spiel­bank­ab­ga­be. Dem­entspre­chend sind auch nur die Ein­künf­te aus den Tätig­kei­ten, die durch den Betrieb der Spiel­bank bedingt sind, mit der Spiel­bank­ab­ga­be abge­gol­ten. Bei der Aus­le­gung, wel­che Tätig­kei­ten durch den Betrieb der Spiel­bank bedingt sind, ist danach der Sinn und Zweck der Spiel­bank­ab­ga­be zu berück­sich­ti­gen.

Mit der Kon­zes­si­on zum Betrieb einer Spiel­bank wird regel­mä­ßig die Mög­lich­keit zur Erzie­lung sehr hoher Gewin­ne eröff­net. Die­se Gewin­ne sol­len zuguns­ten des Staats­haus­halts mög­lichst weit­ge­hend, bis zur Wirt­schaft­lich­keits­gren­ze, abge­schöpft wer­den. Dem Unter­neh­mer soll ledig­lich ein ange­mes­se­ner Gewinn ver­blei­ben. Die­sem Ziel dient die Spiel­bank­ab­ga­be 5. Von der Abgel­tungs­wir­kung der Spiel­bank­ab­ga­be sind danach nur die Ein­nah­men aus Tätig­kei­ten erfasst, die in einem unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang mit dem Betrieb der Spiel­bank ste­hen, wie er durch die Kon­zes­si­on ermög­licht wird. Die­se räumt dem Spiel­bank­be­trei­ber eine Son­der­stel­lung ledig­lich hin­sicht­lich des Spiel­be­triebs ein; hin­sicht­lich eines Gast­stät­ten­be­triebs im wei­te­ren Sin­ne kommt die Ein­räu­mung einer der­ar­ti­gen Son­der­stel­lung nicht in Betracht. Nicht ent­schei­dend ist, ob sich die Tätig­keit umsatz­steu­er­recht­lich als Neben­leis­tung zum Spiel­bank­be­trieb als Haupt­leis­tung dar­stellt.

Gemes­sen dar­an ist selbst ein rei­ner Bar­be­trieb oder die Ver­pach­tung ent­spre­chen­der Flä­chen an einen Bar­be­trei­ber im Sin­ne des Spiel­bank­rechts nicht durch den Betrieb der Spiel­bank bedingt und sind des­halb die Ein­künf­te aus einem sol­chen Betrieb oder aus der Ver­pach­tung ent­spre­chen­der Flä­chen an einen Bar­be­trei­ber nicht von der Abgel­tungs­wir­kung der Spiel­bank­ab­ga­be erfasst, unter­lie­gen somit also der Gewer­be­steu­er.

Ein Bar­be­trieb ist von der Kon­zes­si­on zum Betrieb einer Spiel­bank nicht umfasst. Der Betrieb einer Spiel­bank setzt auch nicht vor­aus, dass für die Spiel­bank­be­su­cher die Mög­lich­keit besteht, wäh­rend des Auf­ent­halts in der Spiel­bank Geträn­ke zu sich zu neh­men. Zwar mag eine Spiel­bank ohne Bar für Spiel­bank­be­su­cher weni­ger attrak­tiv und daher auch für den Spiel­bank­be­trei­ber weni­ger lukra­tiv sein. Der Zweck des Spiel­bank­rechts besteht aber nicht dar­in, die Attrak­ti­vi­tät einer Spiel­bank für Spiel­bank­be­trei­ber und ‑besu­cher zu för­dern.

Dem­entspre­chend hat auch der BFH in sei­nem Gut­ach­ten in BFHE 58, 556, BSt­Bl III 1954, 122 bereits aus­ge­führt, dass Umsät­ze, die mit einem Gast­stät­ten­be­trieb in Zusam­men­hang ste­hen, nicht durch den Betrieb der Spiel­bank bedingt sei­en. Auch in dem zwi­schen Bund und Län­dern abge­schlos­se­nen Ver­wal­tungs­ab­kom­men über die Zah­lung von Aus­gleichs­be­trä­gen bei dem Betrieb von Spiel­ban­ken vom 30.11.1954, in dem sich die Län­der, in denen eine Spiel­bank betrie­ben wird, ver­pflich­tet haben, Aus­gleichs­zah­lun­gen für den Steu­er­aus­fall an den Bund und an die Län­der zu leis­ten, in denen sich kei­ne Spiel­bank, aber der Wohn­sitz oder gewöhn­li­che Auf­ent­halt eines Spiel­bank­un­ter­neh­mers befin­det, heißt es in § 4 Nr. 2, dass (u.a.) Gast­stät­ten, Hotel­be­trie­be und sons­ti­ge selb­stän­di­ge Neben­be­trie­be nicht zum Betrieb einer Spiel­bank gehö­ren.

Es ist auch nicht ersicht­lich, dass es im Streit­jahr (1990) im Land Ber­lin eine Ver­wal­tungs­an­wei­sung gab, der zufol­ge Ein­künf­te aus dem Betrieb einer Bar oder aus der Ver­pach­tung von Flä­chen zum Betrieb einer Bar in den Räu­men einer Spiel­bank als von der Spiel­bank­ab­ga­be abge­gol­ten und dem­entspre­chend als von der Gewer­be­steu­er befreit gal­ten. Inso­fern kann dahin­ste­hen, ob und ggf. unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen sich die Klä­ge­rin auf eine ent­spre­chen­de Ver­wal­tungs­an­wei­sung über­haupt mit Aus­sicht auf Erfolg beru­fen könn­te.

Etwas Ande­res ergibt sich für den Bun­des­fi­nanz­hof auch nicht aus dem Schrei­ben des Finanz­mi­nis­te­ri­ums des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len an die Ober­fi­nanz­di­rek­ti­on Müns­ter vom 03.08.1993. Denn die­ses Schrei­ben betrifft ersicht­lich nur Spiel­ban­ken im Land Nord­rhein-West­fa­len. Erfolg­los bleibt auch der Hin­weis auf das Schrei­ben des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen an den Bun­des­rech­nungs­hof vom 18.11.1997 6. Denn dort wird ledig­lich mit­ge­teilt, dass die obers­ten Finanz­be­hör­den der Län­der über­ein­ge­kom­men sei­en, Ein­künf­te aus in der Spiel­bank befind­li­chen Bars in Zukunft als von der Spiel­bank­ab­ga­be abge­gol­ten anzu­se­hen. Dass dies auch im Streit­jahr im Land Ber­lin bereits so gehand­habt wur­de, ergibt sich aus die­sem Schrei­ben hin­ge­gen nicht.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 30. Okto­ber 2014 – IV R 2/​11

  1. Ver­ord­nung über öffent­li­che Spiel­ban­ken vom 27.07.1938, RGBl – I 1938, 955[]
  2. Gesetz über die Zulas­sung einer öffent­li­chen Spiel­bank in Ber­lin vom 13.04.1973, GVBl Bln 1973, 646, i.d.F. des Art. LX des Geset­zes zur Anpas­sung von Straf- und Buß­geld­vor­schrif­ten des Lan­des Ber­lin an das Bun­des­recht vom 26.11.1974, GVBl Bln 1974, 2746[]
  3. vgl. auch BFH-Gut­ach­ten vom 21.01.1954 – V D 1/​53 S, BFHE 58, 556, BSt­Bl III 1954, 122[]
  4. so bereits BFH-Gut­ach­ten in BFHE 58, 556, BSt­Bl III 1954, 122[]
  5. z.B. BFH, Urteil vom 08.03.1995 – II R 10/​93, BFHE 177, 276, BSt­Bl II 1995, 432; BFH, Beschluss vom 29.03.2001 – III B 80/​00, BFH/​NV 2001, 1294[]
  6. BMF, Schrei­ben vom 18.11.1997 – IV B 2 ‑S 2241- 87/​97[]