Der steu­er­li­che Gesang einer Kar­ne­vals­grup­pe

Die Ein­künf­te einer eine Gesangs­grup­pe, die über­wie­gend im Bereich des Kar­ne­vals tätig ist und im Rah­men von Kon­zer­ten auf­tritt, sind kei­ne gewerb­li­chen Ein­künf­te.

Der steu­er­li­che Gesang einer Kar­ne­vals­grup­pe

Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unter­liegt der Gewer­be­steu­er jeder ste­hen­de Gewer­be­be­trieb, soweit er im Inland betrie­ben wird. Nach Satz 2 der Vor­schrift ist unter Gewer­be­be­trieb ein gewerb­li­ches Unter­neh­men im Sin­ne des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes – EStG – zu ver­ste­hen. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG sind Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb die Ein­künf­te aus gewerb­li­chen Unter­neh­men. Nach der Rege­lung des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG ist Gewer­be­be­trieb eine selb­stän­di­ge nach­hal­ti­ge Betä­ti­gung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzie­len, unter­nom­men wird und sich als Betei­li­gung am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr dar­stellt, wenn die Betä­ti­gung weder als Aus­übung von Land- und Forst­wirt­schaft noch als eine Aus­übung eines frei­en Berufs noch als eine ande­re selb­stän­di­ge Arbeit anzu­se­hen ist. Gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gilt als Gewer­be­be­trieb in vol­lem Umfang die mit Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht unter­nom­me­ne Tätig­keit einer Offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft, einer Kom­man­dit­ge­sell­schaft oder einer ande­ren Per­so­nen­ge­sell­schaft, wenn die Gesell­schaft auch eine Tätig­keit im Sin­ne des Absat­zes 1 Satz 1 Nr. 1 der Vor­schrift aus­übt.

Aus­ge­hend von die­ser Geset­zes­la­ge ist die Haupt­tä­tig­keit der Klä­ge­rin, die dar­in besteht, als Gesangs­grup­pe im Rah­men von Kon­zer­ten auf­zu­tre­ten, kei­ne gewerb­li­che Tätig­keit; er han­delt sich viel­mehr um eine künst­le­ri­sche Tätig­keit, die als frei­be­ruf­li­che Tätig­keit anzu­se­hen ist und des­we­gen als selb­stän­di­ge Tätig­keit unter § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG fällt 1.

Zwar han­delt es sich bei dem Ver­kauf von Fan­ar­ti­keln und Ton­trä­gern (CDs) nicht um eine künst­le­ri­sche Tätig­keit, son­dern – sofern sie mit Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht erfolgt – um eine gewerb­li­che Tätig­keit i.S. des § 15 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Auch hier­in sind sich die Betei­lig­ten einig. Ob im Streit­fall tat­säch­lich inso­weit eine gewerb­li­che Tätig­keit vor­liegt oder dem ent­ge­gen­steht, dass die Klä­ge­rin gel­tend macht, inso­weit ohne Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht gehan­delt zu haben, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Denn selbst wenn die Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht vor­lä­ge und damit inso­weit von einer gewerb­li­chen Tätig­keit der Klä­ge­rin aus­zu­ge­hen wäre, blie­be dies für Zwe­cke der Gewer­be­steu­er ohne Aus­wir­kun­gen. Denn die dar­aus resul­tie­ren­den Ein­künf­te, mögen es im Streit­jahr 5.000 € oder, wie die Klä­ge­rin für sich rekla­miert, ledig­lich 3.460 € gewe­sen sein, sind in ihrer abso­lu­ten Höhe und auch in Rela­ti­on zu den im Übri­gen von der Klä­ge­rin erziel­ten Ein­nah­men der­art gering, dass sie nicht dazu füh­ren, dass sämt­li­che Ein­künf­te der Klä­ge­rin als gewerb­li­che Ein­künf­te anzu­se­hen wären. Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus der Vor­schrift des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG.

§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ent­hält aller­dings kei­ne Gering­fü­gig­keits­gren­ze. Von sei­nem Wort­laut her müss­te die gesam­te Tätig­keit der Klä­ge­rin als Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts und damit als "ande­re Per­so­nen­ge­sell­schaft" i.S. der Vor­schrift als gewerb­li­che Tätig­keit ange­se­hen wer­den, wenn der Ver­kauf von Fan­ar­ti­keln und Ton­trä­gern als Tätig­keit i.S. des § 15 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 EStG anzu­se­hen wäre. Nach der vom Finanz­ge­richt für zutref­fend erach­te­ten Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs ist die Vor­schrift aber nicht in die­sem Sin­ne unein­ge­schränkt anzu­wen­den. In sei­nem Urteil vom 11. August 1999 2 hat der Bun­des­fi­nanz­hof aus­ge­führt, § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG kom­me zwar grund­sätz­lich auch dann zur Anwen­dung, wenn der eigent­lich gewerb­li­chen Tätig­keit nur eine gering­fü­gi­ge Bedeu­tung zukom­me; die umqua­li­fi­zie­ren­de Wir­kung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG grei­fe aber nach Maß­ga­be des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes bei einem äußerst gerin­gen Anteil der ori­gi­när gewerb­li­chen Tätig­keit nicht ein. Hier­zu hat er aus­ge­führt, aus dem auch im Steu­er­recht gel­ten­den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit, der auch das Gebot der Pro­por­tio­na­li­tät ent­hal­te, erge­be sich das Erfor­der­nis, dass Mit­tel und Zweck in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis ste­hen müss­ten. Die­ses Ver­hält­nis sei nicht gewahrt, wenn eine Tätig­keit von ganz unter­ge­ord­ne­ter Bedeu­tung, die kaum in Erschei­nung tre­te, eine umqua­li­fi­zie­ren­de Wir­kung ent­fal­ten wür­de; in die­sem Fall wür­de die "schäd­li­che" Tätig­keit eine unver­hält­nis­mä­ßi­ge Rechts­fol­ge aus­lö­sen und damit eine Bedeu­tung erlan­gen, die ihr von ihrem Gewicht her nicht zukom­me. Eben­so lie­ßen die Rege­lun­gen zu den gewer­be­steu­er­recht­li­chen Frei­be­trä­gen – § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG – die Wer­tung des Gesetz­ge­bers erken­nen, dass Klein- und Kleinst­be­trie­be nicht mit Gewer­be­steu­er belas­tet wer­den soll­ten. Wenn inso­weit die Frei­stel­lung von der Gewer­be­steu­er beab­sich­tigt sei, so ent­spre­che es die­ser Wer­tung, jeden­falls einer ori­gi­när gewerb­li­chen Tätig­keit von äußerst gerin­gem Aus­maß kei­ne prä­gen­de Wir­kung zukom­men zu las­sen. Ent­spre­chend hat der BFH im dor­ti­gen Fall eine Umqua­li­fi­zie­rung gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG abge­lehnt, weil dort der Anteil von "schäd­li­chen" Waren­ver­käu­fen ledig­lich 1,25 v.H. an den Gesamt­um­sät­zen betra­gen hat­te.

Dem hat sich auch die Finanz­ver­wal­tung im amt­li­chen Ein­kom­men­steu­er­hand­buch ange­schlos­sen: Im Hin­weis 15.8 Absatz 5 zu § 15 EStG "Mit­un­ter­neh­mer­schaft" ist unter dem Stich­wort "Gering­fü­gi­ge gewerb­li­che Tätig­keit" aus­ge­führt, "jeden­falls" bei einem Anteil der ori­gi­när gewerb­li­chen Tätig­keit von 1,25 v.H. der Gesamt­um­sät­ze grei­fe die Umqua­li­fi­zie­rung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG nicht ein.

Soweit das Finanz­amt hier­in indes offen­sicht­lich eine Höchst­gren­ze erblickt und – aus­ge­hend von Gesamt­um­sät­zen der Gesangs­grup­pe in Höhe von 221.374 € und einen "schäd­li­chen" Anteil in Höhe von 5.000 € – den Anteil vor­lie­gend mit 2,25 v.H. als schäd­lich ansieht, folgt das Finanz­ge­richt Köln dem nicht. Das Finanz­amt beach­tet dabei nicht, dass in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur – aus der Sicht des Finanz­ge­richts Köln zutref­fend – auch bei einem höhe­ren Anteil der "schäd­li­chen" Ein­nah­men von der Umqua­li­fi­zie­rung gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG abge­se­hen wird.

So hält Wacker einen unschäd­li­chen "rei­nen Baga­tell­fall" für gege­ben bei einem maxi­ma­len Umsatz­an­teil der "schäd­li­chen" Ein­nah­men von 2 – 3 v.H. und einer abso­lu­ten Ein­nah­me­hö­he, die nicht höher ist, als der Frei­be­trag gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr.1 GewStG 3.

In dem Beschluss vom 08.03.2004 4 hat der Bun­des­fi­nanz­hof für Zwe­cke der Aus­set­zung der Voll­zie­hung die Anwen­dung des § 15 Abs. 3 Nr.1 EStG im sum­ma­ri­schen Ver­fah­ren bei einem Anteil von "schäd­li­chen" Umsät­zen von 2,81 v.H. abge­lehnt.

Wei­ter­ge­hend hat das Finanz­ge­richt Müns­ter in einem Urteil vom 19.06.2008 5 als "äußerst gering­fü­gig" im o.g. Sin­ne einen Anteil der ori­gi­när gewerb­li­chen Umsät­ze von maxi­mal 5 v.H. ange­se­hen.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen hält es das Finanz­ge­richt Köln im vor­lie­gen­dem Fall nicht für gerecht­fer­tigt, wegen des "schäd­li­chen" Umsatz­an­teils von 2,25 v.H. aus dem Ver­kauf von Fan­ar­ti­keln und Ton­trä­gern – wenn man ihn wegen bestehen­der Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht als gewerb­lich ansä­he – die gesam­ten Ein­nah­men der Klä­ge­rin gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG als gewerb­li­che Ein­künf­te ein­zu­ord­nen. In ihrer abso­lu­ten Höhe lie­gen die Ein­künf­te, wenn man mit dem Beklag­ten davon aus­geht, dass sie 5.000 € betra­gen, deut­lich unter dem für Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten gel­ten­den Frei­be­trag gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG von 24.500 €. Dass sie auch in ihrer rela­ti­ven Höhe nicht geeig­net sind, die Rechts­fol­ge des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG zu recht­fer­ti­gen, erhellt der Umstand, dass die­se Ein­künf­te in Höhe von 5.000 € ande­ren­falls eine Gewer­be­steu­er in Höhe von 17.572 € aus­lös­ten. Dass damit der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit, ins­be­son­de­re das Gebot der Pro­por­tio­na­li­tät ver­letzt wür­de, liegt nach Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts klar auf der Hand.

Weil ange­sichts der abso­lu­ten Höhe der vor­lie­gen­den – gege­be­nen­falls als gewerb­li­chen Ein­künf­te zu qua­li­fi­zie­ren­den – Ein­künf­te aus dem Ver­kauf der Fan­ar­ti­kel und Ton­trä­ger, die unter dem Frei­be­trag des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG liegt, kein Mess­be­trag gemäß § 14 GewStG fest­zu­set­zen war, war der ange­foch­te­ne Gewer­be­steu­er­be­scheid in Gestalt der Ein­spruchs­ent­schei­dung auf­zu­he­ben.

Finanz­ge­richt Köln – Urteil vom 1. März 2011 – 8 K 4450/​08

  1. vgl. zur künst­le­ri­schen Tätig­keit von Musi­kern und Kom­po­nis­ten: Schmidt/​Wacker, EStG, 28. Auf­la­ge, § 18 Rz. 66 m.w.N.[]
  2. BFH, Urteil vom 11.08.1999 – XI R 12/​98, BFHE 189, 419, BSt­Bl II 2000, 229[]
  3. Schmidt/​Wacker, EStG, 28. Auf­la­ge § 15 Rz. 188 m.w.N. auf zustim­men­de und noch wei­ter­ge­hen­de Auf­fas­sun­gen[]
  4. BFH, Beschluss vom 08.03.2004 – IV B 212/​03, BFH/​NV 2004[]
  5. FG Müns­ter, EFG 2008, 1975[]